İFLASIN ERTELENMESİNDE KAYIMLIK

 
Kayyım terimi, Arapça kıyam kelimesinden türemiştir ve icra etmek, yürütmek, işini görmek, kaim olmak ve yerine geçmek gibi anlamları vardır. Kayyım kelimesi için İngilizce caretaker veya guardian, almanca, pfleger, ispanyolca kurator, italyanca cura, fransızca curateur, latince cura terimleri kullanılmaktadır[1].  Hukukta kayyım, belli bir malın, şirketin veya vakfın yönetilmesi veya belli bir işin görülmesi için tayin edilen kimseyi ifade eder[2].

Kayyımlık, TMK’da Aile Hukuku Kitabının 396 ila 494. maddelerini kapsayan "Vesayet" kısmında düzenlenmiştir. Vesayet hukuku, kişisel veya ekonomik (malvarlıksal) olarak yardım ihti­yacı içerisinde bulunan gerçek veya tüzel kişilere gereken korumayı sağlamayı amaçlar. Bu koruma, vesayet organları aracılığıyla tesis edilip, icra olunan vesa­yeti önlemlerle sağlanır. Kişinin yardım ihtiyacına gore, kanunun sınırlı sayıda ve emredici hükümlerle düzenlediği farklı yoğunluktaki önlem­lerden birisinin seçilmesi gerekir. Bunlar vesayet, kayyımlık, yasal danışmanlık ve koruma amacıyla özgürlüğün kısıtlanması gibi önlemlerdir. Kayyımlık, TMK' da düzenlenen vesayeti önlemlerden sınırlı ve süreli olması yönüyle en hafif, fakat uygulaması en yoğun olan önlemdir[3].

TMK. m. 396’da vesayet organları; vesayet daireleri, vasi ve kayyım şeklinde belirlenmiştir. Kayyımlığın TMK’da düzenlenen türleri temsil kayyımlığı (TMK 426), yönetim kayyımlığı (TMK 427) ve isteğe bağlı kayyımlıktan (TMK 428) ibarettir.

Kayyımın yüklendiği görevin niteliğine göre TMK 'nın belirlediği temel ayırım: temsil kayyımlığı (TMK 426) ve yönetim kayyımlığıdır (TMK 427). TMK 403 'ün basit görev tanımı da kayyımın belirli işleri görmek (temsil kayyımlığı) veya malvarlığını yö­netmek için (yönetim kayyımlığı) atanacağı esasına dayanır.

Kayyımlık, kendisine kayyım atanan kişinin kayyımlığın tesisindeki rolüne göre isteğe bağlı kayyımlık (MK 428) ve isteğe bağlı olmayan kayyımlık olarak ikiye ayrılır. MK 428 hükmü dışında TMK'da ön­görülen kayyım tayini olgularından birisinin gerçekleştiği takdirde görevli ma­kam, kayyımlık tesis ederek bir kayyım tayin etmek zorundadır. İsteğe bağlı kay­yımlık, talebe bağlı, sürekli ve kapsam­lı bir vesayeti önlem oluşuyla, diğer kayyımlık türlerinden ayrılarak sui generis bir kayyımlık türünü oluşturur.

Tesis edilen kayyımlık ile korunacak menfaat sayısı bakımından klasik kayyımlık türlerinde kayyımlık altına alınan kişinin menfaati korunur. Ancak bazen atanan kayyım, kayyımlık altına alınan kişinin yanında belirli bir üçüncü kişinin menfaatini de gözetmekle yükümlü olabilir. Kayyımlığın bu türüne güven kayyımlığı denir. Güven kayyımlığında kayyımın farklı menfaatlerin dengelenmesi gereği, vesayet hukukunun kayyımlığa ilişkin kurallarının uygulanmasını kimi zaman amaca uygun kılmayabilir. Aslında güven kayyımının göreceği işin ve­ya sağlayacağı yönetimin bir yargısal organ tarafından özel hukuk hükümlerine göre atanacak bir yöneticinin (Sachwalter) sağlaması da pekala mümkündür. Do­layısıyla güven kayyımlığında vesayete ve kayyımlığa ilişkin vesayet hukuku kurallarının daha esnek uygulanması gerekir. Bu kapsamda güven kayyımlığı, kayyımın yüklendiği görevin türüne göre bir temsil kayyımlığı görünümünde or­taya çıkabileceği gibi, bir yönetim kayyımlığı şeklinde de tesis olunabilir. MK 648 ve 880, İİK. m. 179 vd. uyarınca tesis olunan kayyımlık güven kayyımlığın en belirgin örnekleridir[4].

Bir kimsenin belli bir işini görmek veya bir gerçek veya tüzel kişiyi temsil etmek üzere görevlendirilen kimseye temsil kayyımı denir. Temsil kayyımlığı MK. m. 426’da düzenlenmiştir.

Vesayet makamı (sulh hukuk mahkemesi) gerek MK. m. 426’da sayılan hallerde gerekse kanunun diğer hükümlerinde belirtilen sebeplerle re’sen veya ilgililerin istemi üzerine temsil kayyımı atar.

MK. m. 426’ya göre temsil kayyımı atanması gereken haller şunlardır :

a.       Ergin bir kişi, hastalığı, başka bir yerde bulunması veya benzeri bir sebeple ivedi bir işini kendisi görebilecek veya bir temsilci atayabilecek durumda değilse,

b.      Bir işte yasal temsilcinin menfaati ile küçüğün veya kısıtlının menfaati çatışıyorsa,

c.       Yasal temsilcinin görevini yerine getirmesine bir engel varsa.

MK’da temsil kayyımlığını gerektiren başka durumlar da vardır. Örnek olarak şunlar sayılabilir :

a.       Çocuk ile ana baba arasında yapılacak borçlandırıcı işlemlerde çocuğu temsil etmek üzere (MK. m. 345)

b.      Ana babanın çocuğun mallarına zarar vermesi halinde malları yönetmek üzere (MK. m. 360)

c.       Evlilik dışında doğan çocuğun menfaatlerini korumak üzere (MK. m. 301/3, 303/2)

d.      Soybağının reddinde çocuğu temsil etmek üzere(MK. m. 291)

e.       Babalık davasında çocuğu temsil etmek üzere (MK. m. 301)

f.       Taşınmaz rehninde alacaklıları temsil etmek üzere (MK. m. 459)

 

Kayyım, herhangi bir kimse tarafından yönetilmeyen, yani yönetimsiz mallar için gerekli önlemleri almak üzere atanmış ise “yönetim kayyımlığı” söz konusu olur.

Yönetim kayyımı atanması gereken haller MK. m. 427’de sayılmıştır:

a.       Bir kimse uzun süreden beri bulunamaz ve oturduğu yer de bilinemezse,

b.      Vesayet altına alınması için yeterli bir sebep bulunmamakla beraber, bir kişi malvarlığını kendi başına yönetmek veya bunun için temsilci atamak gücünden yoksunsa,

c.       Bir terekede mirasçılık hakları henüz belli değilse veya ceninin menfaatleri gerekli kılarsa,

d.      Bir tüzel kişi gerekli organlardan yoksun kalmış ve yönetimi başka yoldan sağlanamamışsa,

e.       Bir hayır işi veya genel yarar amacı güden başka bir iş için halktan toplanan para ve sair yardımı yönetme veya harcama yolu sağlanamamışsa.

f.        

Kanunda “özellikle aşağıdaki hallerde” yönetim kayyımı atanır denilerek, sayılanların örnek niteliğinde olduğu, yönetim kayyımı atanmasını gerektiren başka hallerin de bulunabileceği belirtilmiştir.

İsteğe bağlı kısıtlama sebeplerinden biri varsa, ergin bir kişiye kendi isteği üzerine bir kayyım atanabilir. (MK. m. 428)

İsteğe bağlı kısıtlılık sebepleri MK. m. 408’de bu sebeplerle işlerini gerektiği gibi yönetememek şartına bağlı olarak; yaşlılık, sakatlık, deneyimsizlik, ağır hastalık olarak belirlenmiştir.

İsteğe bağlı kayyımlık hem temsil kayyımlığı hem de yönetim kayyımlığının bazı özelliklerini taşıyan karma kayyımlık türüdür. Çünkü, isteğe bağlı olarak atanan kayyım hem atandığı kişiyi temsil etmekte hem de onun malvarlığını yönetebilmektedir.

Sayılanlar dışında yaş küçüklüğü, akıl hastalığı, savurganlık, alkol veya uyuşturucu madde bağımlılığı, kötü yaşam tarzı, hürriyeti bağlayıcı ceza gibi kısıtlılık sebepleri varsa isteğe bağlı kayyım atanamaz. Bu durumlarda şartları varsa vasi atanır.

