KARARLAR

İfade Özgürlüğüne Müdahalenin Kanunilik Kriterini Sağlamaması

Hak ve özgürlüklerin ve bunlara yapılacak müdahalelerin ve sınırlandırmaların kanunla düzenlenmesi bu haklara ve özgürlüklere keyfî müdahaleyi engelleyen ve hukuk güvenliğini sağlayan demokratik hukuk devletinin en önemli unsurlarından biridir.

31.10.2023 - 09:53

Bununla beraber kanunla düzenleme zorunluluğu, hakka yapılacak müdahalenin uygulanmasının kanun çerçevesini aşmayacak şekilde tüzük, yönetmelik, tebliğ ve genelge gibi yürütme organının çıkardığı ikincil düzenlemelerle yapılmasına mâni değildir. Öte yandan anayasal haklara yönelik müdahalenin bir kanuna dayanması yeterli olmayıp bu kanunun belirlilik ve öngörülebilirlik gibi belli niteliklere sahip olması gerekir.

Hukuki güvenlik ile belirlilik ilkeleri, hukuk devletinin önkoşullarındandır. Kişilerin hukuki güvenliğini sağlamayı amaçlayan hukuki güvenlik ilkesi; hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Belirlilik ilkesi ise yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olmasını, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesini ifade etmektedir.

Anayasa Mahkemesince bu ilkeler doğrultusunda, örnek olarak, Anayasa'nın 28. maddesinin beşinci fıkrasında öngörülen şartların sağlanması koşuluyla önleyici bir tedbir olarak yayım yasağı uygulanmasına izin verildiği görülmekle birlikte devam eden bir ceza soruşturması kapsamında yayım yasağı konulabilmesine imkân veren, öngörülebilir ve belirli bir kanuni düzenleme bulunmadığı anlaşıldığından yayım yasağı şeklindeki müdahalenin Anayasa'nın 13. ve 28. maddelerinde açıkça emredilen kanunilik ölçütünü karşılamadığına karar verilmiştir.

İlgili Kararlar:

♦ (İsa Yağbasan ve diğerleri, B. No: 2013/1481, 20/11/2014) (Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen Siyasi Partiler Kanunu’nun 117. maddesi uyarınca verilen cezalar)

♦ (Fikriye Aytin ve diğerleri, B. No: 2013/6154, 11/12/2014) (Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen Siyasi Partiler Kanunu’nun 117. maddesi uyarınca verilen cezalar)

♦ (Hüseyin Sürensoy, B. No: 2013/749, 6/10/2015) (Belirli ve öngörülebilir bir kanuna dayanmadan ceza infaz kurumunda disiplin cezası verilmesi)

♦ (Halk Radyo ve Televizyon Yayıncılık A.Ş. [GK], B. No: 2014/19270, 11/7/2019) (Devam eden ceza soruşturması kapsamında yayım yasağı konulabilmesine imkân veren bir kanuni düzenlemenin bulunmaması)

♦ (Yeni Gün Haber Ajansı Basım ve Yayıncılık A.Ş. ve diğerleri, B. No: 2014/4430, 25/9/2019) (Devam eden ceza soruşturması kapsamında yayım yasağı konulabilmesine imkân veren bir kanuni düzenlemenin bulunmaması)

♦ (İsmail Karaca, B. No: 2017/26460, 21/4/2021) (Kamu görevlisine disiplin cezasına ilişkin kanuni bir dayanağın olmaması)

♦ (Kardelen Hasret Kaygusuz, B. No: 2017/38607, 18/5/2021) (Belirli ve öngörülebilir bir kanuna dayanmadan öğrenci disiplin cezası verilmesi)

♦ (Ersin Basın ve Yayıncılık San. ve Tic. Ltd. Şti. ve diğerleri, B. No: 2016/54096, 30/6/2021) (Ancak geçici bir süre için alınabileceği belirtilen süreli yayının süresiz kapatılmasına ilişkin kanuni dayanağın bulunmaması)

♦ (Ataberk Mest, B. No: 2019/16868, 10/5/2022) (5326 sayılı Kanun'un 32. maddesinde yer alan emre aykırı davranışa ilişkin hükmün unsurları oluşmaksızın uygulanması)

♦ (Emin Koramaz, B. No: 2019/1112, 29/6/2022) (YSK kararına istinaden siyasi partiler dışındaki kişilerin propaganda yapması gerekçesiyle disiplin cezası verilmesi)

♦ (Ahmet Aslan, B. No: 2021/23949, 6/10/2022) (Sosyal medya beğenisinin terör propagandası oluşturduğuna ilişkin yorumun belirsiz olması)

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

İSMAİL KARACA BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2017/26460)

Karar Tarihi: 21/4/2021

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

Başkan	:	Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler	:	Hicabi DURSUN
		Recai AKYEL
		Selahaddin MENTEŞ
		İrfan FİDAN
Raportör	:	Denizhan HOROZGİL
Başvurucu	:	İsmail KARACA
Vekili	:	Av. Serdar BALIK

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; komiser olarak görev yapan başvurucunun katıldığı bir toplantıda düzenlenen tutanak nedeniyle disiplin cezasıyla cezalandırılması sonucu ifade özgürlüğünün, disiplin cezası uygulandıktan sonra mevzuatta yapılan değişikliklerin ve Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararının gözetilmemesi nedeniyle de suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 5/6/2017 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvuruların kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu 1978 doğumlu olup olayların meydana geldiği tarihte Diyarbakır İl Emniyet Müdürlüğü kadrosunda komiser olarak görev yapmaktadır.

9. Başvurucu 17/12/2014 tarihinde Urfa yolu uygulama noktasından sorumlu komiser olarak görevlendirilmiştir.

10. Diyarbakır'da diğer bazı uygulama noktalarında görevli olan ve içinde başvurucunun da bulunduğu 10 emniyet müdürü, 2 emniyet amiri, 1 başkomiser, 5 komiser ve 5 komiser yardımcısı iki farklı tarihte, uygulama noktalarından sorumlu İl Emniyet Müdür Yardımcısı M.Z.A.nın bilgisi dâhilinde uygulama noktalarındaki zaafiyetler ve ihtiyaçlar hakkında toplantı yapmış; bu toplantıya ilişkin 6 bölüm ve 55 maddeden oluşan 10 sayfalık bir tutanak tutmuş ve imzalamıştır.

11. Söz konusu toplantı tutanağı İl Emniyet Müdür Yardımcısı M.Z.A. tarafından elektronik ortamda üst yazı ile, dağıtım kısmına "gereği için" ve "Müdüriyet Makamına" yazılmak suretiyle gönderilmiştir. Bunun üzerine bahse konu olayla ilgili olarak disiplin soruşturması başlatılmıştır.

12. Yürütülen soruşturma sonucunda 20/8/2015 tarihinde başvurucu hakkında 24/4/1979 tarihli ve 16618 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün (Tüzük) 7. maddesinin (D) fıkrasının (3) numaralı bendi uyarınca "Amir ve üstlerinin işlemlerini eleştirici nitelikte yazı yazmak" eylemi nedeniyle kademe ilerlemesini "24 Ay Süreli Durdurma" cezası verilmiştir.

13. Başvurucu, hakkında tesis olunan disiplin cezasına karşı Diyarbakır 1. İdare Mahkemesinde (Mahkeme) iptal davası açmıştır. Mahkeme 24/11/2016 tarihinde davanın reddine karar vermiştir. Mahkeme kararının ilgili kısmı şu şekildedir:

"Emniyet teşkilatında istihdam edilen personel, gerek bu göreve atanmaları, gerekse yerine getirdikleri hizmetin niteliği itibariyle diğer bir kısım Devlet memurlarından ayrılmaktadır. Bu özelliği sebebiyle; meslek mensuplarının gerek hizmet içinde ve gerekse hizmet dışı yaşamlarında belli bir disiplin anlayışını ve mesleki özeni taşımaları esas olup, aksine davranışların yürürlükteki disiplin tüzüğü hükümlerine göre yaptırıma tabi tutulacağı açıktır. Bu kapsamda; Diyarbakır ilinde yaşanabilecek olaylara istinaden şehrin 4 ana girişinde karayolu üzerinde 24 saat esasına göre yeni oluşturulan uygulama noktalarında var olan eksikliklerin idarece kısım kısım giderildiği ve iyileştirme çalışmaları da devam etmekte olmasına rağmen uygulama talimatına aykırı olarak uygulama noktalarındaki tüm rütbeli personelin iki farklı zamanda yapıldığı belirtilen toplantıya katıldıkları, onlardan sorumlu 2. sınıf Emniyet Müdürü M.Z.A'nın da bu duruma izin vermek suretiyle bu yöndeki talimatına aykırı hareket ettikleri, uygulama noktalarından sorumlu İl Emniyet Müdür Yardımcısı 2. sınıf Emniyet Müdürü M.Z.A'nın kendisine uygulama noktalarında görülen eksiklik ve aksaklıklarla ilgili herhangi bir toplantı yapılması ve tutanak tanzim edilmesi gibi bir görevin makam tarafından verilmediği halde idari hiyerarşiyi bozacak şekilde yapılan toplantılar sonucu davacının da aralarında bulunduğu toplam 23 rütbeli personelin katılımı ile hazırlanan ve 6 bölüm ve 55 maddeden oluşan toplantı tutanağının üst yazı ile birlikte İl Emniyet Müdürüne elden verilmesi mümkün olmasına rağmen elektronik ortamda (EBYS) üzerinden gönderildiği ve yazının dağıtım kısmında gereği için 'Müdüriyet Makamına' denilmek suretiyle İl Emniyet Müdürünün şahsına karşı emrivaki bir tutum ve davranış sergilendiği, dolayısıyla, davacının bu eylemlerinin, 'amir ve üstlerinin eylem ya da işlemlerini eleştirici nitelikte söz söylemek ya da yazı yazmak' kapsamında bulunduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır."

14. Yapılan istinaf incelemesi sonucunda Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi Üçüncü İdari Dava Dairesi (Daire) 23/3/2017 tarihinde istinaf başvurusunun reddine oyçokluğuyla ve kesin olarak karar vermiştir. Karşıoy yazısının ilgili kısmı şöyledir:

"Davacının disiplin cezası ile cezalandırılmasına ilişkin dava konusu işlemin dayanağını oluşturan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün dayanağı olan 3201 sayılı Kanun'un 83. maddesinin birinci cümlesinin Anayasa Mahkemesinin yukarıda yer verilen kararıyla iptaline karar verilmiş olması nedeniyle, dava konusu işlemin de yasal dayanağı kalmamıştır.

Bu durumda, davacıya verilen disiplin cezasının yasal dayanağının Anayasaya ve hukuka aykırı olduğu Anayasa Mahkemesi kararı ile ortaya konulduğundan davacı istinaf talebinin kabulü ile davanın reddi yolundaki idare mahkemesi kararının kaldırılmasına ve dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği oyuyla aksi yöndeki Dairemiz kararına katılmıyorum."

15. Daire kararı başvurucuya 4/5/2017 tarihinde tebliğ edilmiştir. Başvurucu 5/6/2017 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

1. Mevzuat

16. 4/6/1937 tarihli ve 3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunu'nun 83. maddesinin 23/1/2017 tarihli ve 29957 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 682 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (682 sayılı KHK) ile yürürlükten kaldırılmadan önceki hâli şöyledir:

"Gerek inzibat komisyonları tarafından ve gerek salahiyet dairesinde re'sen verilecek inzibat cezalarını icap ettiren fiil ve hareketlerin ne olduğunu ve cezaların derece ve miktarı, polis mesleğinin haiz olduğu hususiyet ve ehemmiyet gözetilerek tanzim edilecek nizamnamede tayin olunur. Memuriyette ihraç cezası müstesnadır."

17. Yukarıda anılan hüküm uyarınca çıkarılan Tüzük'ün "Disiplin cezaları" kenar başlıklı 2. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Emniyet Teşkilatı memurlarına verilecek disiplin cezaları şunlardır:

...

Ç) Kısa süreli durdurma, memurun, bulunduğu kademede ilerlemesinin 4, 6 ya da 10 ay için durdurulmasıdır.

D) Uzun süreli durdurma, memurun, bulunduğu kademede ilerlemesinin 12, 16, 20 ya da 24 ay durdurulmasıdır.

..."

18. Tüzük'ün "Uzun süreli durdurma" kenar başlıklı 7. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Uzun süreli durdurma cezasını gerektiren eylem, işlem, tutum ve davranışlar şunlardır:

...

D) 24 ay süreli durdurma;

...

3- Görev içinde ya da dışında amir ya da üstlerinin eylem ya da işlemlerini eleştirici nitelikte söz söylemek ya da yazı yazmak,

..."

19. 682 sayılı KHK'nın "Disiplin cezası verilecek fiiller" kenar başlıklı 8. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"...

(4) Kısa süreli durdurma cezasını gerektiren fiiller şunlardır:

...

b) Altı ay kısa süreli durdurma cezasını gerektiren fiiller;

...

5) Görev içinde veya dışında amir ya da üstlerinin eylem veya işlemlerini olumsuz yönde eleştirici nitelikte söz söylemek ya da yazı yazmak."

20. 682 sayılı KHK'nın "Yürürlükten kaldırılan hükümler" kenar başlıklı 37. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"4/6/1937 tarihli ve 3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanununun 82 nci maddesinin birinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları, 83 üncü, ek 4 üncü, ek 5 inci, ek 6 ncı, ek 7 nci, ek 8 inci ve ek 9 uncu maddeleri yürürlükten kaldırılmıştır."

21. 31/1/2018 tarihli ve 7068 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun'un "Disiplin cezası verilecek fiiller" kenar başlıklı 8. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"...

(4) Kısa süreli durdurma cezasını gerektiren fiiller şunlardır:

...

b) Altı ay kısa süreli durdurma cezasını gerektiren fiiller;

...

5) Görev içinde veya dışında amir ya da üstlerinin eylem veya işlemlerini olumsuz yönde eleştirici nitelikte söz söylemek ya da yazı yazmak."

2. Danıştay İçtihadı

22. Danıştay farklı tarihlerde verdiği kararlarda; idare hukukunda kural olarak idari işlemlerin yargısal denetiminin işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yapıldığını, buna karşın lehe olan normun uygulanması ilkesinin disiplin cezaları yönünden de geçerli olduğunu vurgulamıştır. Bu doğrultuda Danıştay, fiilin işlendiği tarih itibarıyla yürürlükte bulunan mevzuat ile daha sonra yürürlüğe giren mevzuat hükümleri farklı ise disiplin cezası ile cezalandırılacak olan kişilerin lehine olan mevzuat hükmünün dikkate alınması gerektiğine karar vermiştir (Danıştay Beşinci Dairesinin 13/1/2020 tarihli ve E.2016/17074, K.2020/40 sayılı kararı; Danıştay Beşinci Dairesinin 24/12/2019 tarihli ve E.2017/6509, K.2019/6696 sayılı kararı; Danıştay Beşinci Dairesinin 20/12/2018 tarihli ve E.2016/17723, K.2018/18645 sayılı kararı).

3. Anayasa Mahkemesi İçtihadı

23. Anayasa Mahkemesi 3201 sayılı Kanun'un 83. maddesinin Anayasa'nın 38. ve 128. maddelerine aykırılığı iddiasıyla iptaline karar verilmesi itirazını incelemiştir. İtiraz konusu kural şöyledir:

24. Anayasa Mahkemesi yukarıda anılan itiraz üzerine yaptığı inceleme sonucunda "suçta ve cezada kanunilik" ilkesinin daha esnek uygulandığı idari suçlar yönünden dahi suç ve cezalara ilişkin düzenlemelerin yalnızca kanun metninde yer almasının yeterli olmadığını, kanunda hangi fiile hangi hukuksal yaptırımın bağlandığının bireyler tarafından bilinmesi ve eylemlerin sonuçlarının öngörülebilmesi gerektiğini vurgulamıştır. Anayasa Mahkemesi belirtilen şartları taşımayan söz konusu kuralı Anayasa'nın 38. ve 128. maddelerine aykırı bularak iptal etmiş ancak söz konusu iptal kararının yürürlüğe girmesini Resmî Gazete'de yayımlanmasından başlayarak bir yıl süreyle ertelemiştir (AYM, E.2015/85, K.2016/3, 13/1/2016). Bahse konu karar 29/1/2016 tarihli ve 29608 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanmış ve bir yıl sonra yani 29/1/2017 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

B. Uluslararası Hukuk

25. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 6. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

"1. Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir...

2. Bir suç ile itham edilen herkes, suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar masum sayılır."

26. Sözleşme'nin 7. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"1. Hiç kimse, işlendiği zaman ulusal veya uluslararası hukuka göre suç oluşturmayan bir eylem veya ihmalden dolayı suçlu bulunamaz. Aynı biçimde, suçun işlendiği sırada uygulanabilir olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez."

27. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), Sözleşme'nin 7. maddesinde yer alan "suç oluşturmayan eylem" ifadesinden ne anlaşılması gerektiğini de Sözleşme'nin 6. maddesinde yer alan "suç ile itham edilme" kavramına ilişkin ortaya koyduğu üç kıstas ile açıklamaktadır.

28. AİHM, Sözleşme'nin 6. maddesinin (2) numaralı fıkrasında yer bulan "suç ile itham edilme" kavramının taraf devletlerin iç hukuklarındaki karşılıklarından bağımsız, otonom bir yapıya sahip olduğunu vurgulamaktadır (Adolf/Avusturya, B. No: 8269/78, 26/3/1982, § 30). Yine AİHM'e göre tek başına "itham" kavramı da Sözleşme'nin anlamı dâhilinde anlaşılmalıdır. Bu kapsamda "itham" kavramı yetkili makamlarca bir kişiye suç işlediği iddiasının resmî olarak bildirimi şeklinde açıklanabilir. Böyle bir tanım aynı zamanda şüpheli kişilerin sonuçlarından büyük ölçüde etkilendikleri durumları da içine alır (Deweer/Belçika, B. No: 6903/75, 27/2/1980, §§ 42-46; Eckle/Almanya, B. No: 8130/78, 15/7/1982, § 73).

29. AİHM, suç isnadını değerlendirirken üç kriter dikkate almaktadır. Bunlar iç hukuktaki sınıflandırma, suçun türü ve cezanın türü ile ağırlığıdır (Engel ve diğerleri/Hollanda [GK], B. No: 5100/71, 5101/71, 5102/71, 5354/72, 5370/72, 8/6/1976, §§ 82, 83).