Kayyım ile vasi karşılaştırıldığında başlıca üç fark göze çarpar:

1 - Vasi, vesayet altındaki kişinin kendisini gözetmek, malvarlığını yönetmek ve hukuki işlemlerde onu temsil etmek üzere atanır. Kayyım ise sadece belirli işleri görmek veya malvarlığını yönetmek üzere atanır (TMK. m. 403/2). Yani vasinin yetki ve görev alanı kayyıma nazaran daha geniştir.

2 – Kendisine vasi atanan kimse fiil ehliyetinden yoksundur. Bir kimse için kayyım atanmış olması onun fiil ehliyetinin kısıtlanması sonucunu doğurmaz. Bu kişi kayyım atanmadan önce fiil ehliyeti yönünden hangi kategorideyse durumunu korur (TMK. m. 458/1).

3 – Kayyımlık daha çok iradi temsile yaklaşan bir kurumdur. Çünkü, kendisine kayyım atanan kişi fiil ehliyetini tamamen veya kısmen kaybetmediği için, kayyım adeta onun bir temsilcisi gibidir.

TTK. m. 324 ve İİK. m. 179 vd. hükümleri çerçevesinde iflasının ertelenmesine karar verilen sermaye şirketleri veya kooperatifler için kayyım atanması zorunludur. Bu çalışmada kayyımlığın özel bir türü olan iflasın ertelenmesinde kayyımlık, bu kayyımlığın MK’da düzenlenen kayyımlık ile karşılaştırılması, iflasın ertelenmesinde atanan kayyımın hukuki durumu, görevleri, yetkileri ve sorumluluğu üzerinde durulacaktır.

MK, "vesayet kurumunu" getirdiği ayrıntılı ve "doğrudan" hükümler ile düzenlerken; kayyımlık kurumunu yasal danışmanlık kurumu ile birlikte MK 403/III hükmü çerçevesinde geniş ölçüde atıfa dayalı olarak, "dolaylı" bir şekil­de düzenleme yoluna gitmiştir. Kanun koyucunun bu tercihinde kayyımlığın sürekli ve geniş kapsamlı vesayeti önlem olan vesayetin yanında sınırlı ve geçici ve bu bağlamda vesayeti önlemler içerisinde en hafif vesayeti korumayı sağlayıcı niteliği ön planda olmuştur. Gerçekten MK 403/III'e göre, TMK'nın vasi hakkındaki hükümleri, aksi belirtilmiş olmadıkça kayyım hakkında da uygulanır. Ancak bu sonuç kayyımlığın vesayet ve yasal danışmanlık kurumuna nazaran ikincil bir öneme sahip olduğunu göstermez. Aslında hukuk tekniği olarak, kanun koyucunun bir kısım kısa, açıklıktan yoksun, eksik düzenlemelerin yanında kayyımlığa "global olarak" vesayete ilişkin kuralları uygulanabilir kılması birçok yönüyle uygun değildir[5].

Vasinin atanması usulü aynen kayyımın atanmasında da uygulanır (MK. 431/1). Kayyım vesayet makamı (sulh hukuk mahk) tarafından atanır. Kayyım ergin olmalı ve bu görevi yababilecek yetenekte olmalıdır. Gerektiğinde bu görevi birlikte yürütmek veya ayrı ayrı yerine getirmek üzere birden çok kişi kayyım atanabilir, ancak, rızaları olmadıkça birden çok kişi birlikte kayyımlık yapmaya zorlanamaz (MK. m. 413).

Temsil kayyımı, kendisine kayyım atanacak kimsenin yerleşim yeri vesayet makamı tarafından atanır. Yönetim kayyımı, malvarlığının büyük bölümünün yönetildiği veya temsil edilen kimsenin payına düşen malların bulunduğu yer vesayet makamı tarafından atanır. Kayyım veya yasal danışman atanmasına ilişkin karar, ancak vesayet makamının gerekli görmesi halinde ilan olunur. Temsil kayyımı kendisine verilen işleri vesayet makamının talimatına aynen uymak suretiyle ifa eder (MK. m. 459).

 

Yönetim kayyımı, malların yönetimi ve korunması için gerekli olan işlemleri, yani olağan yönetim işlerini bizzat yapabilir (MK. m. 403/1). Bunun dışında kalan önemli, (olağanüstü) işlem ve önlemler için kayyım atandığı kişinin onayı, eğer bu kişi onay verebilecek durumda değilse sulh hukuk mahkemesinin izni gerekir[6]. Burada önemli olan vesayet makamının iznidir. Kayyım kendisini atayan vesayet makamının emirlerine harfiyen uymak zorunda olduğuna göre, onay verebilecek durumda olsa bile olağanüstü işleri kendisine kayyım atananın onayıyla yapamamalıdır.

Yönetim kayyımı, para ve malların bakım ve yönetimi ile ilgili idari işlemleri ve yönetim işlerini yapacak, malların korunması ile ilgili gerekli kararları alacak, bu konuda vesayet makamına rapor ve bilgi verecektir. Yönetim kayyımı olağan yönetimin ve korunmanın gerektirdiği işlemler dışında kendiliğinden iş yapamaz; bunun dışındaki işlemler için vesayet makamından izin almak zorundadır[7].  

Temsil kayyımlığı, kayyımın yapmakla görevlendirildiği işin bitirilmesiyle kendiliğinden sona erer. Yönetim kayyımlığı, kayyımın atanmasını gerektiren sebebin ortadan kalkması veya kayyımın görevden alınmasıyla sona erer. (MK. m. 477). Atamanın ilan edilmiş olması veya vesayet makamının gerekli görmesi hallerinde, kayyımlığın sona erdiği de ilan olunur. (MK. m. 478)

 

Kayyımın tayin ve azline, vesayete ait hükümler uygulanır. Kayyımın azlinde görev asliye hukuk mahkemesinindir. Vasi ya da kayyımın azline ilişkin istek ya da herhangi bir bildiri asliye hukuk mahkemesine intikal ettiğinde, vasi ya da kayyımın huzuru ile duruşma açılarak, iddia ve savunma ile ikame edilecek delillerin toplanması ve bunların sonucuna göre karar verilmesi gerekir[8].

Sermaye şirketleri ve kooperatiflerde iflasın ertelenmesi İİK’ nın 179, 179/a ve 179/b maddelerinde düzenlenmiştir. TTK m. 377 ile getirilen yeni düzenleme ile İİK' ya doğrudan atıf yapılarak iflasın ertelenmesinin istenildiği hallerde İİK m. 179 ila 179/b hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir. TTK' da borca batıklık halinde uygulanacak bir tedbir olarak iflasın ertelenmesinden söz edilip İİK hükümlerine atıf yapılarak yetinilmesi isabetli olmuştur. Zira iflas ve iflasın ertelenmesi sermaye şirketleriyle ilgili olsa da esasen İİK' nın alanına giren konulardır.

TTK ve İİK hükümlerinin konuyla ilgili kısımları şöyledir:  

TTK. m. 377 : Yönetim kurulu veya herhangi bir alacaklı yeni nakit sermaye konulması dahil nesnel ve gerçek kaynakları ve önlemleri gösteren bir iyileştirme projesini mahkemeye sunarak iflasın ertelenmesini isteyebilir. Bu halde İcra ve İflas Kanunu'nun 179 ila 179/b maddeleri uygulanır.”

 

İİK. m. 179a : “Mahkeme, iflasın ertelenmesi isteminde bulunulması üzerine, envanter düzenlenmesi ve yönetim kurulunun yerine geçmesi ya da yönetim kurulu kararlarını onaylanması için derhal bir kayyım atar; ayrıca şirketin ve kooperatifin malvarlığının korunması için gerekli diğer önlemleri alır.  

 

Kayyımın atanmasına ilişkin karar, kayyımın mahkemece belirlenmiş görevleri ve temsil yetkisi ile bunların sınırları ve iflasın ertelenmesine ilişkin talep 166 ncı maddenin ikinci fıkrasındaki usul ile mahkeme tarafından ilan ve ticaret siciline tescil ettirilir. Mahkeme bu arada erteleme talebini karara bağlar.

 

İflas ertelenmişse kayyım her üç ayda bir şirketin projeye uygun olarak iyileştirme gösterip göstermediğini mahkemeye rapor eder, mahkeme bu rapor üzerine veya gerek gördüğünde alacağı bilirkişi raporuna göre, erteleme istemini değerlendirir ve iyileştirmenin mümkün olamayacağı kanaatine varırsa erteleme kararını kaldırır."

 

İİK’ nın 179/a hükmü 6102 Sayılı TTK' nın Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun ile değiştirilmiştir. Maddedeki temel değişiklik, iflasın ertelenmesi başvurusu üzerine, mahkeme tarafından derhal erteleme tedbirlerine hükmedileceği ve şirkete kayyım atanacağı yönündedir. Bu değişiklik iflasın ertelenmesi müessesesinin amacı bakımından olumlu bir değişiklik olmuştur. Zira iflas ve iflasın ertelenmesi talepli davalarda şirketin borca batık olup olmadığı ve iyileşip iyileşmeyeceğinin mahkeme tarafından bilirkişi incelemesiyle tespit edilmesi için geçen sürede, bu başvurunun yarattığı tedirginlik sebebiyle şirket hakkında yoğun takipler başlatılmakta, alınan ihtiyati haciz kararları ile şirket malvarlığı dağılmakta, başta sunulan iyileştirme projesi artık işlemez hale gelebilmekteydi. İİK m. 179/a hükmündeki değişiklikten önce de iflasın ertelenme talebi üzerine derhal erteleme tedbirlerine karar verilmesine bir mani yoktu. Ancak bazı mahkemeler tensip tutanağı ile birlikte erteleme tedbirlerine hükmederken, bazıları ise iflasın ertelenmesinin maddi ve şekli şartlarının mevcut olduğuna dair bilirkişi raporlarından sonra tedbir talepleri hakkında karar vermekteydi. Erteleme tedbirleri konusunda söz konusu uygulama farklılığı bu yola müracaat edecek şirketlerde tereddütlere sebep olmaktaydı. Bu bakımdan yeni hükümde başvuruyla birlikte hemen malvarlığının korunmasına dair tedbirlere hükmedileceği ve şirkete kayyım atanacağı öngörülerek, şirketin bütünlüğünün korunması ve iyileştirme projelerinin uygulanabilirliği sağlanacağından değişikliği olumlu buluyoruz. Mahkeme, erteleme tedbirlerine karar verdikten sonra şirketin borca batık olup olmadığı ve sunulan projelerin ciddi ve inandırıcı olup olmadığı bilirkişi marifetiyle sağlıklı şekilde araştırılacak, bu iki şartın varlığı tespit edilirse erteleme tedbirlerinin devamına ve iflasın ertelenmesine, şirketin borca batık olmadığı tespit edilirse erteleme tedbirlerinin kaldırılmasına ve davanın reddine, şirketin borca batık olduğu tespit edilir ancak sunulan proje ciddi ve inandırıcı bulunmaz ise şirketin iflasına karar verilecektir. Dolayısıyla İİK m. 179/a hükmü ile getirilen en önemli yeniliklerden biri, iflasın ertelenmesi talebi üzerine mahkemenin derhal erteleme tedbirine hükmetmesi ve şirkete kayyım atanmasıdır. Böylece borca batık durumdaki şirketler için iflasın ertelenmesi yoluna başvurarak hemen erteleme tedbirlerini almanın da sırada sona geçme usulüyle bu süreçten istedikleri zaman çıkmanın da yolu açılmıştır[9].

İflasın ertelenmesine ilişkin düzenlemelere göre, sermaye şirketleri ve kooperatiflerin aktifi pasifinden fazla ise yönetim kurulu, tasfiye memurları veya bir alacaklının talebi üzerine ayrıca bir takibe gerek olmaksızın iflas kararı verilir. Ancak idare ve temsil ile vazifelendirilmiş kimseler ya da alacaklılardan biri, şirket veya kooperatifin mali durumunun iyileştirilmesinin mümkün olduğuna dair nesnel ve gerçek kaynakları ve önlemleri gösteren bir  iyileştirme projesini mahkemeye sunarak iflasın ertelenmesini isteyebilir. Sunulan iyileştirme projesi mahkeme tarafından ciddi ve inandırıcı bulunursa iflasın ertelenmesine karar verilir. İflası ertelenen şirkete veya kooperatife kayyım atanır.

ETK m. 324 hükmü düzenlemesinde de kayyım ifadesi yerine "yediemin" ifadesi kullanılmıştı. Ancak İİK'ya 30.07.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4949 sayılı kanunla eklenen m. 179/b'de açıkça "kayyım" ifadesinin kullanılmış olması ETK düzenlemesi açısından bu tereddütleri gidermiş ve doktrinde bu ifadenin kayyım olarak anlaşılması gerektiği görüşü hakim olmuştu. Kaynak İsvBK. m. 725/4'te ise, Almanca metninde konkordato olduğu gibi "komiser (sachwalter)". Fransızca metninde ise "kayyım (curateur)" terimleri kullanılmıştır[10].

İİK 179a/II hükmünde ise açıkça "kayyım" ifadesi yer almakta olmasına rağmen iflasın ertelenmesine ilişkin düzenleme olan KoopK. m. 63/3[11]'te "yönetim memuru" ifadesi kullanılmıştır. Söz konusu hükümde yer alan ve “yönetim memuru” gibi kavramların kayyım olarak anlaşılması gerektiği kanaatindeyiz. Zira madde hükmünde kastedilen, haciz edilen malların muhafaza altına alınmasında işleyen bir kurum olan teknik anlamda yediemin değildir.  Hem alacaklıların haklarını hem de şirketin durumunu gözetmek durumunda olan kişinin hukuki statüsü kayyımlık olmalıdır. Şirket mevcutlarının bir yediemine teslimi çoğunlukla şirketin faaliyetlerine devam etmesini ve iyileşmesini imkansız hale getirir[12]. TTK m. 377 hükmü TTK açısından bu tartışmayı ortadan kaldırmıştır. KoopK. m. 63'te zikredilen "yönetim memuru" ifadesi ise yukarıda değindiğimiz sebeplerle kayyım olarak anlaşılmalıdır.

     

İİK' da 4949 Sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önce kanunda açıkça kayyım atanması zorunluluğuna ilişkin bir düzenleme mevcut değildi. Fakat doktrinde bu kurumun önemi nedeniyle kayyım atanmasının zorunlu olduğu edilmekteydi[13].  4949 Sayılı Kanun ile İİK m. 179/a' da yapılan değişiklikle ertelemeye karar verilmesi ile birlikte kararı veren mahkemeye şirket veya kooperatifin malvarlığını korumak için gerekli her türlü tedbiri re' sen almak yükümlülüğü getirilmiştir. Kayyım atanması da bu kapsamda re'sen yapılacak bir işlemdir. Dolayısıyla iflası ertelenen şirkete kayyım atanması mahkemenin takdirine bağlı değildir ve mahkeme talep olmasa dahi erteleme kararı ile birlikte re'sen kayyım atamak zorundadır[14]. Kayyım atanmasının mahkemenin takdir yetkisine bırakılmamış olması doktrinde eleştirilmektedir. Öztek[15] ve aynı görüşü savunan yazarlar[16] maddenin mutlak ifadesi ile gerekçesinin mahkemenin kayyım atama konusunda takdir hakkına sahip olmadığı sonucuna götürdüğünü kabul etmekle birlikte, bazı hallerde kayyım atanmasının üçüncü kişiler nezdinde olumsuz etki yaratabileceği, şirketin işleyişini yavaşlatabileceği, gereksiz sayılabilecek şekilcilik ve masraf yaratacağı için bu konuda takdirin mahkemeye bırakılmasının daha doğru olacağını, mehaz İsv. BK. m. 725/a hükmüne de atıf yaparak savunmaktadır. Deliduman[17] Öztek'in görüşlerine kısmen katılarak kayyım atanmasının şirket veya kooperatife masraf çıkardığını kabul etmektedir. Fakat bu masraf, kayyımın şirket ve iyileştirme projesi için ihtiva ettiği önem yanında göz ardı edilebilecektir. Bunun yanı sıra yazar uygulamada kayyım atanmasının üçüncü kişiler nezdide olumsuz değil aksine olumlu etki bıraktığının gözlendiğini savunarak bu bağlamda Öztek'e katılmamaktadır. Zira yazara göre üçüncü kişiler bu sayede daha güvenli bir muhatapla karşı karşıya olduklarını düşünmektedirler. Ayrıca hakkında iflas ertelemesi kararı verilen şirketin acil bir işlemi olmayacağı ve kayyımın esas görevinin iyileştirme projesinin uygulanmasını gözetmek ve denetlemek olması sebepleriyle  kayyım atanmasının şirketin işlerini yavaşlatması söz konusu olmayacaktır. Aynı görüşte olan Çetin'e göre kayyım atanmasının zorunlu olarak düzenlenmesi yerinde olmuştur. Zira erteleme kurumuna açıklık kazandırmak ve erteleme süresi içinde ortaklığı veya kooperatifi yakından gözetip denetlemek için her zaman kayyıma ihtiyaç vardır[18].