30. AİHM'e göre birinci kriterin diğer kriterlere göre göreceli olarak ağırlığı olsa da değerlendirme için birinci kriter ancak bir başlangıç noktası oluşturur. Şöyle ki eğer taraf devletin iç hukuku bir eylemi suç olarak nitelendirmiş ise bu, 6. maddenin kapsamının uygulanması bakımından belirleyicidir. Ancak ulusal hukukta böyle bir nitelendirme yok ise AİHM yine de başvuru konusu edilen cezai sürecin ulusal sınıflandırmasının ötesine bakacak ve maddi gerçeği inceleyecektir (Engel ve diğerleri/Hollanda, § 81).

31. Sözleşme'nin 6. maddesinin kapsamının uygulanmasını belirleyecek daha önemli bir kriter olarak değerlendirilen (Jussila/Finlandiya [BD], B. No: 73053/01, 23/11/2006) suçun türü kriteri ise şu faktörlerin hesaba katılmasını gerektirmektedir:

i. Başvuruya konu cezai sürecin doğrudan -örneğin bir meslek grubu gibi- belirli bir gruba mı yönelik olduğu yoksa herkes için bağlayıcılığı olan genel bir etki mi yarattığı (Bendenoun/Fransa, B. No: 12547/86, 24/2/1994, § 47)

ii. Cezai sürecin kamu gücünü kullanan bir kamu otoritesi tarafından yürütülüp yürütülmediği (Benham/Birleşik Krallık [BD], B. No: 19380/92, 10/6/1996, § 56)

iii. Cezai sürecin cezalandırıcı ya da caydırıcı bir amacının bulunup bulunmadığı (Öztürk/Almanya [GK], B. No: 8544/79, 21/2/1984, § 53; Bendenoun/Fransa, § 47)

iv. Cezai sürecin sonunda öngörülen cezanın uygulanmasının bir suç tespitine bağlı olup olmadığı (Benham/Birleşik Krallık, § 56)

v. Benzer cezai süreçlerin diğer taraf devletlerin hukuklarında nasıl sınıflandırıldığı (Öztürk/Almanya, § 53)

32. Üçüncü ve son kriter cezanın türü ve ağırlığı ise 6. maddenin uygulanma kapsamının belirlenmesinde cezai sürecin sonunda öngörülen cezanın olası en yüksek miktarının da dikkate alındığını ortaya koymaktadır (Campbell ve Fell/Birleşik Krallık, B. No: 7819/77, 7878/77, 28/6/1984, § 72; Demicoli/Malta, B. No: 13057/87, 27/8/1991, § 34).

33. AİHM'e göre Sözleşme'nin 6. maddesinin cezai süreçler bakımından kapsamının belirlenmesinde Engel ve diğerleri/Hollanda başvurusuna ilişkin kararda altı çizilen ikinci ve üçüncü kriterlerin birlikte uygulanması gerekli değildir. Yine de her bir kriterin ayrı ayrı analizi üzerinden sonuca varılamayan durumlarda kriterlerin kümülatif olarak değerlendirilmesine ilişkin bir yaklaşım da benimsenebilir (Bendenoun/Fransa, § 47).

34. AİHM, söz konusu üç kriteri uygulayarak sonuca ulaştığı disiplin işlemine karşı yapılan bir başvuruda (Çelikateş ve diğerleri/Türkiye (k.k.), B. No: 45824/99, 7/11/2000), kamu görevine giriş ile kamu görevine son verilmesi şartlarına karşı yapılan bir başvuruda (Sidabras ve Džiautas/Litvanya (k.k.), B. No: 55480/00 ve 59330/00, 1/7/2003) ve anayasa ihlalleri nedeniyle cumhurbaşkanı aleyhine başlatılan itham sürecine karşı yapılan bir başvuruda (Paksas/Litvanya [BD], B. No: 34932/04, 6/1/2011, §§ 64-69) şikâyetlerin Sözleşme'nin 6. ve 7. maddelerinin kapsamı dışında kaldığı sonucuna varmıştır.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

35. Mahkemenin 21/4/2021 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Suçların ve Cezaların Kanuniliği İlkesinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

36. Başvurucu; idari para cezasının Tüzük'e dayanılarak verildiğini ancak Tüzük'ün dayandığı ilgili kanun hükmünün Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edildiğini, söz konusu iptal kararından sonra değiştirilen mevzuat hükümlerinin de lehine düzenlemeler içerdiğini fakat bu hususun derece mahkemelerince gözetilmediğini ve fazla ceza tayin edildiğini belirterek suçların ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

37. Anayasa’nın “Suç ve cezalara ilişkin esaslar” kenar başlıklı 38. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

''Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.''

38. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre bireysel başvurunun incelenebilmesi için kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddia edilen hakkın Anayasa’da güvence altına alınmış olmasının yanı sıra Sözleşme'nin ve Türkiye’nin taraf olduğu Sözleşme'ye ek protokoller kapsamına da girmesi gerekir. Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kalan hak ihlali iddiasını içeren başvurular bireysel başvurunun kapsamında değildir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 18).

39. Bu doğrultuda Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru bağlamında Anayasa'nın 38. maddesine ilişkin inceleme yetkisi, anılan maddenin norm alanına dâhil olan her türlü yaptırımı kapsayacak şekilde geniş olmayıp Sözleşme çerçevesinde suç isnadı olarak nitelenebilen yaptırımlarla sınırlı tutulmuştur. Diğer bir ifadeyle Anayasa Mahkemesi, bireysel başvuruda Anayasa'nın 38. maddesi kapsamına giren her türlü yaptırımın değil sadece Anayasa ile Sözleşme'nin ortak koruma alanına giren suç isnadı sayılan yaptırımların anılan maddedeki güvenceleri ihlal edip etmediğini denetleme yetkisini haizdir (D.M.Ç, B. No: 2014/16941, 24/1/2018, § 33; Recep Eşkar, B. No: 2014/14784, 5/4/2018, § 28).

40. Anayasa'nın 38. maddesinin birinci fıkrasında "Kimse, ... kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz." denilerek suçun kanuniliği, üçüncü fıkrasında da "Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur." ifadesine yer verilerek cezanın kanuniliği ilkesi getirilmiştir. Anayasa'nın 38. maddesinde yer alan "suçta ve cezada kanunilik" ilkesi uyarınca, hangi eylemlerin yasaklandığının ve bu yasak eylemlere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanunda gösterilmesi buna ilişkin kanunun açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması gerekir (D.M.Ç, § 35).

41. Uyuşmazlığın suç ve cezalara ilişkin olması, ihlal iddiasının Sözleşme'nin 7. ve Anayasa'nın 38. maddesinin ortak koruma alanı kapsamında değerlendirilebilmesinin ön şartıdır. Bu durumda bireysel başvuruya konu somut olayda, disiplin cezasının ve sonuçlarının -suçlarda ve cezalarda kanunilik ilkesine yönelik ihlal iddiası açısından- Anayasa ve Sözleşme'nin ortak koruma alanı içinde yer alıp almadığı belirlenmelidir (Selçuk Özbölük, B. No: 2015/7206, 14/11/2018, § 36).

42. Yukarıda da belirtildiği üzere Anayasa'nın 38. maddesi uyarınca kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı bir kimsenin cezalandırılamayacağına ilişkin kural bağlamında "kanunun suç saymadığı bir fiil" ifadesiyle kastedilenin Sözleşme'nin 6. maddesinde yer alan "suç ile itham edilme" kavramına ilişkin ortaya konulan kıstaslar ile uyumlu olarak açıklanması gerekmektedir (bkz. §§ 27-34).

43. İlgili Hukuk kısmında alıntısı yapılan kararlardan ve yukarıda yer verilen açıklamalardan anlaşıldığı üzere suçların ve cezaların kanuniliği ilkesinden inceleme yapılabilmesi için bir suç isnadının varlığı gerekir. Suç isnadının özerk bir kavram olması nedeniyle bir isnadın Anayasa'nın 38. ve Sözleşme'nin 7. maddesi kapsamında olup olmadığının tespiti amacıyla üç ayrı kriter kullanılmaktadır. İlk olarak isnadın ulusal ceza mevzuatında suç olarak düzenlenip düzenlenmediğine bakılmalı ve isnat edilen eylem, ulusal ceza mevzuatında suç addedilmişse yapılan isnat diğer kriterlerin uygulanmasına gerek kalmadan suç isnadı olarak kabul edilmelidir (B.Y.Ç., B. No: 2013/4554, 15/12/2015, § 31).

44. İsnada konu eylemin ulusal mevzuatta suç addedilmediği durumlarda ise eylemin suç karakteri ve özelliği taşıyıp taşımadığı ile eylem için öngörülen cezanın ağırlığı ve amacı dikkate alınacaktır. Bu bağlamda disiplin hukuku çerçevesinde yapılan bir isnadın cezai anlamda bir suç isnadı olup olmadığının belirlenmesinde disiplin cezasının belirli bir grubu mu yoksa herkesi mi bağladığı, caydırma ve cezalandırma amacı içerip içermediği, ilgili suçun ceza hukukunda yer alan suçlarla benzerlik taşıyıp taşımadığı, uygulanan usullerin ceza hukuku alanındaki yargısal usullere benzeyip benzemediği gibi faktörler dikkate alınacaktır (B.Y.Ç., § 32).

45. Buna göre ceza hukuku anlamında suçun herkes tarafından işlenebilmesi mümkün iken genellikle bir kurumun iç işleyişiyle veya bir meslek grubunun faaliyetleriyle ilgili olan disiplin suçları, belli sıfata, mesleki unvana sahip kişiler tarafından işlenebildiğinden yalnızca belirli bir grubu bağlamakta ve bu nedenle cezai anlamda suç niteliği taşımamaktadırlar. Diğer taraftan disiplin hukuku kapsamında uygulanan bir yaptırımın ciddi şekilde caydırıcı olması veya yaptırımın sonucunun belirli şartlar dahilinde -para cezasının ödenmemesi durumunda- hürriyeti bağlayıcı ceza ile ilintilendirilmesi halinde mevzuatta disiplin suçu olarak düzenlenmiş olmasına rağmen cezai anlamda bir suçun mevcut olduğu kabul edilebilir (B.Y.Ç., § 33).

46. Somut olayda başvurucu, Tüzük'ün ilgili hükümleri uyarınca "Amir ve üstlerinin işlemlerini eleştirici nitelikte yazı yazmak" eylemi nedeniyle kademe ilerlemesini "24 Ay Süreli Durdurma" şeklinde disiplin cezası ile cezalandırılmıştır (bkz. § 12). Yukarıda belirtilen ilkeler ışığında somut başvuru değerlendirildiğinde başvurucuya isnat edilen eylemin 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda ve diğer ceza hukuku mevzuatında suç olarak düzenlenmediği görülmektedir. Başvurucu, emniyet görevlisi olup hakkında emniyet mensuplarına ilişkin mevzuat kapsamında uygulanabilecek disiplin yaptırımlarının mesleğin yerine getirilmesine dair edimlere ilişkin bulunduğu açıktır. İsnat edilen eylemlerin belirli bir meslek grubu tarafından gerçekleştirilmesinin mümkün olduğu, bu meslek grubunda yer almayan kişileri ilgilendirmediği ve disiplin yaptırımlarının hürriyeti bağlayıcı ceza sonucu da doğurmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenlerle başvurucuya yöneltilen isnadın disiplin hukuku alanında kaldığı ve başvurunun bir suç isnadının karara bağlanmasına ilişkin bir uyuşmazlığı konu edinmediği açıktır.

47. Bu durumda başvurucunun disiplin cezası ile cezalandırılması işlemi ve bu yaptırımın sonuçlarının Anayasa'nın 38. maddesi ile Sözleşme'nin 7. maddesinin ortak koruma alanı kapsamında dikkate alınabilecek nitelikte olmadığının kabul edilmesi gerekmektedir.

48. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. İfade Özgürlüğünün İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

49. Başvurucu; disiplin cezasına konu tutanakta amir ve üstlerin eylemlerine ilişkin bir eleştiri olmadığını, görev sırasındaki sorunların yüksek sesle dile getirilmesi niteliğindeki söz konusu tutanağın silsile içerisinde sadece idareye verildiğini ve tutanakta yer alan hususların düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti kapsamında olduğunu iddia etmiştir.

2. Değerlendirme

50. Anayasa’nın iddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” kenar başlıklı 26. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar...

...

Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir.”

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

51. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Müdahalenin Varlığı

52. Başvurucuya, göreviyle ilgili tutulan bir tutanak ve bunun üst makama sunuluş biçimi nedeniyle disiplin cezası verilmiştir. Bu şekilde başvurucunun ifade özgürlüğüne bir müdahalede bulunulduğu kabul edilmiştir.

ii. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

53. Yukarıda anılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen koşullara uygun olmadığı müddetçe Anayasa’nın 26. maddesinin ihlalini teşkil edecektir. Anayasa’nın 13. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetler, ... yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, ... demokratik toplum düzeninin ... gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

54. Bu sebeple müdahalenin Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen kanunlar tarafından öngörülme, Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen nedenlere dayanma ve demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluk koşullarını sağlayıp sağlamadığının belirlenmesi gerekir. Buna göre somut olayda öncelikle müdahalenin kanuni dayanağının bulunup bulunmadığı incelenecektir.

(1) Genel İlkeler

55. Hak ya da özgürlüğe bir müdahale söz konusu olduğunda öncelikle tespiti gereken husus, müdahaleye yetki veren bir kanun hükmünün mevcut olup olmadığıdır. Anayasa’nın 26. maddesi kapsamında yapılan bir müdahalenin kanunilik şartını sağladığının kabul edilebilmesi için Anayasa’nın 26. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca söz konusu müdahalenin kanuni bir dayanağının bulunması zorunludur (kanunilik şartına başka bağlamlarda dikkat çeken kararlar için bkz. Tuğba Arslan [GK], B. No: 2014/256, 25/6/2014, § 82; Halk Radyo ve Televizyon Yayıncılık A.Ş. [GK], B. No: 2014/19270, 11/7/2019, § 35; Sevim Akat Eşki, B. No: 2013/2187, 19/12/2013, § 36; Hayriye Özdemir, B. No: 2013/3434, 25/6/2015, §§ 56-61).

56. Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında kanunilik ölçütü ilk olarak şeklî bir kanunun varlığını gerekli kılar (Tuğba Arslan, § 96). Bir yasama işlemi olarak kanun Türkiye Büyük Millet Meclisinin (TBMM) iradesinin ürünüdür ve TBMM tarafından Anayasa’da öngörülen kanun yapma usullerine uyularak yapılan işlemlerdir. Bu anlayış temel hak ve özgürlükler alanında önemli bir güvence sağlar (Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası ve diğerleri [GK], B. No: 2014/920, 25/5/2017, § 54; Halk Radyo ve Televizyon Yayıncılık A.Ş., § 36).

57. Fakat kanunilik ölçütü aynı zamanda maddi bir içeriği de gerektirir ve bu noktada kanunun niteliği önem kazanır. Bu anlamıyla kanunilik ölçütü, sınırlamaya ilişkin kuralın erişilebilirliğini ve öngörülebilirliği ile kesinliğini ifade eden belirliliğini garanti altına alır (Metin Bayyar ve Halkın Kurtuluş Partisi [GK], B. No: 2014/15220, 4/6/2015, § 56; Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası ve diğerleri, § 55; Halk Radyo ve Televizyon Yayıncılık A.Ş., § 37).

58. Belirlilik, bir kuralın keyfîliğe yol açmayacak bir içerikte olmasını ifade eder. Temel hakların sınırlandırılmasına ilişkin kanuni düzenlemenin içerik, amaç ve kapsam bakımından belirli ve muhataplarının hukuksal durumlarını algılayabilecekleri açıklıkta olması gerekir. Bu ilkeye göre yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu birtakım güvenceler içermesi gereklidir. Bir kanuni düzenlemede hangi davranış veya olgulara hangi hukuksal sonuçların bağlanacağı ve bu bağlamda kamusal makamlar için nasıl bir müdahale yetkisinin doğacağı belirli bir kesinlik ölçüsünde ortaya konmalıdır. Bu durumda bireylerin hak ve yükümlülüklerini öngörerek davranışlarını bu doğrultuda tanzim etmeleri olanaklı hâle gelebilir. Böylece hukuk güvenliği sağlanarak kamu gücünü kullanan organların keyfî davranışlarının önüne geçilmiş olur (Hayriye Özdemir, §§ 56, 57; Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası ve diğerleri, § 56; Halk Radyo ve Televizyon Yayıncılık A.Ş., § 38; Metin Bayyar ve Halkın Kurtuluş Partisi, § 57; Norm denetimine ilişkin kararlarda belirliliğe ilişkin açıklamalar için çok sayıda karar arasından bkz. AYM, E.2009/51, K.2010/73, 20/5/2010; AYM, E.2011/18, K.2012/53, 11/4/2012).

59. Bu nitelikleri haiz bir kanuni düzenleme ile uzmanlık gerektiren veya teknik konulara ilişkin ayrıntıların belirlenmesi konusunda yürütme organına yetki verilmesi, kanuni düzenleme ilkesine aykırılık oluşturmaz. Diğer bir ifadeyle disiplin suç ve cezalarının da çerçevesi kanunla belirlenmeli ve kanun bireyler için belirli bir açıklık ve kesinlikte olmalıdır (Tuncer Yığcı, B. No: 2015/5402, 6/2/2019, § 47; AYM, E.2018/110, K.2018/99, 17/10/2018).

(2) İlkelerin Olaya Uygulanması

60. Pozitif hukukta kamu hizmetlerinin bütününü kapsayan genel ve soyut bir disiplin rejimi bulunmamaktadır. Bunun yerine kapsam ve sınırları birbirinden farklı kısmi kamu hizmeti alanları belirlenmekte ve her birinin disiplin rejimi ayrıca düzenlenmektedir. Bahse konu dar ve kısmi düzenlerin sağlıklı işleyebilmesi için de ilgili düzene tabi olan kişilere yönelik belirli davranış kuralları getirilmektedir.

61. Disiplin cezaları sınırları belirlenmiş olan söz konusu kamu hizmetlerinin gereği gibi yürütülmesini sağlamak amacıyla öngörülmüş, yapma veya yapmama biçiminde beliren davranış kurallarının ihlali hâlinde uygulanan idari yaptırımlardır. Kamu hizmetlerini yürütenlerin görev, yetki ve sorumlulukları kamu hizmeti ve hizmet gerekleri ile sınırlandırılmış; bu sınırlar dışına çıkanların ise disiplin cezaları ile cezalandırılması öngörülmüştür (AYM, E.2018/14, K.2018/112, 20/12/2018).

62. Somut olayda komiser olarak görev yapan başvurucu, yol uygulamasında görevlendirildikten sonra uygulama noktalarında görevli olan diğer rütbeli personellerle yapılan iki ayrı toplantıya katılmış, bu toplantıya ilişkin tutulan tutanak "gereği için" müdürlük makamına gönderilmiş ve bunun sonucunda başvurucuya "Amir ve üstlerinin işlemlerini eleştirici nitelikte yazı yazdığı" gerekçesiyle kademe ilerlemesini "24 Ay Süreli Durdurma" cezası verilmiştir (bkz. §§ 10-12).

63. Başvurucu hakkındaki disiplin cezası işlemi 3201 sayılı Kanun'un 83. maddesi uyarınca çıkarılan Tüzük'e göre tesis edilmiştir. Tüzük'ün dayanağını oluşturan 3201 sayılı Kanun'un 83. maddesinde, disiplin cezalarını gerektiren fiil ve hareketler ile cezaların derece ve miktarının "polislik mesleğinin haiz olduğu önem ve özellik gözetilerek" düzenlenecek tüzükle belirleneceği ancak devlet memurluğundan çıkarma cezasının bundan müstesna olduğu hükme bağlanmıştır (bkz. § 16).

64. Disiplin suçlarının tüzükle belirlenmesini öngören söz konusu düzenlemeyle getirilen tek ölçüt "polislik mesleğinin haiz olduğu önem ve özelliğin gözetilmesi" olup bunun dışında herhangi bir kurala yer verilmemiştir. Böylelikle disiplin suçları yönünden söz konusu kanun metninde soyut ve genel bir ölçüt getirilerek tüzüğe atıf yapılmakla yetinilmiş; buna karşın içerik bakımından belirli amacı gerçekleştirmeye elverişli, amaç ve kapsamı belirlenebilir veya öngörülebilir herhangi bir ölçüte yer verilmemiştir. Söz konusu kural disiplin suçlarıyla ilgili genel ilkeleri ortaya koymamakta, çerçeveyi çizmemekte ve disiplin cezalarını gerektiren eylemleri genel hatlarıyla da olsa belirlememektedir. Bu hâlde emniyet teşkilatı mensubu olup disiplin cezasıyla muhatap olma potansiyeli bulunan kişiler için söz konusu düzenlemeyle getirilen kanuni bir güvencenin varlığından söz etmek mümkün değildir.

65. Yaptırım konusu eylemleri yasal düzeyde belirlemeyen ve bireylerin hangi somut fiil ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını yeterli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine yasal çerçevede imkân tanımayan söz konusu düzenlemeye dayanan müdahalenin kanuni dayanağının bulunduğundan söz edilemez. Nitekim Anayasa Mahkemesi de benzer değerlendirmelerle söz konusu hükmün iptaline karar vermiştir (bkz. §§ 23, 24). Sonuç olarak başvurucunun ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin kanunla öngörülmediği kanaatine ulaşılmıştır.

66. Başvuruya konu müdahalenin kanunilik şartını sağlamadığı anlaşıldığından söz konusu müdahale açısından diğer güvence ölçütlerine (bkz. §§ 53, 54) riayet edilip edilmediğinin ayrıca değerlendirilmesine gerek görülmemiştir.

67. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa'nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

C. Diğer İhlal İddiaları

68. Başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar verildiğinden eşitlik ilkesinin ve adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin diğer şikâyetleri hakkında kabul edilebilirlik ve esas yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

D. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

69. 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

70. Başvurucu; ihlal tespiti, yargılamanın yenilenmesi ve manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi taleplerinde bulunmuştur.

71. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

72. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

73. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veya mahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir kararın kendisine ulaştığı mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (Mehmet Doğan, §§ 58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66, 67).

74. İncelenen başvuruda başvurucu hakkında disiplin cezası uygulanmak suretiyle ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin kanunilik koşulunu taşımaması nedeniyle başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlal edildiği sonucuna varılmıştır. Bu nedenle ihlalin idarenin işleminden kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Bununla birlikte disiplin işleminin iptali istemiyle açılan davanın reddedilmesi ve dolayısıyla davada ihlalin giderilememesi nedeniyle ihlalin aynı zamanda mahkeme kararından da kaynaklandığı söylenebilir.

75. Bu durumda ifade özgürlüğünün ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgü düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yapılması gereken iş yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Diyarbakır 1. İdare Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

76. Başvuruda ifade özgürlüğünün ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunduğu ve bunun yeterli bir giderim olduğu sonucuna varıldığından tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

77. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 257,50 TL harç ile 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.857,50 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Suçların ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın konu bakımından yetkisizlik nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. İfade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa'nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin ifade özgürlüğünün ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Diyarbakır 1. İdare Mahkemesine (E.2015/1433, K.2016/1130) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucunun tazminat talebinin REDDİNE,

E. 257,50 TL harç ile 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.857,50 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 21/4/2021 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

KARDELEN HASRET KAYGUSUZ BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2017/38607)

Karar Tarihi: 18/5/2021

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

Başkan	:	Kadir ÖZKAYA
Üyeler	:	Engin YILDIRIM
		M. Emin KUZ
		Yıldız SEFERİNOĞLU
		BasriBAĞCI
Raportör	:	Denizhan HOROZGİL
Başvurucu	:	Kardelen Hasret KAYGUSUZ
Vekili	:	Av. Sevil ARACI BEK

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, öğrenci olan başvurucunun üniversite içinde dağıttığı bir bildiri nedeniyle disiplin cezasıyla cezalandırılmasının ifade özgürlüğünü ihlal ettiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 30/11/2017 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

9. Bazı sendika, meslek birlikleri ve sivil toplum örgütlerinin katılımı ile Ankara'da 10/10/2015 günü "Savaşa İnat Barış Hemen Şimdi! Emek, Barış ve Demokrasi Mitingi" adı altında bir toplantı ve gösteri yürüyüşü yapılacağı bildiriminde bulunulmuştur. Aynı gün saat 10.04'te Ankara Tren Garı önünde toplanmaların başladığı ve katılımın devam ettiği sırada 3 saniye arayla iki ayrı patlama gerçekleşmiştir. Patlamalar sonucu 100'ün üzerinde insan hayatını kaybetmiş, 500'ün üzerinde insan ise yaralanmıştır.

10. Başvurucu, olayların meydana geldiği tarihte Çukurova Üniversitesi Psikoloji Bölümü öğrencisi olup Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumuna bağlı Fevzi Çakmak Yurdu'nda kalmaktadır.

11. Başvurucu 22/10/2015 tarihinde Çukurova Üniversitesi Balcalı Kampüsü öğrenci kafeteryası önünde Ankara'da yaşanan bombalı saldırıyla ilgili bir bildiri dağıtmıştır. Bunun üzerine başvurucu hakkında Fevzi Çakmak Yurt Müdürlüğü Öğrenci Disiplin Kurulunca bir disiplin soruşturması başlatılmıştır. Yapılan soruşturma sonucunda Disiplin Kurulunun 19/2/2016 tarihli kararının 30/3/2016 tarihinde uygun görülmesiyle başvurucu hakkında, bildiri dağıtması ve bildiride geçen ifadeler nedeniyle 3/1/1999 tarihli ve 23572 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan (mülga) Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Yurt İdare ve İşletme Yönetmeliği'nin (3/1/1999 tarihli Yönetmelik) 23. maddesinin (f) fıkrası gereğince yurttan süresiz çıkarma cezası verilmiştir.

12. Bahse konu disiplin cezası üzerine Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüğü Kredi Dairesi Başkanlığının 4/4/2016 tarihli kararıyla başvurucunun öğrenim kredisi kesilmiştir.

13. Başvurucu, sözü edilen yurttan süresiz çıkarma ve öğrenim kredisinin kesilmesi işlemlerinin iptali istemiyle 13/6/2016 tarihinde Ankara 3. İdare Mahkemesinde (Mahkeme) iptal davası açmıştır. Mahkeme, ilgili Yönetmelikte yurt öğrencilerinin ideolojik veya politik amaçlı gösteri, toplantı, tören düzenlemek, demeç vermek fiilini işlemeleri halinde yurttan süresiz çıkarılacaklarının açıkça düzenlendiğini, başvurucunun da siyasi içerikli bildiri dağıttığını ikrar ettiğini, bu nedenle bildiri içeriğinde yer alan ifadelerin suç oluşturup oluşturmadığından bağımsız olarak salt siyasi içerikli bildiri dağıtmış olması sebebiyle başvurucu hakkında verilen disiplin cezası ile buna bağlı kredisinin kesilmesine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığını belirterek 27/4/2017 tarihinde davanın reddine karar vermiştir.

14. Başvurucunun istinaf talebi üzerine Ankara Bölge İdare Mahkemesi 4. İdari Dava Dairesi (Daire), istinaf başvurusuna konu edilen kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu gerekçesiyle 4/10/2017 tarihinde istinaf başvurusunun reddine kesin olarak karar vermiştir.

15. Daire kararı başvurucuya 31/10/2017 tarihinde tebliğ edilmiştir. Başvurucu 30/11/2017 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

16. Somut olayda başvurucunun eyleminin gerçekleştiği tarihte yürürlükte bulunan 3/1/1999 tarihli Yönetmelik'in "Dayanak" kenar başlıklı 3. maddesi şöyledir:

"Bu Yönetmelik; 351 sayılı Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Kanunu ile 351 sayılı Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Kanununun Uygulanmasına Ait Yönetmeliğin 13 üncü maddesine dayanılarak hazırlanmıştır."

17. 19/12/1989 tarihli ve 20377 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 351 sayılı Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Kanununun Uygulanmasına Ait Yönetmelik'in "Yurtların idare ve işletilmesi" kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

"Yurtlara alınacak öğrencilerde aranacak şartlar, yurtların idaresi yurtlarda barınma süresi, uygulanacak disiplin esasları, disiplin kurullarının kuruluşu, yetki ve işleyişleri, yurtların normal ve olağanüstü açılma ve kapatılması, sosyal, kültürel ve sportif faaliyetler, özel ve gece hizmetleri ve küçük işletmelerin çalıştırılmasına dair esaslar ile diğer hususlar Kurum tarafından ayrıca çıkarılacak bir yönetmelikte tespit edilir.

18. Danıştay Onüçüncü Dairesinin 9/3/2016 tarihli ve E.2015/446, K.2016/611 sayılı kararı ile 351 sayılı Yönetmelik'in 13. maddesinin iptaline karar verilmiştir. Karar gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

"...Davacı tarafından 19/12/1989 tarih ve 20377 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 351 sayılı Yükseköğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmeliğin Milli Eğitim Bakanlığı tarafından çıkarıldığı, diğer ilgili Bakanlıkların görüşünün alınmadığı ileri sürüldüğünden, ilgili Yönetmeliğin hazırlık çalışmalarında Maliye ve Bayındırlık Bakanlıklarının görüşünün alınıp alınmadığı, söz konusu Bakanlıkların hazırlık çalışmasında yer alıp almadığı hususunun ortaya konulması amacıyla yapılan Dairemizin 5/11/2015 tarih ve E:2015/446 sayılı ara kararına davalı idareler tarafından verilen cevaplarda; yapılan arşiv çalışmaları sonucunda konu ile ilgili bilgi ve belgelere rastlanılmadığının ifade edildiği görülmüştür.

Bu durumda, 351 sayılı Yükseköğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmeliğin hazırlık çalışmalarında, 351 sayılı Kanunun 46. maddesinde kurala bağlanan emredici hükme uyulmadan, Maliye Bakanlığı ile Bayındırlık Bakanlığının görüşünü almadan söz konusu Yönetmeliğin hazırlandığı anlaşıldığından, mevzuat hükümlerine aykırı olarak hazırlandığı açık olan ilgili Yönetmeliğin 13. maddesinin iptali gerekmektedir."

19. 3/1/1999 tarihli Yönetmelik'in "Yurttan süresiz çıkarma cezası" kenar başlıklı 23. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Yurttan süresiz çıkarma cezası; öğrencinin öğrenimi süresince kurum yurtlarından herhangi birine alınmamak üzere yurtla ilişiğinin kesilmesidir.

Yurttan süresiz çıkarma cezasını gerektiren fiil ve haller şunlardır:

...

f) Milli birlik ve bütünlük duygularını zedeleyici veya bozucu maksatla bayrak ve sembol asmak, kullanmak, marşlar söylemek, açlık grevinde bulunmak, oturma eylemi yapmak, pankart taşımak veya asmak, ideolojik veya politik amaçlı gösteri, toplantı, tören düzenlemek, demeç vermek,

...

Yönetmeliğin bu maddesine göre yurttan ilişiği kesilen öğrencilerin kredileri de kesilir."

20. 3/1/1999 tarihli Yönetmelik'i ilga eden, 9/8/2016 tarihli ve 29796 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Yurt İdare ve İşletme Yönetmeliği'nin (9/8/2016 tarihli Yönetmelik) "Dayanak" kenar başlıklı 3. maddesinde ise söz konusu Yönetmelik'in 16/8/1961 tarihli ve 351 sayılı Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurt Hizmetleri Kanunu'nun 7. maddesinin sekizinci fıkrasının (c) bendine dayanılarak hazırlandığı belirtilmiştir.

21. 9/8/2016 tarihli Yönetmelik'in dayanağı olan 351 sayılı Kanun'un 7. maddesi ise 2/7/2018 tarihli ve 703 sayılı Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin (703 sayılı KHK) 11. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır. Yürürlükten kaldırılmadan önce maddenin dayanak olarak gösterilen ilgili kısmı şöyledir:

"Yönetim Kurulunun görevleri şunlardır:

...

c) Yönetmelik taslaklarını inceleyip, Başbakan veya Kurumun bağlı olduğu Bakan onayına sunmak üzere karara bağlamak"

22. 9/8/2016 tarihli Yönetmelik'te "Yurttan süresiz çıkarma" cezasına ilişkin 3/1/1999 tarihli Yönetmelik'in 23. maddesinin ikinci fıkrasının (f) bendi ile aynı maddenin -yurttan ilişiği kesilen öğrencilerin kredilerinin de kesileceğine dair- son fıkrası aynen korunmuştur.

23. 9/8/2016 tarihli Yönetmelik'i ilga eden, 9/4/2021 tarihli ve 31449 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Gençlik ve Spor Bakanlığı Yurt Hizmetleri Yönetmeliği'nin (9/4/2021 tarihli Yönetmelik) "Dayanak" kenar başlıklı 3. maddesinde ise söz konusu Yönetmelik'in 351 sayılı Kanun'un 46. maddesi, 10/7/2018 tarihli ve 30474 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 184. maddesinin birinci fıkrasının (ğ) bendi ve 188. maddesine dayanılarak hazırlandığı belirtilmiştir.

24. 9/4/2021 tarihli Yönetmelik'te dayanak olarak gösterilen 351 sayılı Kanun'un 46. maddesi şöyledir:

"Bu kanunun uygulanmasına ait yönetmelik Gençlik ve Spor Bakanlığınca hazırlanır."

25. 9/4/2021 tarihli Yönetmelik'te dayanak olarak gösterilen 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 184. maddesi ile 188. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

"Madde 184 - (1) Gençlik ve Spor Bakanlığının görev ve yetkileri şunlardır:

...

ğ) Yurt yapmak, yaptırmak, işletmek, işlettirmek, desteklemek ve yurt hizmetlerine ilişkin usul ve esasları belirlemek,

...

Madde 188 - (1) Kredi ve Yurtlar Genel Müdürlüğünün görev ve yetkileri şunlardır:

...

f) Öğrenci disiplin işlemleri ile ilgili işlerin mevzuat hükümlerine uygun olarak yürütülmesini sağlamak,"

26. 9/4/2021 tarihli Yönetmelik'in "Yurttan çıkarma cezası" kenar başlıklı 24. maddesinin ikinci fıkrasının (f) bendi şöyledir:

"Türkiye Cumhuriyeti Devletinin, Anayasada belirtilen niteliklerine aykırı davranışlarda bulunmak, milli birlik ve bütünlük duygularını zedeleyici veya bozucu maksatla bayrak veya sembol asmak, kullanmak, marşlar söylemek, açlık grevinde bulunmak, oturma eylemi yapmak, pankart taşımak veya asmak, ideolojik veya politik amaçlı gösteri, toplantı, tören düzenlemek, demeç vermek, katılmak veya katılmaya zorlamak."

V. İNCELEME VE GEREKÇE

27. Mahkemenin 18/5/2021 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Adli Yardım Talebi Yönünden

28. Başvurucu, bireysel başvuru harç ve masraflarını karşılayacak gelirinin olmadığını belirterek adli yardım talebinde bulunmuştur.

29. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Şerif Ay (B. No: 2012/1181, 17/9/2013) kararında belirtilen ilkeler dikkate alınarak geçimini önemli ölçüde güçleştirmeksizin yargılama giderlerini ödeme gücünden yoksun olduğu anlaşılan başvurucunun açıkça dayanaktan yoksun olmayan adli yardım talebinin kabulüne karar verilmesi gerekir.

B. İfade Özgürlüğünün İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

30. Başvurucu; Ankara'da meydana gelen patlamada güvenlik ve istihbarat güçlerinin sistemli bir ihmal içinde olduklarını, olay sonrasında devlet yetkililerinin ölen ve yaralananların acısını paylaşmaktan imtina eden, mağdurları suçlayan ve failleri belirsizleştiren bir söylemi tercih ettiklerini belirtmiştir. Başvurucu; söz konusu patlamada birçok arkadaşının vefat ettiğini veya yaralandığını, duyduğu öfkenin etkisiyle eleştirel olarak kaleme alınmış bahse konu bildiriyi dağıtmış olması nedeniyle hem barınma imkânının elinden alınmasının hem de öğrenim kredisinin kesilmesinin ifade ve örgütlenme özgürlüklerini, eşitlik ilkesini, toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme, adil yargılanma ve etkili başvuru haklarını ihlal ettiğini ileri sürmüştür.