İİK m. 179/a hükmüne göre iflasın ertelenmesine karar veren mahkeme aynı zamanda hukuken aranan koşulları taşıyan bir kişiyi kayyım olarak atayacaktır. Atama kararında, kayyım olarak atanacak kişinin ad, soyad, adres ve ücret bilgilerinin yanı sıra görev ve yetkilerinin açıkça belirtilmesi zorunludur[19].

Kayyım atanmasına ilişkin özel bir yargılama usulünden söz edilmediğinden ve erteleme yargılamasında da uygulanması sebebiyle, HMK. m. 316/e gereğince burada da basit yargılama usulü uygulanır ve HMK. m. 103/e gereği adli tatilde de bu geçici hukuki koruma tedbirine karar verilebilir.

Kayyımlık görevi mahkemenin atama kararıyla değil, kayyımın bu görevi kabul etmesiyle başlar. İİK m. 179/a' da kayyım olarak atanan kimsenin kayyımlık görevini kabul mecburiyeti düzenlenmemiştir. TMK’ daki kayyımlıktan kaçınma sebepleri burada geçerli değildir. Bu nedenle TMK kapsamında kayyımlığın aksine iflasın ertelenmesi kararı üzerine atanan kayyımın bu görevi kabul mecburiyeti yoktur[20].

Doktrindeki bir görüşe göre kayyım atanması kararı, hakkında erteleme kararı verilen şirketin malvarlığının korunması amacına hizmet eden özel bir erteleme tedbiri niteliğindedir[21]. Bu tedbir geçici nitelikte olduğundan kesin bir hukuki koruma sağlamaz. Kayyım atanması kararı sadece iflasın ertelenmesi prosedürü içerisinde hakim tarafından re' sen ve zorunlu olarak şirketin malvarlığının korunması ve iyileştirilmesi amacıyla verilir. Kayyım atanmasına ilişkin geçici hukuki koruma tedbiri, iflasın ertelenmesi prosedürü içinde yer alan, ve erteleme kararının kalkması veya iflas kararı ile son bulan, düzenleme amaçlı, özel nitelikli bir tedbirdir. Bu tedbirin medeni usul hukukunda olduğundan farklı bir amaca yönelmesi, onun geçicilik niteliğini ortadan kaldırmamaktadır[22]. Çetin'e göre ise mahkeme kayyım atanması işlemini basit yargılama usulü ile ve re' sen araştırma ilkesi çerçevesinde gerçekleştirir. Bu bağlamda mahkemenin kayyım atanmasına ilişkin kararı bir yargısal işlemdir. Öte yandan mahkemenin atama kararı ile kayyım yeni bir hukuki statüye girdiğinden bu karar inşai bir etkiye sahiptir. Çekişmesiz yargıya ilişkin kararlar maddi anlamda kesin hüküm teşkil etmediğinden bir çekişmesiz yargı kararı olan kayyım atanmasına ilişkin karar, mahkemece gerekli görülmesi halinde ve gerekçe gösterilmek suretiyle re' sen geri alınıp bir başka kişi kayyım olarak atanabilir[23].

Mahkemenin kayyım atanmasına ilişkin kararı bir çekişmesiz yargı işlemidir. Şirket veya kooperatifin yetkili organları, ortaklar, alacaklılar iflasın ertelenmesi kararı kaldırılıncaya kadar her aşamada atama kararına haklı sebeplerle itiraz edebilirler. İtiraz sebepleri kanunda belirtilmemiş olmakla birlikte atama sebebine, kayyımlığa engel veya hukuka aykırı bir halin varlığına vs. dair itirazda bulunulabileceğini söylemek mümkünüdür. İtiraz, iflasın ertelenmesi sürecinde davaya bakan mahkemeye bir dilekçe ile yapılır. İtiraz eden, delillerinin bu dilekçede belirtmelidir[24].

Mahkeme itirazı haklı görmezse reddeder, haklı görürse atama kararını geri alıp kayyımı görevden alabilir. Bu durumda mahkeme şirket veya kooperatife başka bir kayyım atar. Mahkemenin itiraz üzerine verdiği karara karşı tek başına kanun yoluna gidilemez. Fakat erteleme kararı ile ya da iflasın ertelenme süresinin uzatılmasına ilişkin bir kararla birlikte itiraz için verilen karara karşı kanun yoluna gidilebilir[25].

İİK m. 179/a' da kayyım olarak atanacak kişi ya da kişilerin hangi niteliklere sahip olması gerektiği düzenlenmemiştir. İflasın ertelenmesinde kayyım atama yetkisi mahkemede olduğu gibi, kayyımı seçme hususunda mahkemeye geniş bir takdir yetkisi verilmiştir. Kim veya kimlerin kayyım atanacağı hususunda takdir tamamen  mahkemeye aittir[26]. Bu anlamda kanunkoyucu kayyım seçecek olan mahkemeye büyük bir sorumluluk yüklemiştir. Kayyım olarak atanacak kişi öncelikle bu görev için ehil kimselerden olmalıdır. Bunun tespitinde mutlaka aranacak olan koşullar şu şekilde sıralanabilir:

·  Kayyım olarak atanacak kişi ya da kişiler öncelikle fiil ehliyetine yani medeni hakları kullanabilme ehliyetine sahip olmalıdır[27]. Ayırt etme gücü bulunan, reşit ve kısıtlı olmayan herkes diğer koşulları da taşımak kaydıyla kayyım olarak atanabilir.

·   Kayyım olarak atanacak kimse bu görevin icrası için gerekli olan bilgi, beceri ve tecrübeye sahip olmalıdır[28]. Bu tecrübe hem ekonomik hem de hukuki anlamda aranmalıdır. Mahkeme bu tecrübe ve becerinin kayıım olarak atanacak kişide var olup olmadığını tespit ederken azami derecede özen göstermekle yükümlüdür. Kanunda kayyım olarak atanacak kişinin hangi meslek grubuna dahil olacağı belirtilmemiştir. İflasın ertelenmesi davalarında kayyım adaylarının üniversitelerden, meslek veya kamu kuruluşlarından yazıyla sorularak belirlenecek isimler arasından seçilmesi veya mahkeme tarafından re’sen seçilmesi mümkündür. Bu nedenle kayyımın bir hukukçu, mali müşavir, muhasebeci olmasının yanı sıra mesleği ekonomi ve hukukla ilgili olmayan fakat bu alanda başarılı olan herhangi bir kişi de kayyım olarak atanabilecektir[29]. Kayyımın yönetim organı üyelerinin her zaman sahip olmadıkları, kendilerinden beklenen faydayı sağlayacak bir tecrübe, beceri ve bilgi birikimine sahip olması gerektiği ve sadece bir “muhasebe gardiyanı” olmadığı belirtilmiştir[30]. Kayyım veya kayyımlarda aranacak nitelikler ile uzmanlık derecesi, şirketin durumuna ve iyileştirme projesinde ortaya konulan hedeflere göre farklılık gösterebilir. Atanacak kayyım(lar) iflası ertelenen şirketin faaliyet konusuna, mali durumun bozukluğunun temel sebeplerine ve mahkemeye sunulan iyileştirme projesinin ana maddelerine göre seçilmelidir. Özellikle yönetim yetkilerinin tümüyle kayyıma bırakıldığı (yönetici kayyımlık) durumlarda şirketin ana iştigal konusunda uzmanlığı olan kişi veya kişilerin kayyım olarak atanmasında yarar vardır.

·   Kayyım olarak atanacak kişi borçlu ve alacaklılardan tümüyle bağımsız ve tarafsız olmalıdır[31]. Kayyım, görevinin niteliği gereği tüm ilgililere karşı kanuni durumlar dışında eşit davranmak ve objektif yaklaşımlarda bulunmak zorundadır. Kayyım sadece atanma sırasında değil görevinin devamı sırasında da kayyımlık görevi sona erene kadar tarafsız olmalıdır. Görevinin devamı sırasında tarafsızlığı sarsılan kayyımın görevden alınması için ilgililer şikayette bulunabilirler.

·   Kayyım hem iflası ertelenen şirketin durumunu hem de alacaklıların haklarını gözetmek durumunda olduğu için, hem şirketin hem de alacaklıların güvendiği, yeterli bilgi, deneyim ve beceriye sahip, ileri görüşlü, basiretli bir iş adamı gibi hareket edebilen, kişi veya kişilerin kayyım olarak seçilmesinde yarar vardır[32]. Kayyımın tarafsız olması en önemli koşullardan birisidir. Bu bağlamda Ersoy'a göre[33] TMSF' nin tasarruf sahipleri lehine taraf olması sebebiyle kayyım olarak atanması hukuken mümkün değildir. Bununla birlikte hem şirketin hem de (müdahil) alacaklıların aynı kişi veya kişiler üzerinde uzlaşmaları kolay değildir. Yargıtay, şirket tarafından veya alacaklılar tarafından önerilen kayyım adaylarının atanmaması gerektiği yönünde karar vermiştir[34].

Yargıtay'a[35] ve doktrindeki bazı yazarlara göre[36] iflasın ertelenmesi prosedüründe kayyımın bilirkişi olarak seçilip görüş bildirmesi doğru değildir. Zira kayyımın daha önce bilirkişi olarak görüş bildirdiği bir şirket veya kooperatif hakkında tarafsız olmadığı kanaati uyanabileceği gibi bu durum kayyımlık görevinin önem ve mahiyeti ile de bağdaşmamaktadır. Bu görüşe katılmayan Kayar'a göre ise iflasın ertelenmesi davasında bilirkişilik yapan kimselerin kayyım olarak atanmaları mümkündür. Kayyım olarak görev yapan kimsenin, şirketin iflası halinde iflas idare memuru olarak atanması da mümkündür. Erteleme döneminde kayyım yalnızca şirketin değil, alacaklıların menfaatini de gözetir. Bu bakımdan iflas idare memuru olarak atanmasında sakınca yoktur. Aksine, kayyımlık görevi boyunca şirketin iş ve ilişkilerini bildiği için, tecrübesi sebebiyle zaman ve masraf bakımından tasarruf sağlar. Erteleme süresi içinde şirketin teklifi üzerine konkordato mühleti verilmesi durumumda, erteleme süresi sona erer. Bu durumda görevi sona eren kayyım konkordato komiseri olarak atanabilir.

·   Kayyım olarak atanacak kimse özellikle alacaklı ve borçlunun güvenini kazanabilecek iyi ahlaklı ve dürüst bir kişi olmalıdır[37]. Bu bağlamda kayyımlığa atanılması düşünülen kişinin zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, hileli iflas gibi suçlardan ötürü hüküm giymiş olup olmaması bir kriter olarak benimsenebilir[38]. Bunun yanı sıra kamu hizmetinden yasaklı olanlar ve haysiyetsiz hayat sürenler kayyım olarak atanamazlar.

Kayyım tarafsız, bağımsız ve objektif kriterlere göre görevini yerine getirmelidir. Bu nedenle iflas erteleme kararı alan şirket veya kooperatifin yönetim kurulu veya ortakları, borçluları veya alacaklıları kayyım olarak atanamaz. Zira borçlular veya alacaklılar arasından seçilecek kişi ya da kişilerin kayyım olarak atanması diğer tarafın hukuki ve ekonomik menfaatinin gözetilemeyeceği anlamına gelir[39]. Bu durum da kayyımlık müessesesinin amacı ve niteliği ile bağdaşmaz. Zira kayyım bir kamu görevi icra etmektedir[40]. 

Borçlu ve alacaklıların yanı sıra borçlu ve/veya alacaklılarla ya da sadece bunlardan biriyle hukuki ve/veya ekonomik bakımdan bir ilişki içerisinde bulunan kişiler de kayyım olarak atanamazlar. Bu durumda özellikle borçlu sermaye şirketinin veya kooperatif yönetim kurulunun ya da ortaklarının üçüncü derece dahil fürunun kayyım olarak atanmaları mümkün değildir. Aynı şekilde borçlu veya alacaklılar arasında husumet bulunan kimseler de kayyım olarak atanamazlar[41]. Zira kayyımlık görevinin tarafsız şekilde icra edilmesi noktasında bu kimselerin kayyım olarak atanması, tarafsızlığa ilişkin kuşkular doğuracaktır. Bunun yanı sıra borçlunun veya alacaklının istihdam ettikleri veya herhangi bir şekilde yardım ettikleri kişiler de kayyım olarak atanamazlar zira aksi bir durum bağımsızlık kriteri açısından şüphe doğuracaktır.

Hakimler ve savcılar Anayasa m. 140/5 gereği kanunda belirtilenler dışında genel ve özel hiçbir görev alamayacaklarından hakimlerin ve savcıların kayyım olarak atanmaları mümkün değildir[42].

İİK' da tüzel kişilerin kayyım olarak atanıp atanamayacağına ilişkin bir düzenleme mevcut değildir. Doktrinde ise bu husus tartışmalı olmakla birlikte tüzel kişilerin de kayyım olarak atanabileceği görüşü hakimdir[43]. Bu görüşü savunan yazarlar kanunda tüzel kişilerin kayyım olarak atanmasına engel bir düzenleme bulunmadığından yola çıkarak ilgili alanda uzmanlığını ve deneyimini ispatlamış tüzel kişilerin kayyım olarak atanabileceğini vurgulamaktadırlar. Hatta tüzel kişilerin kayyımlık görevini üstlenmeleri alacaklılar açısından daha güven verici olabilecektir[44]. Ermenek'e göre[45] kanunda engelleyici bir düzenleme bulunmamakla beraber salt kayyımlık hizmetlerini veya benzeri faaliyetleri gerçekleştirmek üzere oluşturulmuş tüzel kişiler bulunmadığı sürece tüzel kişilerin kayyım olarak atanmaları mümkün olmamalıdır. Öztek'e göre[46] ise eğer "şartlar gerektiriyorsa"  tüzel kişilerin kayyım olarak atanması mümkündür.

Kayyımın seçimi ve atanması konusunda iflasın ertelenmesi kararını veren mahkemenin geniş takdir yetkisi bulunmakla birlikte Türk Hukukunda tüzel kişilerin kayyım atanamayacağı kanaatindeyiz. Öncelikle gerek TMK gerek TTK ve İİK’ da yer alan kayyım ile ilgili hükümler incelendiğinde kayyımın gerçek kişiler arasından ve ismen belirtilerek seçilip atanması gerektiği sonucuna ulaşılır. Ayrıca İİK. m. 179/a-2 hükmü gereğince mahkeme yönetim organının yetkilerini tümüyle elinden alıp kayyıma verebileceği gibi yönetim organının karar ve işlemlerinin geçerliliğini kayyım onayına bağlı kılmakla da yetinebilir. TTK. m. 356, 623/2 KoopK. m. 55/3 hükümleri gereğince şirket veya kooperatif ortağı olan tüzel kişiler dahi yönetim kurulu üyesi olamamakta, ancak bunların temsilcisi olan gerçek kişiler yönetim kurulu üyesi olabilmektedirler. İflasın ertelenmesinde yönetim kurulunun veya müdürlerin yerine veya onların karar ve işlemlerini onaylamak üzere kayyım atandığına göre, kayyımın da yönetim kurulu üyeleri veya müdürler için aranan asgari şartları taşıması beklenmelidir. Kaldı ki Ay. m. 38 hükmü uyarınca cezaların şahsiliği ilkesi geçerli olduğu için tüzel kişi kayyımın bir usulsüzlük yapması durumunda cezai ehliyeti olmayacaktır[47]. Zira tüzel kişiler ceza hukuku anlamında suç faili olarak kabul edilemez. Ayrıca bir tüzel kişinin konkordato komiseri seçilememesi için ileri sürülen gerekçelerin kayyım bakımından da geçerli olabileceği savunulabilir. Bu bağlamda kayyımın iyi ahlaklı ve güvenilir bir karakter ihtiva etmesi aranacaktır. Gerçek kişiler için geçerli olan bu özellikler tüzel kişilerde aranamayacağından tüzel kişilerin iyi ahlak sahibi olmasından söz edilemez[48]. Çetin,  kayyımın görevlerinin ve borçlarının ancak gerçek kişiler tarafından gerçekleştirilebileceğini savunmaktadır. Ayrıca yazara göre şirket veya kooperatife ilişkin işlerde tüzel kişiliği temsile yetkili organları oluşturan gerçek kişiler arasında görüş ayrılığı bulunması halinde işlerin sürüncemede kalacağını ifade etmiştir[49].  Bu sebeplerle iflasın ertelenmesinde kayyım atanırken tüzel kişilerden kayyım ismi veya isim listesi istenebilir ise de tüzel kişilerin doğrudan kayyım olarak atanmaması gerektiği kanaatindeyiz.