31. Bakanlık görüşünde; başvurucu hakkında verilen yurttan çıkarma ve öğrenim kredisinin kesilmesine dair kararın hukuki dayanağının olduğu, müdahalenin öğrencilerin toplu hâlde yaşadığı yurtları siyasi polemiklerden uzak tutma amacı yanında başkalarının şöhret ve haklarının korunması, kamu düzeninin korunması meşru amaçlarını izlediği belirtilmiştir. Bakanlık görüşünde ayrıca; başvurucu tarafından dağıtılan bildiride yer alan ifadelerin hiçbir tartışmaya katkı sunmadığı, olgusal temelden yoksun ve tamamen kişilik haklarına saldırı niteliğinde olduğu, müdahalenin ölçülü, toplumsal bir ihtiyaca cevap verir nitelikte ve demokratik toplum düzeninde gerekli olduğu ve bu sebeplerle de başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlal edilmediği ifade edilmiştir.

32. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında genel olarak başvuru formunda belirttiği iddialarını tekrarlamıştır.

2. Değerlendirme

33. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun iddialarının bir bütün olarak Anayasa'nın 26. maddesinde düzenlenen ifade özgürlüğü kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

34. Anayasa’nın “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” kenar başlıklı 26. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

...

Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir.”

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

35. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Müdahalenin Varlığı

36. Dağıttığı bir bildiri nedeniyle hakkında "Yurttan süresiz çıkarma" şeklinde disiplin cezası uygulanan ve kredisi kesilen başvurucunun ifade özgürlüğüne bir müdahalede bulunulmuştur.

ii. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

37. Yukarıda anılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen koşullara uygun olmadığı müddetçe Anayasa’nın 26. maddesinin ihlalini teşkil edecektir. Anayasa’nın 13. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

38. Bu sebeple müdahalenin Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen kanunlar tarafından öngörülme, Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen nedenlere dayanma ve demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluk koşullarını sağlayıp sağlamadığının belirlenmesi gerekir. Buna göre somut olayda öncelikle müdahalenin kanuni dayanağının bulunup bulunmadığı incelenecektir.

(1) Genel İlkeler

39. Hak ya da özgürlüğe bir müdahale söz konusu olduğunda öncelikle tespiti gereken husus, müdahaleye yetki veren bir kanun hükmünün mevcut olup olmadığıdır. Anayasa’nın 26. maddesi kapsamında yapılan bir müdahalenin kanunilik şartını sağladığının kabul edilebilmesi için Anayasa’nın 26. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca söz konusu müdahalenin kanuni bir dayanağının bulunması zorunludur (kanunilik şartına başka bağlamlarda dikkat çeken kararlar için bkz. Tuğba Arslan [GK], B. No: 2014/256, 25/6/2014, § 82; Halk Radyo ve Televizyon Yayıncılık A.Ş. [GK], B. No: 2014/19270, 11/7/2019, § 35; Sevim Akat Eşki, B. No: 2013/2187, 19/12/2013, § 36; Hayriye Özdemir, B. No: 2013/3434, 25/6/2015, §§ 56-61).

40. Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında kanunilik ölçütü ilk olarak şeklî bir kanunun varlığını gerekli kılar (Tuğba Arslan, § 96). Bir yasama işlemi olarak kanun Türkiye Büyük Millet Meclisinin (TBMM) iradesinin ürünüdür ve TBMM tarafından Anayasa’da öngörülen kanun yapma usullerine uyularak yapılan işlemlerdir. Bu anlayış temel hak ve özgürlükler alanında önemli bir güvence sağlar (Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası ve diğerleri [GK], B. No: 2014/920, 25/5/2017, § 54; Halk Radyo ve Televizyon Yayıncılık A.Ş., § 36).

41. Fakat kanunilik ölçütü aynı zamanda maddi bir içeriği de gerektirir ve bu noktada kanunun niteliği önem kazanır. Bu anlamıyla kanunilik ölçütü, sınırlamaya ilişkin kuralın erişilebilirliğini ve öngörülebilirliği ile kesinliğini ifade eden belirliliğini garanti altına alır (Metin Bayyar ve Halkın Kurtuluş Partisi [GK], B. No: 2014/15220, 4/6/2015, § 56; Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası ve diğerleri, § 55; Halk Radyo ve Televizyon Yayıncılık A.Ş., § 37).

42. Belirlilik, bir kuralın keyfîliğe yol açmayacak bir içerikte olmasını ifade eder.Temel hakların sınırlandırılmasına ilişkin kanuni düzenlemenin içerik, amaç ve kapsam bakımından belirli ve muhataplarının hukuksal durumlarını algılayabilecekleri açıklıkta olması gerekir. Bu ilkeye göre yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu birtakım güvenceler içermesi gereklidir. Bir kanuni düzenlemede hangi davranış veya olgulara hangi hukuksal sonuçların bağlanacağı ve bu bağlamda kamusal makamlar için nasıl bir müdahale yetkisinin doğacağı belirli bir kesinlik ölçüsünde ortaya konmalıdır. Bu durumda bireylerin hak ve yükümlülüklerini öngörerek davranışlarını bu doğrultuda tanzim etmeleri olanaklı hâle gelebilir. Böylece hukuk güvenliği sağlanarak kamu gücünü kullanan organların keyfî davranışlarının önüne geçilmiş olur (Hayriye Özdemir, §§ 56, 57; Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası ve diğerleri, § 56; Halk Radyo ve Televizyon Yayıncılık A.Ş., § 38;Metin Bayyar ve Halkın Kurtuluş Partisi, § 57; norm denetimine ilişkin kararlarda belirliliğe ilişkin açıklamalar için çok sayıda karar arasından bkz. AYM, E.2009/51, K.2010/73, 20/5/2010; AYM, E.2011/18, K.2012/53, 11/4/2012).

43. Korunan hukuki değer ile ihlalin neden olduğu hukuki sonuçların aynı olmaması, idari suç ve cezalar ile adli suç ve cezalar arasındaki temel farklılığı oluşturmaktadır. Adli para cezalarından daha yüksek miktarlarda idari para cezalarının verilebilmesine imkân tanıyan düzenlemeler de bulunmakla birlikte adli suçlar için öngörülen cezaların idari suçlar için öngörülen cezalardan genellikle daha ağır olması, hürriyeti bağlayıcı cezaların kural olarak adli suçlar yönünden geçerli olması, idari suçlarda kanun koyucunun daha az önem atfettiği bir hukuki değerin ihlal edilmesi, öngörülen yaptırımın da genellikle idari bir makam tarafından idari usuller izlenerek uygulanması ve yasama organının ağır işleyen yapısı karşısında ekonomik ve teknik hayatın hızla değişen ve gelişen şartları doğrultusunda idari suç ve cezaların adli suç ve cezalara göre daha sık değiştirilme ihtiyacının belirmesi idari suçlar yönünden kanunilik ilkesinin daha esnek uygulanmasını gerektirmektedir (Tuncer Yığcı, B. No: 2015/5402, 6/2/2019, § 42; AYM, E.2018/107, K.2018/114, 20/12/2018).

44. Buna karşılık suçta ve cezada kanunilik ilkesinin daha esnek uygulandığı idari suçlar yönünden de kanun metninde suç ve cezalara ilişkin olarak genel bir şekilde atıfla yetinilmesi yeterli olmayıp söz konusu düzenlemelerin içerik bakımından da belirli amacı gerçekleştirmeye elverişli olması gerekir. Bu açıdan kanun, bireylerin hangi somut fiil ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belirli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine imkân verecek nitelikte olmalıdır (AYM, E.2014/100, K.2015/6, 14/1/2015). Bu nitelikleri haiz bir kanuni düzenleme ile uzmanlık gerektiren veya teknik konulara ilişkin ayrıntıların belirlenmesi konusunda yürütme organına yetki verilmesi, kanuni düzenleme ilkesine aykırılık oluşturmaz. Diğer bir ifadeyle disiplin suç ve cezalarının da çerçevesi kanunla belirlenmeli ve kanun bireyler için belirli bir açıklık ve kesinlikte olmalıdır (Tuncer Yığcı, § 47; AYM, E.2018/110, K.2018/99, 17/10/2018).

(2) İlkelerin Olaya Uygulanması

45. Pozitif hukukta kamu hizmetlerinin bütününü kapsayan genel ve soyut bir disiplin rejimi bulunmamaktadır. Bunun yerine kapsam ve sınırları birbirinden farklı kısmi kamu hizmeti alanları belirlenmekte ve her birinin disiplin rejimi ayrıca düzenlenmektedir. Bahse konu dar ve kısmi düzenlerin sağlıklı işleyebilmesi için de ilgili düzene tabi olan kişilere yönelik belirli davranış kuralları getirilmektedir.

46. Disiplin cezaları da sınırları belirlenmiş olan söz konusu kamu hizmetlerinin gereği gibi yürütülmesini sağlamak amacıyla öngörülmüş, yapma veya yapmama biçiminde beliren davranış kurallarının ihlali hâlinde uygulanan idari yaptırımlardır (AYM, E.2018/14, K.2018/112, 20/12/2018).

47. Eldeki başvuruda başvurucunun bir bildiri dağıtması nedeniyle hakkında disiplin cezası uygulanması ve kredisinin kesilmesi yoluyla ifade özgürlüğüne yönelik gerçekleşen müdahalenin öncelikle yukarıda belirtilen ilkeler çerçevesinde kanuni dayanağının bulunup bulunmadığının ortaya konulması gerekmektedir.

48. Somut olayda bir öğrenci yurdunda kalan başvurucu, üniversite kampüsünde bir bildiri dağıttığı için 3/1/1999 tarihli Yönetmelik'in 23. maddesinin (f) fıkrası uyarınca yurttan süresiz çıkarma şeklinde disiplin cezasıyla cezalandırılmış ve ayrıca başvurucunun öğrenim kredisi kesilmiştir (bkz. §§ 10-12). Başvurucu ise dava açarak söz konusu işlemlerin iptalini Mahkemeden istemiş ancak Mahkeme davanın reddine karar vermiştir. Mahkeme, gerekçeli kararında Yönetmelik'in 23. maddesinin (f) fıkrası uyarınca bildiri içeriğinde yer alan ifadelerin suç oluşturup oluşturmadığından bağımsız olarak başvurucunun salt siyasi içerikli bildiri dağıtmış olması sebebiyle başvurucu hakkında tesis edilen işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığını belirtmiştir (bkz. § 13).

49. Başvurucu hakkında düzenlenen işlemlere esas olan ve olay tarihinde yürürlükte bulunan 3/1/1999 tarihli Yönetmelik'in 3. maddesinde ilk olarak bu Yönetmelik'in 351 sayılı Kanun'a dayanılarak hazırlandığı ifade edilmiştir (bkz. § 16). Dayanak gösterilen 351 sayılı Kanun incelendiğinde ise öğrenci yurtlarında kalan öğrencilerin disiplin cezası gerektiren fiilleri ve bunların karşılığında öngörülen disiplin cezalarıyla ilgili en azından çerçevesi çizilen, belirli bir açıklık ve kesinlikte olan herhangi bir kural bulunmadığı görülmektedir.

50. 3/1/1999 tarihli Yönetmelik'in 3. maddesinde dayanak olarak gösterilen bir diğer düzenleme ise 19/12/1989 tarihli Yönetmelik'in 13. maddesidir (bkz. § 17). 19/12/1989 tarihli Yönetmelik'in TBMM iradesinin ürünü olan şeklî bir kanun niteliği bulunmadığı açıktır. Kaldı ki 19/12/1989 tarihli Yönetmelik'in 13. maddesinde veya başka maddelerinde disiplin cezası gerektiren fiillere ve bunların karşılıklarına ilişkin hiçbir açıklama da bulunmamaktadır. Bu nedenle bahse konu Yönetmelik'in başvurucunun temel bir hakkına yapılan müdahalenin kanuni dayanağını oluşturduğunu kabul etmek mümkün değildir.

51. Eldeki başvuruya konu olay tarihinden sonra yürürlüğe giren ve 3/1/1999 tarihli Yönetmelik'i ilga eden 9/8/2016 tarihli Yönetmelik'in 3. maddesinde ise bu Yönetmelik'in 351 sayılı Kanun'un -daha sonra 703 sayılı KHK ile yürürlükten kaldırılan- 7. maddesinin sekizinci fıkrasının (c) bendine dayanılarak hazırlandığı belirtilmiştir (bkz. § 20). Dayanak olarak gösterilen bahse konu düzenleme incelendiğinde ise (bkz. § 21) düzenlemede yalnızca yönetim kurulunun yönetmelik çıkarma sürecindeki birtakım görevlerine değinildiği, buna karşın disiplin suç ve cezalarına ilişkin yine herhangi bir açıklamaya yer verilmediği görülmektedir.

52. Son olarak başvuruya konu olay tarihinden sonra yürürlüğe giren ve9/8/2016 tarihli Yönetmelik'i ilga eden 9/4/2021 tarihli Yönetmelik'in 3. maddesinde dayanak olarak gösterilen düzenlemeler incelendiğinde de başvurucunun temel bir hakkına yapılan müdahalenin kanuni dayanağını oluşturacak herhangi bir düzenlemenin bulunmadığı görülmektedir (bkz. §§ 23-26).

53. Böylelikle somut olayda disiplin suçlarıyla ilgili genel ilkeleri ortaya koyan, çerçevesini çizen ve disiplin cezalarını gerektiren eylemleri genel hatlarıyla da olsa belirleyen, belirli amacı gerçekleştirmeye elverişli, amaç ve kapsamı belirlenebilir veya öngörülebilir herhangi kanuni düzenleme bulunmamaktadır. Bu hâlde başvurucu gibi Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumunda kalıp disiplin cezasıyla muhatap olma potansiyeli bulunan kişiler için getirilen kanuni bir güvencenin varlığından söz etmek mümkün değildir. Sonuç olarak başvurucunun ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin kanunla öngörülmediği kanaatine ulaşılmıştır.

54. Başvuruya konu müdahalenin kanunilik şartını sağlamadığı anlaşıldığından söz konusu müdahale açısından diğer güvence ölçütlerine (bkz. §§ 37, 38) riayet edilip edilmediğinin ayrıca değerlendirilmesine gerek görülmemiştir.

55. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa'nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

C. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

56. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

57. Başvurucu, ileri sürdüğü hukuka aykırılıkların giderilmesini istemiş; 50.000 TL maddi ve 50.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

58. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

59. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

60. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veya mahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak, ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir karar kendisine ulaşan mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (Mehmet Doğan, §§ 58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66, 67).

61. İncelenen başvuruda, başvurucu hakkında verilen disiplin cezası ve başvurucunun kredisinin kesilmesi işlemleri nedeniyle ifade özgürlüğünün ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla ihlalin idarenin işleminden kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Bununla birlikte Mahkeme de ihlali giderememiştir.

62. Bu durumda ifade özgürlüğü ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgü düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yapılması gereken iş yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Ankara 3. İdare Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

63. Öte yandan somut olayda ihlalin tespit edilmesinin başvurucunun uğradığı zararların giderilmesi bakımından yetersiz kalacağı açıktır. Dolayısıyla eski hâle getirme kuralı çerçevesinde ihlalin bütün sonuçlarıyla ortadan kaldırılabilmesi için ifade özgürlüğünün ihlali nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuya net 8.100 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

64. Anayasa Mahkemesinin maddi tazminata hükmedebilmesi için başvurucunun uğradığını iddia ettiği maddi zarar ile tespit edilen ihlal arasında illiyet bağı bulunmalıdır. Başvurucunun bu konuda herhangi bir belge sunmamış olması nedeniyle maddi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

65. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Adli yardım talebinin KABULÜNE,

B. İfade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

C. Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün İHLAL EDİLDİĞİNE,

D. Kararın bir örneğinin ifade özgürlüğü ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Ankara 3. İdare Mahkemesine (E.2016/2786, K.2017/1693) GÖNDERİLMESİNE,

E. Başvurucuya net 8.100 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

F. 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

G. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

H. Kararın bir örneğinin bilgi mahiyetinde Gençlik ve Spor Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE,

I. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 18/5/2021 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

ERSİN BASIN VE YAYINCILIK SAN. VE TİC. LTD. ŞTİ. VE DİĞERLERİ BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2016/54096)

Karar Tarihi: 30/6/2021

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

Başkan	:	Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler	:	Hicabi DURSUN
		Muammer TOPAL
		Yusuf Şevki HAKYEMEZ
		İrfan FİDAN
Raportör	:	Derya ATAKUL
Başvurucular	:	1. Ersin Basın ve Yayıncılık San. ve Tic. Ltd. Şti.
		2. Ahmet BİRSİN
		3. Ayhan BİLGEN
		4. Bilir KAYA
		5. Davut UÇAR
		6. Ersin ÇAKSU
		7. Fatma TANDOĞAN
		8. Filiz KOÇALİ
		9. Günay AKSOY
		10. Hakkı BOLTAN
		11. Halil İNCESU
		12. Harun EPLİ
		13. Hicran URUN
		14. Hüseyin AYKOL
		15. İnan KIZILKAYA
		16. Kemal BOZKURT
		17. Kemal SANCILI
		18. Leyla AYDOĞAN
		19. Mehmet Ali ÇELEBİ
		20. Müjgan HALİS
		21. Nedim DEMİRKIRAN
		22. Ömer ÇELİK
		23. Önder ELALDI
		24. Ragıp ZARAKOLU
		25. Reyhan ÇAPAN
		26. Sedat YILMAZ
		27. Selma İŞILAK
		28. Sinan BALIK
		29. Tuba BULUT
		30. Zozan ESER
Başvurucular Vekili	:	Av. Sercan KORKMAZ
		Av. Özcan KILIÇ
		31. Kerem ALTIPARMAK
		32. Yaman AKDENİZ
Başvurucular Vekili	:	Av. Sevgi KALAN GÜVERCİN

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, ulusal ölçekte yayın yapan bir gazetenin geçici olarak kapatılması nedeniyle başvurucuların ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 26/9/2016 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.