İflasın ertelenmesine karar veren mahkeme şirket veya kooperatifin durumunu gözeterek bir veya daha fazla sayıda kayyım atayabilir[50]. İİK' da bu hususta bir düzenleme bulunmamakla birlikte birden çok kayyım atanması halinde, mahkeme tarafından içlerinden birinin kayyım heyeti başkanı olarak belirlenmesinde yarar vardır. Kayyım sayısı bakımından bir üst sınır bulunmamakla birlikte kayyım sayısı belirlenirken şirket veya kooperatifin büyüklüğü, iş hacmi, mali durumunun bozulmasının sebepleri ile iyileştirme projesinin içeriği dikkate alınmalıdır. Kayyımın, şirketin mali durumunun takibi ve iyileştirme projesinin hayata geçirilmesi konusunda ihtiyaç duyması halinde bilirkişiye de başvurabileceği dikkate alınarak tercihen tek kayyım atanmalıdır[51]. Şirketin iş hacmi ve büyüklüğü dikkate alınarak birden fazla kayyım atanması halinde kayyımların farklı meslek gruplarından seçilmesinde yarar vardır.

Türk vatandaşları dışında kayyım atanıp atanamayacağı hususunda İİK' da açık bir düzenleme mevcut değildir. Ermenek'e göre[52] yabancıların kanunen kayyım olarak atanıp atanamayacağının tespiti için Ay. m. 70'in birinci ve ikinci fıkrasını birlikte değerlendirmek gerekir. Ay. m. 70/1 hükmüne göre "Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir." İkinci fıkra hükmü ise "Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez." şeklindedir. Eğer birinci fıkra hükmü "Kamu hizmetlerine girme hakkına sadece Türk vatandaşları sahiptir." şeklinde yorumlanırsa yabancıların kayyım atanması mümkün olmayacaktır. Fakat hüküm, ikinci fıkra ile birlikte değerlendirilerek kamu hizmetine girmek için yalnızca görevin gerektirdiği niteliklerin göz önünde bulundurulması gerektiği, bunun dışında genel bir sınırlama yapılamayacağı şeklinde yorumlanmalı ve Türk vatandaşı olmayan kimselerin de kayyım olarak atanmasının mümkün olacağı neticesine varılmalıdır. Zira farklı kanunlarda Türk vatandaşı olma koşulu aranıyorsa bu şart açıkça belirtilmiştir[53]. Bu nedenle Türk vatandaşı olmayanların da kayyım olarak atanmasına kanuni bir engel bulunmadığını söylemek mümkündür. Ermenek ile aynı görüşte olmayan Çetin'e göre[54] ise Ay., m. 70 hükmünde açıkça "her Türk" ifadesinin yer alma sebebi vatandaşlığa vurgu yapmak içindir. Zira aksi halde "herkes ya da her kişi"ifadesi kullanılabilirdi. Yazara göre kayyımlık bir kamu hizmetidir ve yabancıları kamu hizmetine girme hakkı yalnızca kanında açıkça düzenlenen hallerde mümkündür.

Kanaatimizce yabancıların kayyım olarak atanıp atanamayacağı hususunun tespitinde Ay. m. 70 hükmünün birinci ve ikinci fıkrası birlikte yorumlanmalıdır. Buna göre ilk fıkra hükmü kamu hizmetine girme hakkına yalnızca Türk vatandaşlarının sahip olduğunu,  ikinci fıkra ise hizmete girerken kayyım olarak atanacak kişide görevin gerektirdiği niteliklerden başka bir nitelik aranmaması gerektiğini yani kamu görevlisinin hizmete alınmasında görevi ile ilgili olmayan başkaca koşulların kriter olarak benimsenemeyeceği ifade edilmektedir. Dolayısıyla ikinci fıkra kamu hizmeti için göreve alınmada vatandaşlık ile ilgili bir düzenlemeye yer vermemiş, aksine göreve gelecek Türk vatandaşının hangi kriterle göreve alınacağını açıklığa kavuşturmaktadır. Bu nedenle kanaatimizce Ay. m. 70 yorumuyla Türk vatandaşı olamayan kişiler kamu hizmetine giremeyeceğinden kayyım olarak da atanamazlar. 

Mahkeme kayyımı seçme ve atama yetkisini kullanırken şirketin/kooperatifin veya alacaklıların talepleriyle bağlı değildir[55]. Zira iflasın ertelenmesi kararı ile birlikte şirket veya kooperatif işlemleri için gerekli her türlü tedbiri re' sen almakla yükümlüdür. Ancak bu durum mahkemenin tarafların atanacak olan kayyıma ilişkin önerilerini kesinlikle nazara almayacağı anlamına gelmemektedir. Mahkeme isterse ilgililerden kayyıma ilişkin görüşlerinin isteyebilir. Fakat bu konuda zorunluluk yoktur. Taraflar aralarında mutabakata vardıkları bir kişiyi de kayyım olarak mahkemeye önerebilirler. İlgililerin görüş ve önerilerinin mahkeme açısından hiçbir bağlayıcılığı yoktur. Mahkeme tarafsız ve herkesin güvenebileceği, göreve en uygun kayyımı atayacaktır[56]. Doktrinde karşı görüşte olan Muşul' a göre[57] her ne kadar ilgililer mahkemece kayyım olarak atanacak kişinin şahsına esas itibariyle karşı çıkamayacaklar ise de alacaklılar ve borçlu şirket veya kooperatif aralarında bu konuda uzman bir kişide anlaşırlarsa iyileştirme projesinin uyum içinde gerçekleştirilmesi açısından mahkeme, önerilen kişiyi yolsuzluk ihtimali dışında kayyım olarak görevlendirmekten kaçınmamalıdır[58].

Kayyımın atanmasına ilişkin karar kayyıma derhal yazılı olarak bildirilmelidir[59]. Alınan karar neticesinde kayyımın görevinin ne zaman başlayacağı hususu doktrinde tartışmalıdır. Doktrindeki hakim görüşe göre kayyımlık görevi kayyımın açıkça ya da zımnen bu görevi kabul etmesiyle başlar[60]. Aksi görüşte olan yazarlar kararın kayyıma tebliği ile birlikte görevinin başlamış sayılacağını savunmaktadırlar[61].

Kayyım, görevi hiç kabul etmeyebileceği gibi göreve başladıktan sonra istifa da edebilir[62]. Bu durumda mahkeme yeni bir kayyım tayin eder. Kanunda bir açıklık bulunmamakla birlikte görevi kabul eden kayyıma mahkeme tarafından bir göreve başlama ve yemin tutanağı düzenlenmesinde yarar vardır. Çünkü, bilirkişilik yapanlara dahi yemin verildiğine göre, tıpkı bilirkişi gibi tam bir tarafsızlık içinde görev yapacak ve mahkemeye rapor sunacak olan kayyıma da yemin ettirilmelidir. Yemin ve göreve başlama tutanağı düzenlenmesi, kayyımın görevi kabul ettiğinin ve göreve hangi tarihten itibaren başladığının tespiti bakımından da yararlı olur[63]. Kanaatimizce TMK. m. 403’ün atfıyla m. 422 gereğince, kayyım kararın kendisine tebliğinden itibaren 10 gün içinde kayyımlıktan kaçınma hakkını kullanabilir. Ayrıca ilgili herkes kayyımın atandığını öğrenmeden itibaren 10 gün içinde atamanın kanuna aykırı olduğu gerekçesiyle itiraz edebilir. Kayyımı atayan mahkeme itirazları değerlendirir ya reddine ya da yeni bir kayyım atanmasına karar verir.

İflasın ertelenmesi bağlamında kayyımlığın hukuki statüsüne ilişkin doktrinde çeşitli görüşler ileri sürülmüştür.

Bir görüşe göre[64] İİK. m. 179/a' da düzenlenen kayyım, vesayet hukukunun dışında, borçlunun ve alacaklıların menfaatlerini aynı ölçüde gözeten resmi bir devlet organı olarak görev yapar. Bu nedenle vesayet hukukunun kayyım için uygulanabilir hükümleri İİK 179/a' ya göre atanan kayyım için uygulanamaz. İflasın ertelemesinde kayyım borçlunun ve alacaklının menfaatlerini aynı ölçüde gözeten, devletin resmi bir organıdır, ancak bu resmi sıfatına rağmen devlet memuru sayılmaz[65].

Diğer bir görüşe göre[66] ise iflasın ertelenmesinde kayyım, bireysel menfaatin yanı sıra toplumsal bir amaca da hizmet etmek amacıyla görevlendirilir. Zira kayyımın şirket ya da kooperatifi borca batıklıktan kurtarabilmeyi ve iyileştirme projesini hayata geçirebilmeyi amaçlamasının temel sebebi toplumsal güveni, istikrarı ve kamu düzenini sağlamak amacıyladır. Bu nedenle kayyımın görevi kamu yararı temeline dayanır. Dolayısıyla TMK’ da vesayet organları kısmında düzenlenen temsil ve yönetim kayyımlığından farklı olarak, iflasın ertelenmesindeki kayyımlık özel statülü bir kayyımlıktır ve daha çok konkordato komiserliğinin statüsüne benzemektedir. Kayyım öncelikli olarak kamu menfaatinin korunması ve toplumsal güvenin sağlanması amacıyla hizmette bulunur. Çetin[67] ve Ermenek'e[68] göre kayyımın görevinin kamu hizmeti olması, kayyımlığın kamu hizmetinin belirleyici unsurlarından olan asliliği ve sürekliliği de bünyesinde taşıdığını gösterir. Zira kayım esasen Devlet tarafından yerine getirilmesi gereken bir görevi, Devletin öngördüğü yasal prosedür içinde gerçekleştirmektedir. Bu özelliği kayyımlığın aslilik unsurunu ifade eder. Kayyımın her an ilgililerin ihtiyaçlarına cevap verebilmesi gereği de kayyımlığın kesintisiz ve süreklilik unsurlarını bünyesinde barındırdığını ortaya koymaktadır. Dolayısıyla yazara göre kayyımlık klasik bir kamu hizmetinin gerektirdiği asli, sürekli, kesintisiz ve kamu yararı temeline dayalı bir görev olan kayyımlık konkordato komiseri gibi bir kamu görevi yapmaktadır.

İflasın ertelenmesi kararı üzerine atanan kayyımın, bir takip hukuku organı veya icra iflas dairesi görevlisi sayılmayacağını da belirtmek gerekir[69].

Kanaatimizce iflasın ertelenmesinde gerek borçlunun durumunu gerek alacaklıların haklarını gözetmek amacıyla tesis edilen kayyımlığın hiçbir yasal temelinin bulunmaması kabul edilemez[70]. Biz iflasın ertelenmesindeki kayyımlığın TMK. m. 427, b. 4’de düzenlenen yönetim kayyımlığına yakın bir kayyımlık olduğu, buradaki kayyımlığın özel bir türünü oluşturduğu, iflasın ertelenmesine ilişkin özel hükümlerde açıklık bulunmayan hallerde TMK’da yer alan kayyımlıkla ilgili genel hükümlerin uygulanması gerektiği kanaatindeyiz. İflasın ertelenmesi halinde atanan kayyımın farklı ve özel durumu bulunmakla birlikte; hukuki durumu, görev ve yetkileriyle ilgili açık ve özel hüküm bulunmayan hallerde TMK. m. 427/b-4’deki yönetim kayyımlığı[71] hükümlerine tabi olduğu kanaatindeyiz.

Hakimler genellikle (ihtiyati tedbirler dışında) geçmişte vuku bulan ve davalar kapsamında önlerine gelen somut olaylar hakkında karar verirler. Oysa iflasın ertelenmesinde hakimler kendilerini bir işletmenin yönetilmesi gereği içinde bulurlar. Hakimler böyle bir görev için hazırlıklı olmadıkları gibi, statüleri de buna müsait değildir[72]. Gerçekten, iflasın ertelenmesi davalarında, diğer davalardan  farklı olarak, hakimler dosya hakkında bir karar vermekle işten el çekmezler. Aksine, bu dava dosyaları açık kalmakta yoğun bir evrak trafiği ve yargılama süreci devam etmektedir. İflasın ertelenmesine karar verilmeden önce borca batıklığın tespiti, iyileştirme projesinin ciddiliği ve inandırıcılığı ve diğer erteleme şartlarının oluşup oluşmadığı gibi hususlarda, erteleme kararından sonra ise davacı şirketin ve müdahil alacaklıların talepleri ve itirazları, kayyım raporları ve erteleme süresinin uzatılması talepleri gibi sebeplerle mahkeme tarafından sürekli yeniden yargılama ve değerlendirmeler yapılması gerekmektedir. Kayyım, iflasın ertelenmesi kararı veren hakimlere alışık olmadıkları bir görevin yerine getirilmesinde yardımcı olan kimsedir.

Kayyım yapmış olduğu görevi neticesinde bir ücrete hak kazanır. Kayyımı atayan ticaret mahkemesi kayyımın ücretini de belirlemelidir[73]. Kayyımın ücretini belirleme konusunda mahkeme münhasır yetkiye sahiptir. Bu nedenle kayyımın ücret ve masraflarına ilişkin borçlu ile yaptığı anlaşmalar geçersizdir[74].

Kayyımın atanması hükmünü içeren erteleme kararında kayyımın ücreti ve ödenme zamanları açık biçimde gösterilir. Bu durum kayyımın görevi kabul edip etmemesi ve tarafları ücrete ilişkin olarak yapacakları itirazlar bakımından önemlidir[75]. Erteleme kararının uzatılması durumunda ise kayyımlık ücreti uzatma kararında ayrıca belirtilmelidir[76]. Çetin'e göre[77] uzatılan süre için istenen kayyımlık ücreti peşin olarak yatırılmamış ise ertelemenin uzatılması kararı verilmemelidir. Kayyımın ücreti peşin yatırılmamış ise veya yatırılan ücretin yetersiz olduğu anlaşılırsa kayyım şirketten teminat isteyebilir; hatta görevi kabul etmesini bu koşula bağlayabilir. Kayyıma, ücretini doğrudan şirket kasasından alma yetkisi de verilebilir[78]. Kayyıma görevine ilişkin olarak takdir edilen ücretin fahiş olduğunu düşünen borçlu ve alacaklılar ücrete ancak erteleme kararı veya ertelemenin uzatılması kararı ile birlikte kanun yoluna başvurabilirler.

Kayyımlık ücretinin hangi kriterlere göre belirleneceği hususunda kanunda bir açıklık bulunmamakla birlikte kayyıma takdir edilecek ücretin iflası ertelenen şirket veya kooperatifin iştigal konusu, iş hacmi, borç miktarı, alacaklı sayısı iyileştirme projesinde amaçlanan hedef, kayyımın üstlendiği işin önemi, hacmi, zorluğu, emek ve mesaisi dikkate alınarak belirlenmelidir[79]. Ayrıca kayyımın ücretinin belirlenmesinde kayyımın yönetim organının yerine mi geçeceği yoksa yalnızca denetim ve onay yetkisine mi sahip olacağı  hususu önem arz etmektedir[80]. Ersoy'a göre[81] kayyımlık ücret ve masrafları ile ilgili bir tarifenin çıkarılması yerinde olacaktır. Kayyımın görevi kamusal nitelik taşıdığı için ücret tutarının belirlenmesinde özel hukuka değil kamu hukukuna ilişkin hükümler uygulanır. Bu nedenle kayyım ücretleri Gelir Vergisi Kanunu’nun 61 vd. hükümleri gereğince ücret geliri sayılır ve buna göre vergilendirilir. 

Kayyımın ücretini kimden alacağı hususu doktrinde tartışmalıdır. Bazı yazarlara göre[82] kayyımın ücretini borçlu şirket veya kooperatif ödemek zorundadır. Fakat ücret ödeme borcu ile kayyımın ücreti talep etme hakkı birbirinden farklı şeylerdir. Kayyım, mahkeme kararıyla atanır ve kayyımın borçlu ile arasında bu karar dışında haksız fill, sebepsiz zenginleşme, vekaletsiz iş görme gibi herhangi bir borç doğuracak hukuki ilişki bulunmamaktadır. Bu nedenle kayyım ücretini doğrudan borçludan talep edemez ancak mahkemeden talep edebilir[83]. Bu durumda kayyımın ücreti daha sonra boçluya rücu edilmek kaydıyla hazine tarafından ödenecektir. Dolayısıyla kayyımın ücret alacağının teminatı mahkeme olmalıdır. Böylelikle hem kayyım her ücreti ödenmediğinde borçlu ile muhattap olmak zorunda kalmayacak, hem de kayyımın ücretinin tahsilinde sıkıntı yaşanmayacağından bu sebeple görevi bırakma riskiyle de karşılaşılmayacaktır.