6. Başvurucular, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmuştur.

7. 2016/57295 numaralı bireysel başvuru dosyasının konu yönünden hukuki irtibat nedeniyle 2016/54096 numaralı bireysel başvuru dosyası ile birleştirilmesine, incelemenin 2016/54096 numaralı bireysel başvuru dosyası üzerinden devam etmesine karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

A. Başvuruya Konu Dava Süreci

9. Başvurucu Ersin Basın ve Yayıncılık Limited Şirketi tarafından yayımlanan Özgür Gündem gazetesi (gazete) olayların meydana geldiği tarihte ulusal ölçekte yayın yapan bir gazetedir. Başvuru formunda başvurucu Kemal Sancılı'nın gazetenin imtiyaz sahibi, İnan Kızılkaya'nın sorumlu yazı işleri müdürü, Bilir Kaya'nın genel yayın yönetmeni, Ragıp Zarakolu, Ayhan Bilgen ve Filiz Koçali'nin Yayın Danışma Kurulu üyeleri olduğu, Kerem Altıparmak ve Yaman Akdeniz dışındaki diğer başvurucuların ise gazetenin yayına hazırlanmasında editör, muhabir, grafiker, hizmet elemanı olarak teknik işlerin yapılmasında görev aldığı belirtilmiş; başvuru formuna Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığından alınan ve gazetede çalışan kişilerin görevlerini gösteren 12/8/2016 tarihli sigortalı hizmet listesi eklenmiştir. Bu listedeki meslek kodlarına göre başvuruculardan Sinan Balık'ın bilgisayar operatörü, Fatma Tandoğan ve Leyla Aydoğan'ın aşçı, Selma İşılak ve Zozan Eser'in grafiker, Davut Uçar'ın idari işler müdürü, Tuba Bulut'un sekreter ve Nedim Demirkan'ın satış uzmanı olduğu anlaşılmaktadır. Başvurucular Kerem Altıparmak ve Yaman Akdeniz internet ve insan hakları alanında çalışan akademisyenlerdir. Başvurucuların akademik çalışmaları hakkında detaylı bilgi için Kerem Altıparmak ve Yaman Akdeniz (2) (B. No: 2015/15977, 12/6/2019, § 12) kararına bakılabilir.

10. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık), gazetenin PKK'nın yayın organı gibi hareket ettiği şüphesiyle resen bir ceza soruşturması açmıştır. Başsavcılık;

- Günlük olarak yayımlanan gazetenin sürekli PKK terör örgütü propagandası yaptığı ve silahlı terör örgütünün yayın organı gibi hareket ettiği anlaşıldığından aralarında bir kısım başvurucunun da bulunduğu bazı gazete yetkilileri ve çalışanları hakkında 26/9/2014 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 302/1., 314/2., 220/1., 2., 8. ve 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 7/2. maddeleri uyarınca soruşturmaya başlandığını,

- Gazete yetkililerinin terör örgütü propagandası yapma suçundan birçok mahkûmiyetinin bulunduğunu belirterek 16/8/2016 tarihinde yetkili sulh ceza hâkimliğinden söz konusu gazetenin Anayasa'nın 28. maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca geçici olarak kapatılmasına karar verilmesini talep etmiştir. Başsavcılık talep yazısının ekine gazete yetkililerinin terör örgütü propagandası yapma suçundan mahkûmiyetlerini gösteren 2009-2016 yılları arasında verilmiş otuz yedi mahkeme kararını eklemiştir.

11. Başsavcılığın talebi, İstanbul 8. Sulh Ceza Hâkimliğinin 16/8/2016 tarihli kararı ile "Özgür Gündem isimli gazetenin sürekli PKK terör örgütü propagandası yaptığı ve silahlı terör örgütünün yayın organı gibi hareket ettiği iddiası ile yetkilileri hakkında TCK'nın 302/1, 314/2, 220/1,2,8, 3713 Sayılı yasanın 7/2 maddeleri uyarınca soruşturmaya başlanıldığı" gerekçesiyle yerinde görülerek kabul edilmiş ve gazetenin Anayasa'nın 28. maddesinin son fıkrası gereği geçici olarak kapatılmasına karar verilmiştir. Mahkeme daha başka bir gerekçeye yer vermemiştir.

12. Başvurucuların anılan karara itirazları, İstanbul 8. Sulh Ceza Hâkimliğinin gazetenin geçici olarak kapatılması kararının usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle sırasıyla 23/8/2016 ve 21/9/2016 tarihlerinde İstanbul 9. Sulh Ceza Hâkimliği tarafından reddedilmiştir.

13. Ret kararları başvuruculara sırasıyla 26/8/2016 ve 23/9/2016 tarihlerinde tebliğ edilmiş, başvurucular 26/9/2016 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

14. Öte yandan başvurucu Ersin Basın ve Yayıncılık Limited Şirketi tarafından 29/8/2016 tarihinde, İstanbul 8. Sulh Ceza Hâkimliğinin 16/8/2016 tarihli geçici kapatma kararının tavzihi talebinde bulunulmuştur. Başvurucu dilekçesinde; geçici kapatmanın ne süreyle, hangi merci ve makam tarafından, ne şekilde, hangi usul ve yöntemlerle uygulanacağı hususunda Hâkimliklerin anılan kararında hiçbir açıklık bulunmadığını belirterek süreli yayınların kapatılması konusunda kanun, yönetmelik hatta genelge dahi bulunmadığını, Hâkimliklerin vermiş olduğu kararın uygulanabilir olmaktan çıktığını ileri sürmüştür.

15. Başvurucunun tavzih talebi üzerine İstanbul 8. Sulh Ceza Hâkimliği 19/9/2016 tarihinde, geçici kapatma kararının usul ve yasaya uygun olduğunu belirterek düzeltilmesine yer olmadığına karar vermiş; itiraz hakkında bir karar vermek üzere dosyayı İstanbul 9. Sulh Ceza Hâkimliğine göndermiştir.

16. İstanbul 9. Sulh Ceza Hâkimliği de 21/9/2016 tarihinde "itiraz konusu kararda açıklanan gerekçelere ve kararın veriliş şekline göre hukuka aykırı bir yön bulunmadığı, itiraz nedenlerinin yerinde olmadığı" sonucuna vararak itirazın reddine karar vermiştir.

B. Bireysel Başvurudan Sonraki Gelişmeler

17. Bireysel başvuru yapılması sonrasında Özgür Gündem gazetesi 29/10/2016 tarihli ve 29872 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 675 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin (675 sayılı KHK) "Yayın kuruluşları" kenar başlıklı 5. maddesi uyarınca terör örgütlerine veya Millî Güvenlik Kurulunca devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara aidiyeti, iltisakı veya bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilerek kapatılmıştır.

18. 23/1/2017 tarihli ve 29957 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 685 sayılı Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu Kurulması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin (685 sayılı KHK) 1. maddesiyle Anayasa'nın 120. maddesi kapsamında ilan edilen ve 21/7/2016 tarihli Türkiye Büyük Millet Meclisi (TBMM) kararıyla onaylanan olağanüstü hâl (OHAL) kapsamında terör örgütlerine veya devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna Millî Güvenlik Kurulu tarafından karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti, aidiyeti, iltisakı veya bunlarla irtibatı olduğu gerekçesiyle başka bir idari işlem tesis edilmeksizin doğrudan KHK hükümleri ile tesis edilen işlemlere ilişkin başvuruları değerlendirmek ve karara bağlamak üzere Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu kurulmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

19. 15/7/1950 tarihli ve 5680 sayılı mülga Basın Kanunu'na 10/11/1983 tarihli ve 2950 sayılı 15 Temmuz 1950 Tarih ve 5680 Sayılı Basın Kanununun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine, Bu Kanuna Ek Maddeler İlavesine ve 4.7.1960 Tarih ve 9 Sayılı Kanunun Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Kanun'un 20. maddesi ile eklenen ek madde 1 ve ek madde 2 numaralı maddelerin ilgili kısmı şöyledir:

"Ek Madde 1: Türk Ceza Kanununun İkinci Kitabının Birinci Babının 1, 2 ve 4 üncü fasıllarında veya 311 veya 312 nci maddelerinde yazdı suçları veya Devlete ait gizli bilgileri ihtiva eden her türlü mevkute veya mevkute tanımına girmeyen diğer basılmış eserlerin dağıtımı, eserlerin basıldığı yerdeki sulh ceza hâkiminin kararı ile ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde ise bu yerlerdeki Cumhuriyet savcılığının yazılı kararı ile önlenebilir. Cumhuriyet savcılığı, bu kararını en geç yirmidört saat içinde sulh ceza hâkimine bildirir. Hâkim en geç kırksekiz saat içinde kararın onaylanıp onaylanmaması hakkında karar verir. Onaylanmama halinde Cumhuriyet savcılığının kararı hükümsüz kalır. Bu fıkraya göre verilen kararlar o yer Cumhuriyet savcılığı tarafından eserin basıldığı ve dağıtıldığı yerlerdeki Cumhuriyet savcılıklarına en seri vasıtayla bildirilir.

Yukarıdaki fıkrada sayılan suçlar ile Türk Ceza Kanununun 426 ve 428 inci maddelerindeki suçlar veya 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanunda veya 6187 sayılı Vicdan ve Toplanma Hürriyetinin Korunması Hakkında Kanunda yer alan suçları veya Devlete ait gizli bilgileri ihtiva eyledikleri iddiasıyla aleyhlerine soruşturma veya kovuşturmaya geçilmiş, her türlü basılmış eserlerin toplatılmasına, soruşturma safhasında sulh ceza hâkimince, kovuşturma safhasında görevli mahkemece karar verilebilir. Ancak, soruşturma safhasında gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcılığı da toplatma kararını yazılı olarak verebilir. Bu karar en geç yirmidört saat içinde yetkili sulh ceza hâkiminin onayına sunulur. Hâkim, toplatmanın onaylanıp onaylanmaması hususunda kırksekiz saat içinde karar verir. Kararın onaylanmaması halinde toplatma karan hükümsüz sayılır. Bu fıkra hükmüne göre verilen kararlar, o yer Cumhuriyet savcılığınca tüm Cumhuriyet savcılıklarına en seri vasıta ile bildirilir.

Türk Ceza Kanununun İkinci Kitabının Birinci Babının 1, 2 ve 4 üncü fasıllarında veya 312 nci maddenin ikinci fıkrasında yazılı suçların basın yoluyla işlenmeleri sebebiyle mahkûmiyet halinde, faillerden bir veya birkaçına ait olmaları şartıyla suçu ihtiva eden mevkute veya mevkute sayılmayan basılmış eserlerin basımında kullanılan makineler ile diğer basım aletlerinin müsaderesine de karar verilir.

...

Ek Madde 2: Basın yolu ile işlenen ve ek birinci maddenin üçüncü fıkrasında yazılı suçlarla millî güvenliğe ve genel ahlâka aykırı davranışlardan mahkûmiyet hallerinde, suç teşkil eden yazının yayınlandığı mevkutenin üç günden bir aya kadar kapatılmasına da mahkemece karar verilebilir.

Kapatılan mevkutenin açıkça devamı niteliğini taşıyan her türlü yayın yasaktır. Bunlar sulh ceza hâkiminin kararıyla toplatılır.

..."

20. 5680 sayılı mülga Kanun'un ek madde 1 ve ek madde 2 numaralı maddeleri, 26/3/2002 tarihli ve 4748 sayılı Kanun'un 2. maddesi ile değiştirilmiştir. Anılan maddelerin ilgili kısmı değişiklikten sonra şöyledir:

"Ek Madde 1: Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün, milli güvenliğin, kamu düzeninin ve genel ahlakın korunması, suç işlenmesinin önlenmesi ile Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanun ve Anayasanın 174 üncü maddesi kapsamında yer alan inkılap kanunları aleyhine işlenen suçlar için, tedbir yoluyla soruşturma safhasında Cumhuriyet savcılığının talebi üzerine sulh ceza hakimince, kovuşturma safhasında görevli mahkemece her türlü basılmış eserin dağıtımının önlenmesine veya toplatılmasına karar verilebilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde bu eserlerin dağıtımının önlenmesine veya toplatılmasına, doğrudan doğruya Cumhuriyet savcılığınca yazılı olarak karar verilebilir. Bu halde Cumhuriyet savcısı kararını en geç yirmi dört saat içinde yetkili sulh ceza hakiminin onayına sunar. Sulh ceza hakimi kırksekiz saat içinde kararını açıklar; aksi halde Cumhuriyet savcılığının kararı kendiliğinden hükümsüz sayılır.

Ek Madde 2: Basın yoluyla işlenen ve Ek 1 inci maddede yazılı suçlardan mahkumiyet hallerinde, suç teşkil eden yazının yayımlandığı mevkutenin bir günden onbeş güne kadar kapatılmasına da mahkemece karar verilebilir.

..."

B. Uluslararası Hukuk

21. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) ifade özgürlüğünü düzenleyen 10. maddesi şöyledir:

"1. Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ülke sınırları gözetilmeksizin, kanaat özgürlüğünü ve haber ve görüş alma ve de verme özgürlüğünü de kapsar. Bu madde, Devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine tabi tutmalarına engel değildir.

2. Görev ve sorumluluklar da yükleyen bu özgürlüklerin kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması için gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tabi tutulabilir."

22. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) birçok defa Sözleşme'nin 10. maddesinin, ifade özgürlüğüne yönelik önleyici nitelikteki sınırlamaları yasaklamadığını belirtmektedir. AİHM bununla birlikte önleyici nitelikteki sınırlamaların kendisinin en sıkı denetimini gerektirecek ölçüde tehlike içerdiğini de ifade etmektedir. AİHM ayrıca basın söz konusu olduğunda denetimin daha da önemli olduğunu, nitekim çok kısa sürede güncelliğini yitirme tehlikesi bulunan haberlerin önleyici nitelikte sınırlamalara tabi tutulmasıyla değerini ve kamuoyu ilgisini kaybettiğini eklemektedir (Association Ekin/Fransa, B. No: 39288/98, 17/7/2001, § 56; Cumpǎnǎ ve Mazǎre/Romanya [BD], B.No: 33348/96, 17/12/2004 § 118; Ahmet Yıldırım/Türkiye, B. No: 3111/10, 18/12/2012, § 47).

23. AİHM RTBF/Belçika (B. No: 50084/06, 29/3/2011) kararında, basın alanında önleyici bir tedbir olarak konulacak yayım yasakları konusunda kesin ve belirli kurallar içeren özel bir hukuki çerçeve bulunmamasının, bu kapsamda yapılabilecek şikâyetlerin ve sahip oldukları takdir yetkisi doğrultusunda yargı mercilerinin somut olay bağlamında ulaşacakları çözümlerin çeşitliliğini artırma tehlikesi doğurması sebebiyle bilgi verme özgürlüğünün özünü zedeleyebileceğini eklemiştir. Basın alanında önleyici nitelikte sınırlamaların uygulanabilmesi için yasağın kapsamı üzerinde sıkı bir denetim ve muhtemel suistimalleri engellemek üzere etkili yargısal başvuru yolları öngören hukuki bir çerçevenin zorunlu olduğunu da vurgulayan AİHM, başvuru konusu olayda yeterli öngörülebilirliğin ve dolayısıyla kanunilik koşulunun sağlanmadığı gerekçesiyle başvurucu yayın şirketinin ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar vermiştir (RTBF/Belçika, §§ 113-117).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

24. Mahkemenin 30/6/2021 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucuların İddiaları ve Bakanlık Görüşü

25. i. Başvurucular;

- Gazetenin kapatılması kararına dayanak olarak gösterilen Anayasa'nın 28. maddesinin sekizinci fıkrasında, bir süreli yayının kapatma kararına konu olabilmesi için yayımlanan haberlerden dolayı kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararının bulunması gerektiğinin açıkça belirtildiğini, gazete çalışanları hakkında başlatılmış bir soruşturma bulunmakla birlikte gazete hakkında verilmiş ve kesinleşmiş herhangi bir mahkûmiyet hükmü bulunmadığını, bu nedenle geçici kapatma kararının Anayasa'nın açık hükmüne aykırı olduğunu,

- Savunmaları alınmadan ve çelişmeli bir yargılama yapılmadan, ortada bir mahkûmiyet kararı varmış gibi peşinen verilen kapatma kararının sansür niteliğinde olduğunu,

- Sulh ceza hâkimliğinin kararının gerekçesiz olduğunu, geçici kapatma kararının geçerlilik süresinin, kapatmanın hukuki ve maddi dayanaklarının gösterilmediğini, bu yöndeki tavzih taleplerinin de gerekçesiz olarak reddedildiğini,

ii. Gazetenin imtiyaz sahibi olan başvurucu ile gazete çalışanı olan başvurucular ayrıca gazetenin kapatılması ile gazetecilik, habercilik ve yayıncılık faaliyetlerinin engellendiğini, ekonomik ve mesleki açıdan mağdur olduklarını,

iii. Başvurucular Kerem Altıparmak ve Yaman Akdeniz; Gazete okuyucusu sıfatıyla başvuru yaptıklarını, insan hakları alanında çalışan akademisyenler olduklarını ve insan hakları ihlallerini yakından takip ettiklerini, Özgür Gündem gazetesinin Kürt meselelerine ilişkin Türkçe haber yapan ilk günlük gazete olduğunu ve muadilinin bulunmadığını, yayın hayatına 1992 yılında başlayan gazetenin Kürt sorununa ilişkin ana akım medyadan farklı yönde haber yapan tek basılı yayın organı olduğunu, kapatma kararının haber alma ve bilgi edinme özgürlüklerine müdahale teşkil ettiğini belirterek Anayasa'nın 13., 26., 28., 30., 35., 36. ve 38. maddelerinin ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

26. Bakanlık görüşünde; 685 sayılı KHK'nın 1. maddesiyle Anayasa'nın 120. maddesi kapsamında ilan edilen ve 21/7/2016 tarihli TBMM kararıyla onaylanan OHAL kapsamında terör örgütlerine veya devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna Millî Güvenlik Kurulu tarafından karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti, aidiyeti, iltisakı veya bunlarla irtibatı olduğu gerekçesiyle başka bir idari işlem tesis edilmeksizin doğrudan KHK hükümleri ile tesis edilen işlemlere ilişkin başvuruları değerlendirmek ve karara bağlamak üzere Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu kurulduğu, bu başvuru yolunun ulaşılabilirlik açısından ve başarı şansı sunma ile yeterli giderim sağlama kapasitesi yönünden etkili bir kanun yolu olduğuna Anayasa Mahkemesince karar verildiği, başvurucuların ihlal iddiaları dikkate alındığında bu yolun ilk bakışta ulaşılabilir ve ihlal iddialarıyla ilgili başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesi olduğu ifade edilmiştir. Bakanlık görüşünde ayrıca, 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişiminin ardından Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu tarafından 21/7/2016 tarihinden itibaren doksan gün süreyle olağanüstü hâl ilan edildiği, Sözleşme’nin 15. maddesine istinaden 21/7/2016 tarihinde derogasyon beyanının Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine bildirildiği ve OHAL'in uzatılması sonrası bu bildirimlerin yenilendiği, gazetenin de 675 sayılı KHK ile kapatıldığını, ifade ve basın özgürlüklerinin savaş, seferberlik, sıkıyönetim ve OHAL gibi olağanüstü yönetim usullerinin benimsendiği dönemlerde Anayasa'nın 15. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan dokunulması yasaklanan çekirdek haklar arasında olmadığı, dolayısıyla bu özgürlükler yönünden OHAL'lerde Anayasa'daki güvencelere aykırı tedbirler alınmasının mümkün olduğu belirtilmiştir.

27. Başvurucular, Bakanlık görüşüne karşı beyanlarında önceki iddialarını yinelemiştir. Başvurucular ayrıca Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonuna 5/9/2017 tarihinde usulüne uygun şekilde başvuru yaptıklarını ancak yapılan başvuru ile ilgili olarak Bakanlığın görüşüne cevap dilekçelerini verdikleri 7/4/2020 tarihine kadar başvuruları ile ilgili olarak taraflarına herhangi bir bilgi verilmediğini bildirmiştir.

B. Değerlendirme

28. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucular tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucuların tüm iddialarının Anayasa'nın 26. maddesinde yer alan ifade özgürlüğü ve Anayasa'nın 28. maddesinde yer alan basın özgürlüğü kapsamında incelenmesi gerekir.

29. Anayasa’nın iddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” kenar başlıklı 26. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmî makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar...

Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.

...

Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir."

30. Yine, Anayasa’nın “Basın hürriyeti” kenar başlıklı 28. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Basın hürdür, sansür edilemez…

Devlet, basın ve haber alma hürriyetlerini sağlayacak tedbirleri alır.

Basın hürriyetinin sınırlanmasında, Anayasanın 26 ve 27 nci maddeleri hükümleri uygulanır.

...

Türkiye’de yayımlanan süreli yayınlar, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Cumhuriyetin temel ilkelerine, millî güvenliğe ve genel ahlâka aykırı yayımlardan mahkûm olma halinde, mahkeme kararıyla geçici olarak kapatılabilir. Kapatılan süreli yayının açıkça devamı niteliğini taşıyan her türlü yayın yasaktır; bunlar hâkim kararıyla toplatılır.”

1. Uygulanabilirlik Yönünden

31. Anayasa Mahkemesi, olağanüstü yönetim usullerinin uygulandığı dönemlerde alınan tedbirlere ilişkin bireysel başvuruları incelerken Anayasa'nın 15. maddesinde ortaya konulan temel hak ve özgürlüklere ilişkin güvence rejimini dikkate alacağını belirtmiştir (Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/201,7 §§ 187-191). Bakanlığın görüşünde gazetenin geçici kapatılması kararının OHAL esnasında alındığına, nitekim bu kararın akabinde 675 sayılı KHK ile gazetenin terör örgütlerine veya Millî Güvenlik Kurulunca devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara aidiyeti, iltisakı veya bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilerek kapatılmış olduğuna yönelik bir açıklamaya yer verilmiş ise de ne Başsavcılığın gazetenin geçici olarak kapatılması talebinde ne kapatma kararını veren Sulh Ceza Hâkimliğinin ne de itiraz makamının kararlarında geçici kapatma kararının OHAL kapsamında alınan tedbirlerden olduğuna ilişkin bir saptama yapılmıştır.

32. Olağanüstü yönetim usulleri devletin varlığına yönelmiş olağanüstü bir tehdidi veya mevcut bir tehlikeyi olağan tedbirlerle ortadan kaldırmanın mümkün olmadığı hâllerde ve devleti olağan düzenine döndürmek amacıyla başvurulan yöntemlerdir. Bu itibarla OHAL kapsamında alınacak tedbirlerin OHAL'i doğuran sebeplerin bertaraf edilmesine yönelik olması gerektiği izahtan varestedir. Dolayısıyla başvuru konusu erişimin engellenmesi tedbirinin OHAL döneminde alınmış olması tek başına, bu tedbir aracılığıyla ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin kullanımının durdurulması" kenar başlıklı 15. maddesi kapsamında değerlendirilebileceği anlamına gelmez (Wikimedia Foundation Inc. ve diğerleri [GK], B. No: 2017/22355, 26/12/2019, § 46).

33. Türkiye 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî bir darbe teşebbüsüyle karşı karşıya kalmış, bu nedenle 21/7/2016 tarihinde ülke genelinde OHAL ilan edilmesine karar verilmiştir. Kamu makamları ve soruşturma mercileri -olgusal temellere dayanarak- bu teşebbüsün arkasında Türkiye'de çok uzun yıllardır faaliyetlerine devam eden Fetullahçı Terör Örgütü (FETÖ) ve/veya Paralel Devlet Yapılanması (PDY) olarak isimlendirilen bir yapılanmanın olduğunu değerlendirmiştir (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 12-25).

34. Başvuru konusu gazetenin geçici olarak kapatılmasına Başsavcılığın "Özgür Gündem isimli gazetenin sürekli PKK terör örgütü propagandası yaptığı ve silahlı terör örgütünün yayın organı gibi hareket ettiği iddiası ile yetkilileri hakkında 5237 sayılı Kanun'un 302/1., 314/2., 220/1., 2., 8. ve 3713 sayılı Kanun'un 7/2. maddeleri uyarınca soruşturmaya başlanıldığı, Gazete yetkililerinin terör örgütü propagandası yapmak suçundan birçok mahkûmiyetlerinin bulunduğu, bu itibarla Anayasa'nın 28. maddesinin son fıkrası uyarınca geçici olarak kapatılması" yönündeki talebi yerinde görülerek karar verilmiştir.

35. Ülkenin toprak bütünlüğünü hedef alan PKK kaynaklı terörün, onlarca yıldır Türkiye'nin en hayati sorunu hâline geldiği izahtan varestedir (Gülser Yıldırım (2) [GK], B. No: 2016/40170, 16/11/2017, §§ 7-18). Bununla birlikte geçici kapatma kararının OHAL'in ilanını gerektiren nedenle alakalı olmadığı görülmektedir. Nitekim ne Başsavcılığın talep yazısında ne de sulh ceza hâkimliklerinin gerekçeli kararlarında geçici kapatmanın OHAL tedbirleri kapsamında olduğunu bildiren bir ibare bulunmaktadır. Bu nedenle somut başvuruda Anayasa'nın 15. maddesi yönünden ayrıca bir inceleme yapılmayacaktır.

2. Kabul Edilebilirlik Yönünden

a. Başvurucular Sinan Balık, Leyla Aydoğan, Fatma Tandoğan, Selma İşılak, Zozan Eser, Davut Uçar, Tuba Bulut ve Nedim Demirkıran Yönünden

36. Anayasa Mahkemesi toplumun menfaatinin korunmasını amaçlayan ve halk davası (actio popularis) olarak isimlendirilen başvuruların bireysel başvuru hakkı kapsamında kabul edilmediğini pek çok kez vurgulamıştır(Tezcan Karakuş Candan ve diğerleri, B. No: 2014/5809, 10/12/2014, § 21; Mahmut Tanal, B. No: 2014/11368, 23/7/2014, § 20; Liberal Demokrat Parti, B. No: 2014/11268, 23/7/2014, § 18). 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 46. maddesinin (1) numaralı fıkrası uyarınca bir kişinin Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda mağdur statüsüne sahip olabilmesi için başvuruya konu edilen ve ihlale yol açtığı ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal nedeniyle güncel ve kişisel bir hakkının doğrudan etkilenmiş olması gerekir. Bir başvurunun kabul edilebilmesi için başvurucunun sadece mağdur olduğunu ileri sürmesi yeterli olmayıp ihlalden doğrudan etkilendiğini yani mağdur olduğunu göstermesi veya mağdur olduğu konusunda ikna edici açıklamalar yapması gerekir (Mahmut Tanal, § 34; Ayşe Hülya Potur, B. No: 2013/8479, 6/2/2014, § 24; Kerem Altıparmak ve Yaman Akdeniz (2), § 36).

37. Bireysel başvuru formuna eklenen belgelerden başvurucuların bilgisayar operatörü, aşçı, grafiker, idari işler müdürü, sekreter ve satış uzmanı olduğu tespit edilmiştir. Gazetenin ofis çalışanları olduğu anlaşılan başvurucular, gazetenin geçici olarak kapatılması nedeniyle ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiğini ileri sürmekle yetinmiş; anılan karardan kişisel olarak ve doğrudan etkilendikleri konusunda ikna edici bir açıklamada bulunmamıştır.

38. Açıklanan gerekçelerle söz konusu başvurucular tarafından yapılan başvurunun diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin kişi bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Diğer Başvurucular Yönünden

39. Başvurucular Kerem Altıparmak ve Yaman Akdeniz, Özgür Gündem gazetesinin geçici olarak kapatılmasına karar verilmesi nedeniyle bilgi ve fikir alma haklarını ihlal ettiği iddiasıyla bireysel başvuruda bulunmuştur. Kerem Altıparmak ve Yaman Akdeniz (2) kararında; ifade aracına yönelik müdahaleler nedeniyle bilgi ve fikir alma hakkına sahip olan üçüncü kişiler tarafından ifade özgürlüğünün ihlali iddiasıyla yapılan başvurularda, başvurucuların mağdur sıfatını taşıyıp taşımadığı hususunun somut olayın koşulları bağlamında değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiş ve başvurucuların mağdur sıfatı taşıdıklarının kabul edilebilmesi için somut olayda bulunması gereken birtakım kriterler belirlenmiştir. Anılan kararda; başvurucunun mağdurluk sıfatının bulunup bulunmadığı değerlendirilirken somut olayın koşullarına uyduğu ölçüde, başvurucunun ifade aracını kullanma şekli, ifade açıklamasına yönelik tedbirin bilgi alma hakkına sahip olan başvurucu üzerinde doğurabileceği sonuçların ağırlığı, ifade aracının özellikleri (kullanıcı/ziyaretçi/takipçi sayısı, işlevi, ulusal/uluslararası platformlarda bilinirliği, alternatifi olup olmaması vb.), ifade aracına yapılan müdahale nedeniyle önemli bir iletişim kaynağından yoksun kalınıp kalınmadığı gibi koşulların somut olaya uygun düştüğü ölçüde değerlendirilerek bir sonuca varılacağı belirtilmiştir (Kerem Altıparmak ve Yaman Akdeniz (2), § 37).

40. Başvurucular 1992 yılında faaliyetine başlayan Özgür Gündem gazetesinin özellikle Kürt meselesini ve bu bağlamda Türkiye'de yaşanan insan hakları sorunlarını merkeze alarak Türkçe yayın yapan ilk günlük gazete olduğunu, bu bakımdan ana akım medyadan farklı yönde haber yapan tek basılı yayın organı olması nedeniyle de önemli bir bilgi kaynağı olduğunu ifade etmiştir. Başvurucular hangi saikle takip ediyor olurlarsa olsunlar söz konusu gazetenin genel hükûmet politikalarına karşı muhalif bir gazete olduğu ve siyasal meseleleri kendi perspektifinden ele aldığı anlaşılmaktadır. Bu sebeple özellikle insan hakları alanında çalışan akademisyenler olarak hak ihlallerini yakından takip ettiklerini ifade eden başvurucuların farklı bakış açısına sahip böyle bir kaynaktan yoksun kalmalarından dolayı mağdur sıfatı taşıdıklarını kabul etmemek için bir neden görülmemiştir (kullanıcıların mağdur statüsünün kabul edildiği benzer bir karar için bkz. Youtube Llc Corporation Service Company ve diğerleri [GK], B. No: 2014/4705, 29/5/2014, §§ 27, 28).

41. Özgür Gündem gazetesinin yayımcısı Ersin Basın ve Yayıncılık San. ve Tic. Ltd. Şti.nin mağdur statüsünde olduğuna yönelik herhangi bir tartışma bulunmamaktadır. Gazetenin imtiyaz sahibi, sorumlu yazı işleri müdürü, genel yayın yönetmeni, yayın danışma kurulu üyesi, editör, muhabir ve karikatürist olarak görev yapan başvurucuların ise yayımcı statüsünde olmamakla birlikte gazetenin yayın faaliyetinde doğrudan katkı sağlayan basın çalışanları olduğu anlaşılmaktadır. Bu bağlamda gazetenin geçici olarak kapatılması kararının anılan mesleki faaliyetleri yürüten başvurucuların bilgi alma ve verme özgürlüğünü doğrudan etkilediği değerlendirilmiştir (gazetecilerin mağdur statüsünü kabul edildiği benzer bir karar için bkz. Tanrıkulu, Çetin, Kaya and Others/Türkiye, B. No: 40150/98, 40153/98, 40160/98, 6/11/2001; Yıldız ve diğerleri, B. No: 60608/00, 26/4/2005).

42. Öte yandan her ne kadar Bakanlık görüşünde başvurunun kabul edilebilirliği ile ilgili olarak 685 sayılı KHK ile kurulan Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonunun Anayasa Mahkemesine bireysel başvurudan önce tüketilmesi gereken etkili bir kanun yolu olduğu, nitekim başvurucular tarafından Komisyona yapılmış bir başvurunun da hâlen incelenmekte olduğu belirtilmiş olsa da somut başvurudaki şikâyet, Anayasa'nın 28. maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca süreli yayının geçici olarak kapatılması nedeniyle ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiği iddiasına ilişkindir. Gazetenin 675 sayılı KHK ile tamamen kapatılmasına ilişkin bir başvuru henüz Anayasa Mahkemesi önüne getirilmemiştir. Bu itibarla eldeki başvuruda Anayasa Mahkemesince yapılacak değerlendirme gazetenin tamamen kapatılmasından önceki geçici kapatılma kararı ile sınırlı olacaktır.

43. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın "a" başlığı altında ismi sayılan başvurucular Sinan Balık, Leyla Aydoğan, Fatma Tandoğan, Selma İşılak, Zozan Eser, Davut Uçar, Tuba Bulut ve Nedim Demirkıran dışındaki diğer başvurucular yönünden kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

3. Esas Yönünden

a. Müdahalenin Varlığı

44. Anayasa Mahkemesi; Anayasa'nın 26. maddesinde yer alan ifade özgürlüğü ile onun özel güvencelere bağlanmış şekli olan ve Anayasa'nın 28. maddesinde yer alan basın özgürlüğünün demokratik bir toplumun zorunlu temellerinden olduğunu, toplumun ilerlemesi ve her bireyin gelişmesi için gerekli temel şartlardan birini oluşturduğunu daha önce pek çok kez ifade etmiştir. Bu bağlamda ifade özgürlüğü ile basın özgürlüğü herkes için geçerli ve demokrasinin işleyişi için yaşamsal önemdedir (Mehmet Ali Aydın[GK], B. No: 2013/9343, 4/6/2015, § 69; Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, §§ 34-36). Basın özgürlüğünün kamuoyuna çeşitli fikir ve tutumların iletilmesi ile bunlara ilişkin bir kanaat oluşturulması için en iyi araçlardan birini sağladığı açıktır (İlhan Cihaner (2), B. No: 2013/5574, 30/6/2014, § 63; Haci Boğatekin (2), B. No: 2014/12162, 21/11/2017, § 38).

45. Başvurucu Ersin Basın ve Yayıncılık Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin, Özgür Gündem gazetesinin yayımcısı olarak faaliyetlerini yürüttüğü, bir kısım başvurucunun da gazetede yazı işleri müdürü, genel yayın yönetmeni, yayın danışma kurulu üyesi, editör, muhabir veya karikatürist olarak çalıştığı anlaşılmaktadır. Bu bağlamda hem tüzel kişilik altında faaliyet gösteren gazete hem de belirtilen gerçek kişi başvurucular basının bilgi ve fikir iletme yükümlülüğü altındadır. Dahası Anayasa'nın 26. maddesi sadece bilgiyi açıklama ve yayma hakkını değil aynı zamanda kamunun bu bilgiyi alma hakkını da garanti altına aldığından söz konusu geçici kapatma kararı ile hem yayımcı, yazı işleri müdürü, genel yayın yönetmeni, yayın danışma kurulu üyesi, editör, muhabir veya karikatürist olan başvurucuların haber ve fikirleri verme hakkına hem de başvurucular Kerem Altıparmak ve Yaman Akdeniz'in bu haber ve fikirleri alma hakkına yönelik bir müdahalede bulunulmuştur.

46. Bu bağlamda başvuru konusu geçici kapatma kararıyla süreli bir yayın olan günlük gazetenin yayım ve dağıtım faaliyetinin geçici bir süre için yasaklanmak suretiyle başvurucuların ifade ve basın özgürlüklerine yönelik bir müdahalenin gerçekleştirilmiş olduğunun kabulü gerekmektedir.

b. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

47. Yukarıda anılan müdahale Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen koşullara uygun olmadığı müddetçe Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerinin ihlalini teşkil edecektir.

48. Anayasa’nın 13. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

49. Bu sebeple sınırlamanın Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen kanunlar tarafından öngörülme, Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen nedene dayanma ve demokratik toplum düzeni ile ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşullarına uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir. İlk olarak mevcut müdahalenin kanunilik koşulunu taşıyıp taşımadığı incelenecektir.

i. Genel İlkeler

50. Temel hak ya da özgürlüklere bir müdahale söz konusu olduğunda Anayasa'nın 13. maddesinin emredici hükmü gereğince öncelikle tespiti gereken husus, müdahaleye yetki veren bir kanun hükmünün mevcut olup olmadığıdır. Anayasa’nın 34. maddesi kapsamında korunan bir hakka yapılan bir müdahalenin kanunilik şartını sağladığının kabul edilebilmesi için Anayasa’nın 34. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca söz konusu müdahalenin kanuni bir dayanağının bulunması zorunludur (kanunilik şartına başka bağlamlarda dikkat çeken kararlar için bkz. Tuğba Arslan [GK], B. No: 2014/256, 25/6/2014, § 82; Halk Radyo ve Televizyon Yayıncılık A.Ş. [GK], B. No: 2014/19270, 11/7/2019, § 35; Sevim Akat Eşki, B. No: 2013/2187, 19/12/2013, § 36; Hayriye Özdemir, B. No: 2013/3434, 25/6/2015, §§ 56-61).