Kanaatimizce erteleme sebebiyle gerekli masraflar ve kayyım ücretleri erteleme masraflarından sayılır ve şirket tarafından karşılanır. Mahkeme, bu masrafları karşılamak üzere iflasın ertelenmesini isteyen şirket veya alacaklıdan muhtemel masrafların peşin yatırılmasını isteyebilir. Hatta bunu iflasın ertelenmesinin ön koşulu sayabilir[84]. Yatırılan masrafların yetmemesi halinde erteleme süresi içinde ek masraf avansı yatırılması da istenebilir. Kayyım görev yaptığı halde kararlaştırılan ücretini alamamış ise kalan ücret alacağı için devlete başvuramaz, kalan ücretini yalnızca şirketten isteyebilir[85]. İsviçre uygulamasında kayyıma masraf veya avansını doğrudan şirket veya kooperatiften talep etme imkanının yanı sıra masraf ve ücretini doğrudan idaresi kendisine verilen şirket ya da kooperatifin kasasından karşılama yetkisi verildiği görülmektedir[86].  Öztek' e göre[87] kayyım şirkete taze para getirmediği takdirde ücretini nakit olarak şirket kasasından karşılayamayacaktır. Kanaatimizce kayyıma ücret ve masraflar için şirket veya kooperatifin kasasındaki nakitleri" kullanabilme yetkisi verilmiş ise kayyım kendi ücretini şirketin kasasından alabilmelidir[88].

İflasın ertelenmesi başarısız olursa kayyımın ücretinin masa alacağı olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği konusunda da doktrinde fikir birliği yoktur. NitekimErmenek'e göre[89] kayyımın ücret alacağının teminat mahkeme olduğu için kayyımın ücretini her halükarda hazineden ödenecektir. Hazine ise alacağını İİK. m. 206' ya göre imtiyazsız alacaklılarla birlikte alacaktır. Atalay ise[90] kayyım tarafından hak edilmiş ancak masraf avansı ile karşılanmamış olan ücret ve masraf alacağının masa alacağı olarak değerlendirilmesi gerektiğini savunmaktadır.

Doktrindeki hakim görüşe göre[91] henüz iflas tasfiyesi başlamadan önceki dönemde yapılan masraflar masa alacağı olarak kabul edilemeyeceğinden, kayyımın ücret alacağı hukuken masa alacağı olarak nitelendirilemez.

Kayyımın ölümü, azli veya istifası hallerinde daha önce belirlenmiş ücretinden indirim yapılmalıdır[92].

Doktrinde hakim olan görüşe göre[93] kayyımlık ücreti peşin olarak yatırılmamış ise veya kayyımın ücretinin ödenmeyeceği hususunda kuşkuları varsa borçlu şirket veya kooperatiften teminat isteyebilir hatta görevini kabul etmesini ücretinin peşin olarak ödenmesi koşuluna bağlayabilir.

Azınlıkta olan görüşe göre ise[94] kayyım bir kamu görevlisi statüsünde olduğu için ücret alacağı da bir kamu alacağı olarak bizzat mahkeme tarafından garanti edilip teminat altına alınmalıdır. Eğer kayyımın görevi devam ederken ücret alacağı ödenmez ise ücreti borçluya rücu edilmek kaydıyla hazine tarafından karşılamalıdır.

Erteleme sebebiyle gerekli masraflar ve kayyım ücretleri erteleme masraflarından sayıldığı için borçlu kooperatif veya şirket tarafından karşılamalıdır[95]. Çetin'e göre[96] mahkeme masraf ve ücretlerin yatırılması için borçluya kesin süre verip bu süre içerisinde yatırılmaması halinde erteleme talebini reddetmelidir. Kanaatimizce bu görüş isabetli olup böylelikle kayyımın istifasına veya teminat yatırılmasına ya da borçlu ile muhatap olmasına lüzum kalmayacaktır.

Kayyımın görevi kabul etme mecburiyeti bulunmadığı gibi bu görevi sonuna kadar devam ettirme zorunluluğu da bulunmamaktadır. Bu sebeple kayyım haklı sebeplerle görevinden istifa edebilir[97]. Örneğin ağır bir hastalığı yakalanması veya ücretinin ödenmemesi bu sebeplerden sayılabilir. Kayyımın istifası mahkemenin bunu kabulü ile hüküm doğurur. Dolayısıyla istifa eden kayyım, bu kararı mahkeme tarafından kabul edilinceye kadar görevine devam etmek zorundadır. Aksi takdirde kayyım bir kamu görevi ifa ettiğinden borçlu şirket veya kooperatifin bu sebeple uğrayacağı zararlardan hukuken sorumlu tutulabileceği gibi Çetin'e göre[98] TCK m. 6' ya göre görevi ihmal suçundan hakkında işlem de yapılabilir.

 

Kayyım bir kamu görevlisi olduğundan görevini bizzat yerine getirmek zorundadır[99]. Zira kayımın görev ve yetkilerini üçüncü kişilere devredebileceğine dair kanuni bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu nedenle kayyım, görevini kısmen ya da tamamen bir başkasına devredemeyeceği gibi görevinden kaynaklanan yetkilerini de üçüncü kişilere devredemez.

Kayyım, görevinin ifası sırasında bağımsız ve tarafsız olmalıdır. Bu sebeple kayyımın borçlu ya da alacaklılardan herhangi birisi ile ekonomik ve hukuki açıdan herhangi bir ilişki kurması sakıncalı olup kayyımın tarafsızlığına da şüphe düşürecektir. Dolayısıyla kayyımın borçlu şirket ya da kooperatif ile alacaklıların mallarına ilişkin olarak kendisi veya başkaları adına işlem yapması mümkün değildir[100]. Kayyımın bu yasağa uymaması halinde yapılan işlem ya da işlemler butlanla sakattır. Bu durumda ilgililer herhangi bir süreye tabi olmaksızın ilgili ticaret mahkemesine şikayet ederek butlanın tespitini isteyebilirler[101].

Çetin, icra iflas müdürlerini kendilerine ve yakınlarına ait işleri görme yasağını öngören İİK m. 10 kuralının kıyasen ve niteliğine uygun düştüğü ölçüde kayyım için de geçerli olduğunu ileri sürerek bu kurala aykırı olarak yapılan işlemlerin iptal ile sakat olduğunu ifade etmektedir[102].

 

TMK. m. 466’da kıyas yoluyla, kayyım hakkında da uygulanacak olan özen yükümü düzenlenmiştir. Buna göre, vesayet organları ve vesayet işleriyle görevlendirilmiş olan diğer kişiler, bu görevlerini yerine getirirlerken iyi bir yönetimin gerektirdiği özeni göstermekle yükümlüdürler.

Doktrinde bazı yazarlar[103] tarafından kayyımın kayyımın bağımsız ve tarafsız olmasının bir neticesi olarak taraflara ve ilgililere eşit davranma yükümlülüğünün bulunduğu, bu yükümlülüğe aykırılık halinde kayyımın hukuki sorumluluğunun söz konusu olacağı savunulmakta ise de biz kayımın taraflara eşit davranma yükümlülüğü bulunmadığı kanaatindeyiz. Zira kayyımın görevi borçlu şirket veya kooperatifi ıslah etmektir. Dolayısıyla kayyım görevi ne ise onu yapmalıdır.

Kayyımın bilgi verme ve ihbarda bulunma yükümlülüğüne ilişkin olarak herhangi bir kanuni düzenleme bulunmamaktadır. Kayyım, görevinin ifası sırasında iflasın ertelenmesi sürecinin seyri ve iyileştirme projesinin gerçekleştirilebilirliğine ilişkin olarak mahkemeye bilgi verir. Kayyım, mahkemeye gerekli bilgileri verirken aynı zamanda ilgilileri de iflasın ertelenmesi sürecine ilişkin olarak bilgilendirmekle yükümlüdür. Ayrıca kayyım, iflasın ertelenmesi sürecinde tarafların suç teşkil eden fiillerini öğrenirse durumu ivedilikle ilgili makamlara bildirme yükümlülüğü altındadır[104].

Kayyım, görevinin resmi niteliği gereği borçlu şirket veya kooperatife ilişkin her türlü bilgiyi temin etme hakkına sahiptir. Bu kapsamda kayyım borçlunun iş ve özel hayatına ilişkin birçok sırra vakıf olabilecektir. İşletmenin üretim faaliyetlerinin teknik sırları başta olmak üzere borçlunun müşteri çevresi, iş hacmi, ticari defter ve belgeleri, ekonomik bağlantıları, teknik buluşları gibi bilgiler bu kapsamda sırlardır. Kayyım, mahkemeyi aydınlatırken ve alacaklıları bilgilendirirken bu sır saklama yükümlülüğüne mutlaka uymak zorundadır[105].

Kayyımın sır saklama yük