51. Anayasa Mahkemesi daha önce pek çok kez temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında kanunilik ölçütünün ilk olarak şeklî bir kanunun varlığını gerekli kıldığını belirtmiştir (Tuğba Arslan, § 96; Fikriye Aytin ve diğerleri, B. No: 2013/6154, 11/12/2014, § 34). Anayasa'nın temel hak ve özgürlüklere müdahale eden şekli anlamda bir kanunun varlığını şart koşmasının sebebi bunu biçimsel anlamda hukuk devletinin hem aracı hem de öncülü olarak görmesi nedeniyledir. Gerçekten de bir yasama işlemi olarak kanun TBMM'nin iradesinin ürünüdür ve TBMM tarafından Anayasa’da öngörülen kanun yapma usullerine uyularak yapılan işlemlerdir. Bu anlayış temel hak ve özgürlükler alanında önemli bir güvence sağlar (Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası ve diğerleri [GK], B. No: 2014/920, 25/5/2017, § 54; Halk Radyo ve Televizyon Yayıncılık A.Ş., § 36). Bu sayede yürütme ve yargı organlarının yasamanın çizdiği ilke ve sınırlara bağlı kalması, hukuk düzeninde Anayasa'nın öngördüğü usule uygun olarak çıkarılan kanunların alt kademelerinde yer alan düzenlemelerle temel hak ve özgürlüklerin kolaylıkla sınırlandırılabilmesinin önüne geçilmesi amaçlanmıştır. Anayasa Mahkemesi temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında şeklî anlamda bir kanunun yokluğunu Anayasa’ya aykırılığın ağır bir biçimi olarak kabul etmektedir (Tuğba Arslan, § 98).

52. Bununla birlikte, temel hak ve özgürlüklere yönelik doğrudan Anayasa metnine dayanan müdahalelerin, biçimsel anlamda bir kanun metni bulunmaması nedeniyle kanunilik koşulunu sağlamadığı kategorik olarak ileri sürülemez. Somut olayda, Anayasa'nın 28. maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca süreli yayının geçici olarak kapatılması yoluyla ifade ve basın özgürlüklerine müdahalede bulunulmuştur. Derece mahkemeleri, kanun koyucu tarafından çıkartılan bir metni yorumlayıp uygulayarak değil doğrudan Anayasa hükmüne dayanarak gazetenin geçici olarak kapatılmasına karar vermişlerdir. Zira basın özgürlüğü ile bu özgürlüğün kullanımını düzenleyen, basılmış eserlerin basımı ile yayımını kapsayan 9/6/2004 tarihli ve 5187 sayılı Basın Kanunu başta olmak üzere süreli yayınların geçici olarak kapatılmasına ilişkin usulü düzenleyen TBMM tarafından çıkarılmış bir kanun bulunmamaktadır.

53. Eldeki başvuruda olduğu gibi müdahaleye imkân veren kuralın bir kanun hükmü değil de doğrudan doğruya normlar hiyerarşisinde daha üstte yer alan ve kanunlara göre temel hak ve özgürlüklere çok daha yüksek güvence sağlayan Anayasa'nın bir kuralı olması da mümkündür. Temel hak ve özgürlüklere müdahale belirli ve öngörülebilir bir yorum ve uygulama yapmaya elverişli olan bir anayasa normuna dayanmışsa müdahalenin kanuniliği koşulu sağlanmış olacaktır.

54. Anayasa Mahkemesi pek çok kez, kanunilik ölçütünün aynı zamanda maddi bir içeriği de gerektirdiğini ve bu noktada kanunun niteliğinin önem kazandığını belirtmiştir (Tuğba Arslan, § 97). Bu anlamıyla kanunilik ölçütü, sınırlamaya ilişkin kuralın erişilebilirliği ve öngörülebilirliği ile kesinliğini ifade eden belirliliğini garanti altına alır (Metin Bayyar ve Halkın Kurtuluş Partisi [GK], B. No: 2014/15220, 4/6/2015, § 56; Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası ve diğerleri, § 55; Halk Radyo ve Televizyon Yayıncılık A.Ş., § 37).

55. Belirlilik, bir kuralın keyfîliğe yol açmayacak bir içerikte olmasını ifade eder. Temel hakların sınırlandırılmasına ilişkin kanuni düzenlemenin içerik, amaç ve kapsam bakımından belirli ve muhataplarının hukuksal durumlarını algılayabilecekleri açıklıkta olması gerekir. Bu ilkeye göre yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu birtakım güvenceler içermesi gereklidir. Bir kanuni düzenlemede hangi davranış veya olgulara hangi hukuksal sonuçların bağlanacağı ve bu bağlamda kamusal makamlar için nasıl bir müdahale yetkisinin doğacağı belirli bir kesinlik ölçüsünde ortaya konmalıdır. Bu durumda bireylerin hak ve yükümlülüklerini öngörerek davranışlarını bu doğrultuda tanzim etmeleri olanaklı hâle gelebilir. Böylece hukuk güvenliği sağlanarak kamu gücünü kullanan organların keyfî davranışlarının önüne geçilmiş olur (Hayriye Özdemir, §§ 56, 57; Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası ve diğerleri, § 56; Halk Radyo ve Televizyon Yayıncılık A.Ş., § 38; norm denetimine ilişkin kararlarda belirliliğe ilişkin açıklamalar için çok sayıda karar arasında ikisi için bkz. AYM, E.2009/51, K.2010/73, 20/5/2010; AYM, E.2011/18, K.2012/53, 11/4/2012).

56. Bireylerin kendilerine düşen yükümlülükleri öngörme ve davranışlarını ayarlama imkânını vermeyen normlar hukuk güvenliği ilkesini zedeler ve bu da bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini engeller. Hukuksal durumların takdirindeki belirsizlik, temel haklar alanında getirilen güvencelerin işlevsiz hâle gelmesine neden olur(Sara Akgül [GK], B. No: 2015/269, 22/11/2018, § 108). Bununla birlikte bir kuralın karmaşık olması ya da belirli ölçülerde soyutluk içermesi, bu nedenle hukuki yardım ile tam olarak anlaşılabilir hâle gelmesi veya kullanılan kavramların anlamlarının hukuksal değerlendirme sonucunda ortaya çıkması tek başına hukuken öngörülebilirlik ilkesine aykırı görülemez. Ayrıca ilgili kanuni düzenleme temel haklara ne oranda müdahale ediyorsa söz konusu düzenlemede aranacak belirlilik oranı da aynı doğrultuda yükselecektir (Sara Akgül, § 109; Hayriye Özdemir, § 58).

57. Eldeki başvuruya konu meselenin geçici de olsa süreli bir yayının kapatılması ile ilgili olduğu gözetildiğinde müdahalenin ağırlığı nedeniyle bu müdahaleye olanak veren kuralın belirliliği ile öngörülebilirliğinin sağlanmasının yaşamsal önemi ortaya çıkacaktır. O hâlde bu aşamada Anayasa Mahkemesince yapılması gereken iş, süreli yayınların geçici olarak kapatılmasını düzenleyen başka bir kanunun bulunmadığı gözetildiğinde somut müdahalede doğrudan dayanak olarak alınan Anayasa'nın 28. maddesinin sekizinci fıkrasının Anayasa’nın 13. maddesinin aradığı anlamda kamu gücünü kullanan organların keyfî davranışlarının önüne geçen ve kişilerin hukuku bilmelerine yardımcı olacak öngörülebilir ve kesin nitelikte bir kural olup olmadığının değerlendirilmesinden ibarettir (Tuğba Arslan, § 91; Sara Akgül, § 110).

ii. Anayasa'nın 28. Maddesinin Sekizinci Fıkrasının Kanunilik Koşulunu Taşıyıp Taşımadığının Değerlendirilmesi

58. Anayasa'nın 28. maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca Türkiye'de yayımlanan süreli yayınların geçici olarak kapatılmalarına izin verilmiştir. Anılan fıkrada Türkiye'de yayımlanan süreli yayınların "Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Cumhuriyetin temel ilkelerine, millî güvenliğe ve genel ahlâka aykırı yayımlardan mahkûm olma" hâli söz konusu olduğunda mahkeme kararı ile geçici olarak kapatılabileceği belirtilmekte olup Anayasa hükmünün gerekçesi şu şekildedir:

"Maddenin son fıkrasında süreli yayımların hangi hallerde ve hangi şartlarla kapatılacağı hüküm altına alınmaktadır. Kapatma, ceza mahkûmiyetine eklenecek fakat kişiyi değil süreli yayını hedef alan ayrı bir müeyyidedir. Bu ek müeyyidenin öngörüldüğü suçlar da sınırlı sayım yoluyla gösterilmiş; ancak Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Cumhuriyetin ilkelerine, millî güvenliğe ve genel ahlâka karşı işlenen suçlardan mahkûmiyet halinde bu ağır müeyyideye başvurulacaktır."

59. Anayasa’nın bu hükmü doğrultusunda süreli yayınların geçici olarak kapatılabilmesi usulü ve şartları, 2950 sayılı Kanun ile 5680 sayılı mülga Kanun’a eklenen ek madde 2'de düzenlenmiştir. Anılan Kanun maddesinde "Türk Ceza Kanununun İkinci Kitabının Birinci Babının 1, 2 ve 4 üncü fasıllarında veya 312 nci maddenin ikinci fıkrasında yazılı suçlar ile milli güvenliğe ve genel ahlaka aykırı davranışlardan mahkûmiyet hâllerinde" suç teşkil eden yazının yayımlandığı mevkutenin (süreli yayın) üç günden bir aya kadar kapatılmasına mahkemece karar verilebileceği hükmü yer almaktadır.

60. 4748 sayılı Kanun ile 5680 sayılı mülga Kanun'un ek madde 2 numaralı maddesi değiştirilmiş, suç teşkil eden yazının yayımlandığı süreli yayının "Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün, milli güvenliğin, kamu düzeninin ve genel ahlakın korunması, suç işlenmesinin önlenmesi ile Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanun ve Anayasanın 174 üncü maddesi kapsamında yer alan inkılap kanunları aleyhine işlenen suçlardan mahkûmiyet hallerinde" bir günden on beş güne kadar kapatılmasına mahkemece karar verilebileceği düzenlenmiştir.

61. Mülga Kanun'un ek madde 2 numaralı maddesinin gerek değişiklikten önceki gerek sonraki metninde geçici kapatma kararının verilebileceği sebepler Anayasa hükmüne kıyasla geniş tutulmuştur. Bununla birlikte her iki metinde de geçici kapatmanın uygulanabileceği asgari ve azami süreler belirtilmiş, üstelik değişiklikten sonra azami süre, değişiklikten önceki sürenin yarısına kadar indirilmiştir.

62. 26/6/2004 tarihinde, 5680 sayılı Kanun'u tamamen yürürlükten kaldıran 5187 sayılı Kanun yürürlüğe girmiştir. Bu alanda yeni bir kanuna ihtiyaç duyulmasının sebebi Kanun'un genel gerekçesinde "günümüzün düşünce ve basın özgürlüğü kavramına ve Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelere uygun yeni bir basın kanunu hazırlamak" olarak belirtilmiştir. Gerekçede yer verilen ifadelerin bir kısmı şöyledir:

"- Günümüzde evrensel bir nitelik kazanmış olan iletişim alanı, düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ile onun temel araçlarından biri olan basın özgürlüğü kavramlarını yeniden ele almayı, bütün uygar ülkelerin benimsediği ilke ve kuralların içselleştirilip yürürlüğe konulmasını, gerekli ve zorunlu kılmaktadır.

- Evrensel demokrasi anlayışının ortaya çıkardığı bir önemli kavram da bilgi edinme hakkı, doğru bilgiye ulaşma ya da başka bir deyişle gerçeği öğrenme hakkıdır. Bu yeni bakış açısı karşısında düşünceyi açıklama özgürlüğü ve basın özgürlüğü, onu kullananlar açısından bir özgürlük olduğu kadar, gerçekleri öğrenmek özgürlüğüne sahip birey ve kitleler açısından da temel bir hak niteliğindedir. Demokratik rejimlerde, kamuoyunun oluşması ve bilinçli bir şekilde işlemesi, düşüncelerin ve haberlerin en yaygın ve hızlı bir şekilde dolaşımını gerekli kılmaktadır.

- Burada benimsenmesi gereken ölçüt, resmi makamların düşüncelerin dolaşımına olabilecek müdahalelerini mümkün olduğu kadar bertaraf etmek ve bu müdahalelere, ancak özgürlüğün kötüye kullanılmasını engelleyecek kadar müsaade etmek olmalıdır.

- Düşünceyi açıklama özgürlüğünün, toplum için olumlu ve yararlı bir işlevinin olması, insan haklarına ve kişilerin onuruna saygılı bir hak kullanımını ve kitle iletişim araçlarının çoğulculuğunu gerekli kılmaktadır.

- Yalnızca bir haber ve mesaj değişimini değil; aynı zamanda bireysel ve toplu olarak düşünce, olgu ve veri iletim ve değişim eylemlerinin tümünü içine alan bir etkinliğe sahip iletişim alanının, en önemli araçlarından birisi de basındır. Basının bu önemini gözeten Anayasa koyucular, basın özgürlüğünü ayrı bir özgürlük türü olarak düzenleme yoluna gitmişler; Anayasanın 28 inci maddesine 'Basın hürdür, sansür edilemez.' hükmünü koyarak, bu özgürlüğe daha sağlam ve somut bir dayanak sağlamışlardır. Bu düzenleme, düşüncenin basın aracıyla açıklanması halinde ortaya çıkabilecek ilişkiler, işlemler ve olanaklar yönünden siyasi iktidarlardan kaynaklanabilecek sınırlamaları önlemek ve bireyin basın özgürlüğünden somut olarak yararlanmasını sağlamak üzere yapılmıştır. Devleti de bu aracın özelliklerinden doğabilecek teknik, ekonomik, mali veya yasal engellerin veya sınırların kaldırılması konusunda yükümlü kılmıştır.

- 5680 sayılı Basın Kanunu, çok partili hayata geçişin doğurduğu ihtiyaçları karşılamak, basında demokratikleşmeyi sağlamak ve özgür bir basın düzeni oluşturmak amacıyla hazırlanmış ve belli bir süre de bu hedefe hizmet edebilmiştir. Ancak anılan Kanun, daha sonra bu amaçlarla bağdaşmayan ve basın yoluyla düşünce açıklama özgürlüğünü sınırlayan değişikliklere uğramış, bu değişiklikler Kanunun sistematiğini de bozmuştur."

63. 5187 sayılı Kanun'un genel gerekçesinden kanun koyucunun basın özgürlüğüne verdiği önem açıkça anlaşılmaktadır. Kanun koyucu gerekçede, 5680 sayılı Kanun'un basın özgürlüğünü sınırlayan kanun değişikliklerinin Kanun'un sistematiğini bozduğunu belirterek daha özgürlükçü bir kanun yapma iradesini ortaya koymuştur. 5680 sayılı Kanun'a sonradan eklenen ve basın özgürlüğünü sınırlayan hükümlerden biri de süreli yayınların geçici olarak kapatılması usulüdür. 5680 sayılı Kanun'da, 4748 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik neticesinde geçici kapatmanın uygulanabileceği azami süre önceki sürenin yarısına kadar indirilerek basın özgürlüğüne yönelik olası müdahalelerin ağırlığının hafifletilmesi amaçlanmış olsa da kanun koyucu 5187 sayılı Kanun'da bu usule hiç yer vermemeyi daha uygun görmüştür. Dolayısıyla 5680 sayılı Kanun'un mülga olmasıyla birlikte hukuk sistemimizde süreli yayınların geçici olarak kapatılması yolunu basın özgürlüğüne getirilebilecek bir sınırlama tedbiri olarak düzenleyen yürürlükteki yegâne hüküm Anayasa'nın 28. maddesinin sekizinci fıkrası olup Anayasa hükmünün erişilebilirliği hususunda tereddüt bulunmamaktadır.

64. Anayasa'nın anılan hükmünde, süreli yayınlara ilişkin kapatma kararı verilebilmesinin şartları ve kararın geçiciliğine ilişkin koşul açıkça daraltıcı nedenler olarak sayılmıştır. Buna göre Türkiye'de yayım yapan bir süreli yayının kapatılabilmesi için ilk olarak söz konusu yayının devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Cumhuriyet'in temel ilkelerine, millî güvenliğe ve genel ahlaka aykırılık oluşturması gerekir. İkinci olarak söz konusu yayında sorumluluğu olan kişinin yayın sebebiyle devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, millî güvenliğe ve genel ahlaka aykırılık kapsamında kalan bir suçtan dolayı mahkûm olması gerekir. Üçüncü olarak söz konusu ceza mahkûmiyeti nazara alınarak verilecek kapatma kararı ancak bir mahkeme tarafından verilebilir. Son olarak kapatma kararı yalnızca geçici olarak verilebilir.

65. Görüldüğü üzere 28. maddenin sekizinci fıkrası Anayasal düzlemde; sınırlandırma aracının kullanılabileceği meşru sebepleri sıralayan, bu aracı kullanabilecek merciyi ve aracın kullanılabileceği süreyi sınırlandıran bir çerçeve çizmekte ancak anılan aracın kullanılması ile ilgili usul ve şartları yeterli açıklıkta düzenlememektedir. Söz konusu hükümde süreli yayının geçici olarak kapatılabilmesinin şartı "Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Cumhuriyetin temel ilkelerine, millî güvenliğe ve genel ahlâka aykırı yayımlardan mahkûm olma" hâli olarak belirtilmiş olmakla birlikte hangi suçların bu hâl kapsamında değerlendirileceği belirli değildir. Dahası Anayasa hükmü, kapatma kararının verilebileceği azami süre, kararı vermeye yetkili mahkeme, izlenecek yargılama usulü gibi hususlara ilişkin herhangi bir hüküm ihtiva etmemektedir. Bu nedenle söz konusu hükümde süreli yayınların geçici olarak kapatılmasının, hangi davranış veya olgulara hangi hukuksal sonuçların bağlanacağı ve bu bağlamda kamusal makamlar için nasıl bir müdahale yetkisi doğacağının belirli bir kesinlik ölçüsünde düzenlendiğinden söz edilemez.

66. Nitekim somut olayda, Başsavcılığın, bir kısım başvurucunun da aralarında bulunduğu şüpheliler hakkında başlattığı bir soruşturma kapsamında Özgür Gündem gazetesinin yetkilileri hakkında terör örgütü propagandası yapmak suçundan verilmiş mahkûmiyet kararlarına dayanarak gazetenin sürekli PKK terör örgütü propagandası yaptığı ve silahlı terör örgütünün yayın organı gibi hareket ettiği iddiasıyla talep ettiği gazetenin geçici olarak kapatılması yönündeki 16/8/2016 tarihli istemi, İstanbul 8. Sulh Ceza Hâkimliğince yerinde görülerek aynı gün gazetenin Anayasa'nın 28. maddesinin son fıkrası gereği geçici olarak kapatılmasına karar verilmiştir. Başvurucu Ersin Basın ve Yayıncılık Limited Şirketi; Hâkimlik kararının gerekçesinde geçici kapatmanın süresi, usulü ve yöntemi gibi kararın uygulanmasına yönelik hiçbir unsurun yer almadığını, dolayısıyla anılan kararda açıklık bulunmadığını ileri sürerek Hâkimlik kararının tavzihi talebinde bulunmuş ancak derece mahkemeleri başvurucunun talebini reddetmiştir. Böylece gazete belirsiz bir süre için kapatılmıştır.

67. Öte yandan gazete 29/10/2016 tarihinde, 675 sayılı KHK'nın 5. maddesi uyarınca terör örgütlerine veya Millî Güvenlik Kurulunca devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara aidiyeti, iltisakı veya bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilerek tamamen kapatılmıştır. Dolayısıyla gazete, sulh ceza hâkimliğinin kararından itibaren 675 sayılı KHK ile tamamen kapatılıncaya kadar geçen iki ay on üç günlük sürede Anayasa'nın 28. maddesinin son fıkrası kapsamında geçici olarak kapalı kalmıştır. Bu süre, kanun koyucunun müdahalenin ağırlığı nedeniyle daha sonra 4748 sayılı Kanun ile yarısına kadar düşürdüğü mülga 5680 sayılı Kanun'da yer alan bir aylık azami sürenin de üzerindedir. Üstelik 675 sayılı KHK kapsamında yer almamış olsaydı gazetenin geçici olarak kapalı kalmaya devam edebileceği süre de belirsizdir.

68. Kanun koyucu yasama sürecinde, 5680 sayılı mülga Kanun'da düzenlenen süreli yayınların geçici olarak kapatılması usulüne 5187 sayılı Kanun'da yer vermemesinin gerekçesini açıklamamıştır. Bununla birlikte 5187 sayılı Kanun'un basın özgürlüğünün güçlendirilmesine ağırlık veren genel gerekçesi dikkate alındığında bu yola basın özgürlüğüne yönelik ağır bir müdahale aracı olması nedeniyle yeni kanunda yer verilmediği anlaşılmaktadır.

69. Müdahaleye dayanak olan kanunların öngörülebilirliği ve belirliliği bağlamında gereken kesinlik düzeyi, büyük ölçüde şikâyet konusu kuralın içeriğine, kapsaması öngörülen alana ve hitap ettiği kişilerin sayısına ve durumuna bağlıdır. Anayasal hükümlerin genel niteliği nedeniyle bunlardan beklenen kesinlik düzeyinin kanunlardan düşük olabileceği unutulmamalıdır (aynı yönde bkz. Rekvényi/Macaristan, B. No: 25390/94, 20/5/1999). Dolayısıyla ifade ve basın özgürlükleri yönünden oluşturduğu tehlikenin ağırlığı doğrultusunda süreli yayınların geçici olarak kapatılması, kamu otoriteleri tarafından gerçekleştirilebilecek muhtemel suistimalleri engelleyecek belirli ve kesin kurallar ile sıkı denetim öngören özel bir kanuni düzenleme gerektirmektedir. Bu doğrultuda eldeki başvuruda gazetenin süresiz olarak kapatılmasının süreli yayınların geçici olarak kapatılmasını düzenleyen "öngörülebilirlik ve belirlilik" ölçütlerini karşılayan kaliteli bir kanunun bulunmamasından kaynakladığı anlaşılmaktadır. Anayasa'nın 28. maddesinin sekizinci fıkrasının soyut kuralına dayanarak (bkz. § 65) yapılan müdahalenin kanunilik şartını karşılamadığı sonucuna varılmıştır.

70. Başvuruya konu müdahalenin kanunilik şartını sağlamadığı anlaşıldığından söz konusu müdahalenin Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen nedene dayanma ve demokratik toplum düzeni ile ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşullarına uygun olup olmadığının ayrıca değerlendirilmesine gerek görülmemiştir. Bununla birlikte Anayasa'nın 28. maddesinin sekizinci fıkrasının kanunilik koşulunu taşımadığına ilişkin başvuru konusu olay bağlamında yapılan tespitler ışığında ve çıkan sonuca göre somut olaydaki müdahalenin Anayasa'nın sözüne uygunluk ölçütünü karşılayıp karşılamadığının da incelenmesi gerekir.

iii. Müdahalenin Anayasa'nın Sözüne Uygunluk Koşulunu Taşıyıp Taşımadığının Değerlendirilmesi

71. Anayasa'nın 13. maddesinde temel hak ve hürriyetlere yönelik sınırlandırmaların Anayasa'nın sözüne aykırı olamayacağı hükme bağlanmıştır. Buna göre Anayasa'nın 13. maddesinde yer alan hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması ölçütlerinden biri de Anayasa'nın sözüne uygunluktur. Anayasa Mahkemesi, somut olaya uygun düştüğü takdirde kamu gücünü kullanan organların temel hak ya da özgürlüklere yaptıkları müdahalelerin Anayasa'nın sözüne uygun olup olmadığını da değerlendirir. Böyle bir değerlendirme yapılması, Anayasa'nın 13. maddesinin emredici hükmünün bir gereğidir (Kadri Enis Berberoğlu (2) [GK], B. No: 2018/30030, 17/9/2020, § 68; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, § 79).

72. Anayasa'nın 13. maddesinde yer alan Anayasa'nın sözü deyimi Anayasa'nın metnini yani lafzını ifade etmektedir. Temel hak ve özgürlüklere yapılan müdahalelerin Anayasa'nın sözüne uygun olması şartı özellikle Anayasa'nın çeşitli maddeleriyle getirilen ek güvenceler söz konusu olduğunda önem taşımaktadır. Anayasa, çoğu durumda bir hak veya özgürlüğü yalnızca tanımakla yetinmeyerek onun kullanılmasını garanti altına almak için bazı yönlerini ayrıca vurgulayarak veya bazı yönlerine belli bir önem atfederek koruma altına alır. Anayasa koyucunun bir hakkı tanımanın yanında o hakkın norm alanına giren bir boyutunu ayrıca ve özel olarak ifade etmesi, buna ilişkin ek bir güvence getirmesi de mümkün olabilmektedir (Kadri Enis Berberoğlu (2), § 69; Kadri Enis Berberoğlu (3), § 79).

73. Nitekim daha önce de belirtildiği gibi basın özgürlüğüne ilişkin Anayasa'nın 28. maddesinin sekizinci fıkrasında açıkça Türkiye'de yayım yapan bir süreli yayının ancak "geçici olarak" kapatılabileceği belirtmiştir (bkz. § 64). Bununla birlikte somut olayda ilk derece mahkemesi gazete hakkında kapatma kararı verirken herhangi bir süre belirlememiştir. Bunun üzerine başvurucu ilk derece mahkemesine başvurarak kapatmanın geçici olup olmadığını, geçici ise Anayasa'nın 28. maddesine göre sürenin belirlenmesi gerektiğini belirterek tavzih talebinde bulunmuştur. Mahkeme, süre belirleme yönündeki tavzih talebini reddetmiş ve böylece gazetenin daha baştan itibaren belirsiz bir süreliğine kapatıldığı zımnen tasdik edilmiştir. Öte yandan gazetenin geçici olarak kapalı kaldığı toplam süre daha önce Türk hukuk sisteminde süreli yayınların kapatılması için öngörülen bir aylık en uzun kapatma süresinden daha uzun olmuştur. Son olarak geçici kapatma, bu yönde verilmiş kararın mahkemece kaldırılması ile değil 675 sayılı KHK'nın yayımlanmasının olağan sonucu olarak hükümsüz kalması nedeniyle nihayete ermiştir.

74. Sonuç olarak somut olayda ilk derece mahkemesi gazetenin kapatılması yönünde bir tedbir kararı vermiş ancak daha baştan tedbirin uygulanması öngörülen bir süre belirlemediği gibi tedbir süresince de alınan karar ve yaşanan diğer gelişmeler kararın geçici olarak alınmadığını göstermektedir. Anayasa'nın 28. maddesinin sekizinci fıkrasının süreli yayınların ancak "geçici olarak" kapatılabileceği yönündeki emredici hükme rağmen kapatma tedbirinin geçici olarak uygulanmaması Anayasa maddesinin sözüyle çelişen ve anayasa koyucunun iradesine aykırı bir yorum olmuştur.

75. Açıklanan gerekçelerle geçici bir süre için alınabileceği belirtilen süreli yayının kapatılması şeklindeki tedbirin uygulanması öngörülen sürenin belirsiz olması nedeniyle Anayasa'nın 28. maddesinin son fıkrasında yer alan hükme aykırı davranıldığı sonucuna ulaşılmıştır.

76. Yukarıda yer verilen hususlar ışığında, başvurucuların ifade ve basın özgürlüklerine yönelik Anayasa'nın 28. maddesinin sekizinci fıkrasına dayanılarak yapılan süreli yayının geçici olarak kapatılması şeklindeki müdahalenin Anayasa'nın sözüne uygun olmadığı ve kanunla öngörülmediği kanaatine ulaşılmıştır. Bu nedenle başvurucuların Anayasa'nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün ve 28. maddesinde güvence altına alınan basın özgürlüğünün ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

77. İş bu ihlal kararı, başvuru konusu süreli yayının geçici olarak kapatılması kararının Anayasa'nın sözüne uygun olmadığı ve kanunilik şartını karşılamadığı gerekçesiyle ifade ve basın özgürlüklerini ihlal ettiğinin tespiti ile sınırlı olup, kararda, sulh ceza hâkimliğince verilen geçici kapatma kararını sonlandıran, süreli yayının 675 sayılı KHK ile tamamen kapatılması şeklindeki OHAL tedbiri yönünden herhangi bir inceleme yapılmamıştır.

4. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

78. 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

79. Başvurucuların tamamı ihlalin tespiti ile yeniden yargılama yapılmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur. Ayrıca başvuruculardan Ersin Basın ve Yayıncılık Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ile gazetenin imtiyaz sahibi olan başvurucu ve gazete çalışanı olan başvurucular, geçici kapatma süresi boyunca yoksun kalınan gelirleri için maddi tazminat talebinde bulunmuştur. Ek olarak başvurucu Ersin Basın ve Yayıncılık Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi 10.000 TL, gazetenin imtiyaz sahibi olan başvurucu ile gazete çalışanı olan başvurucular ayrı ayrı 5.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuşlardır.

80. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

81. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural, mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

82. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veya mahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir kararın kendisine ulaştığı mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (Mehmet Doğan, §§ 58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66, 67).

83. Anayasa Mahkemesi, mevcut başvuruda Anayasa'nın 28. maddesinin sekizinci fıkrasının soyut kuralına dayanarak yapılan müdahalenin kanunilik şartını karşılamadığı gerekçesiyle ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Dolayısıyla ihlalin, kanunilik koşulu sağlanmadan süreli yayının geçici olarak kapatılmasına hükmeden mahkeme kararından kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

84. Başvuru konusu geçici kapatma kararı 29/10/2016 tarihinde gazetenin 675 sayılı KHK ile tamamen kapatılması ile son bulduğundan (bkz. § 17) ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmadığı anlaşılmıştır.

85. Öte yandan ihlal tespiti ile yeterli giderim sağlandığı değerlendirildiğinden tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi gerekir.

86. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 239,50 TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.839,50 TL yargılama giderinin başvurucular Sinan Balık, Leyla Aydoğan, Fatma Tandoğan, Selma İşılak, Zozan Eser, Davut Uçar, Tuba Bulut, Nedim Demirkıran, Yaman Akdeniz ve Kerem Altıparmak dışında kalan diğer başvuruculara müştereken ödenmesine; yine 239,50 TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.839,50 TL yargılama giderinin başvurucular Yaman Akdeniz ve Kerem Altıparmak'a müştereken ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Başvurucular Sinan Balık, Leyla Aydoğan, Fatma Tandoğan, Selma İşılak, Zozan Eser, Davut Uçar, Tuba Bulut, Nedim Demirkıran yönünden ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın kişi bakımından yetkisizlik nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Diğer başvurucular yönünden ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerinde güvence altına alınan ifade ve basın özgürlüklerinin İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Başvurucuların tazminat taleplerinin REDDİNE,

D. 239,50 TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.839,50 TL yargılama giderinin başvurucular Sinan Balık, Leyla Aydoğan, Fatma Tandoğan, Selma İşılak, Zozan Eser, Davut Uçar, Tuba Bulut, Nedim Demirkıran, Yaman Akdeniz ve Kerem Altıparmak dışında kalan diğer başvuruculara MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE; 239,50 TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.839,50 TL yargılama giderinin başvurucular Yaman Akdeniz ve Kerem Altıparmak'a MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE,

E. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucuların Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 30/6/2021 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

ATABERK MEST BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2019/16868)

Karar Tarihi: 10/5/2022

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

Başkan	:	Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler	:	Hicabi DURSUN
		Recai AKYEL
		Selahaddin MENTEŞ
		İrfan FİDAN
Raportör	:	Şeyda Nur ÜN
Başvurucu	:	Ataberk MEST
Vekili	:	Av. Sercan ARAN

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, Halkevleri Derneğine ait bir bildiri dağıtan başvurucu hakkında emre aykırı davrandığı gerekçesiyle idari para cezası uygulanmasının; suç ve cezaların kanuniliği ilkesi ile ifade özgürlüğünü ihlal ettiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 9/5/2019 yapılmıştır. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

3. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

4. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

5. Başvurucu 13/2/2019 tarihinde, ülkedeki ekonomik kriz ile ilgili düşüncelerini açıklamak amacıyla Ankara'nın Mamak ilçesinde bulunan Mutlu Mahallesi Pazar Yerinde üç arkadaşı ile birlikte Halkevleri Derneğine ait bir bildiri dağıtmaya başlamıştır. Kolluk tutanaklarına göre söz konusu bildirinin içeriği; toplumun büyük bir ekonomik krizle mücadele içinde olduğu, söz konusu ekonomik krizin hükûmet politikalarının bir sonucu olduğu ve krize karşı topyekûn mücadele edilmesi gerektiği şeklindedir.

6. Söz konusu alanda izinsiz bildiri dağıtıldığının haber alınması üzerine kolluk kuvvetleri tarafından pazar yerine gelinmiş, başvurucu ve arkadaşları hakkında 30/3/2005 tarihli ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 32. maddesi uyarınca işlem yapılacağı bilgisi verilerek haklarında yakalama işlemi yapılmıştır. Başvurucu ve arkadaşları polis merkezine götürülmüş ve idari işlemler yapıldıktan sonra salıverilmiştir.

7. Başvurucu hakkında 13/2/2019 tarihinde izinsiz bildiri dağıttığı gerekçesiyle 5326 sayılı Kanun'un 32. maddesi uyarınca 320 TL idari para cezası uygulanmıştır. Başvurucu hakkında düzenlenen İdari Yaptırım Tutanağı'nda başvurucunun eylemine dair herhangi bir bilgi yer almamış, yalnızca 5326 sayılı Kanun'un 32. maddesine aykırı davrandığı belirtilmiştir.

8. Başvurucu tarafından söz konusu idari para cezasına itiraz edilmiştir. İtiraza yönelik yargılama esnasında kolluk kuvvetleri tarafından verilen cevabi yazıda söz konusu idari para cezasının izinsiz bildiri dağıtma nedeni ile 10/6/1949 tarihli ve 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu'nun 11/c maddesi, 6/10/1983 tarihli ve 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu ile 4/7/1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu'nun 2/A ve B maddeleri gereğince uygulandığı belirtilmiştir.

9. İtirazı inceleyen Ankara 6. Sulh Ceza Hâkimliği (Hâkimlik) tarafından "itiraz edenin dilekçesinde sunmuş olduğu gerekçelerin yerinde olmadığı, idare tarafından uygulanmış olan idari para cezasının usul ve yasaya uygun olduğu ile herhangi bir isabetsizlik olmadığı" gerekçesiyle itirazın kesin olarak reddine karar verilmiştir.

10. Karar 13/4/2019 tarihinde başvurucunun vekiline tebliğ edilmiştir. Başvurucu süresinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

11. 5326 Kanun’un 32. maddesi şöyledir:

"(1) Yetkili makamlar tarafından adli işlemler nedeniyle ya da kamu güvenliği, kamu düzeni veya genel sağlığın korunması amacıyla, hukuka uygun olarak verilen emre aykırı hareket eden kişiye... idari para cezası verilir..."

12. 5442 sayılı Kanun'un 11/c. maddesi şöyledir:

"İl sınırları içinde huzur ve güvenliğin, kişi dokunulmazlığının, tasarrufa müteaallik emniyetin, kamu esenliğinin sağlanması ve önleyici kolluk yetkisi valinin ödev ve görevlerindendir. (Ek cümle: 25/7/2018-7145/1 md.) Bunları sağlamak için vali gereken karar ve tedbirleri alır.

(Ek paragraf: 25/7/2018-7145/1 md.) Vali, kamu düzeni veya güvenliğinin olağan hayatı durduracak veya kesintiye uğratacak şekilde bozulduğu ya da bozulacağına ilişkin ciddi belirtilerin bulunduğu hâllerde on beş günü geçmemek üzere ildeki belirli yerlere girişi ve çıkışı kamu düzeni ya da kamu güvenliğini bozabileceği şüphesi bulunan kişiler için sınırlayabilir; belli yerlerde veya saatlerde kişilerin dolaşmalarını, toplanmalarını, araçların seyirlerini düzenleyebilir veya kısıtlayabilir ve ruhsatlı da olsa her çeşit silah ve merminin taşınması ve naklini yasaklayabilir.

(Mülga birinci cümle: 25/7/2018-7145/1 md.) (…) Bu fıkra kapsamında alınan ve ilan olunan karar ve tedbirlere uymıyanlar hakkında 66 ncı madde hükmü uygulanır."

13. 2559 sayılı Kanun'un 2/A ve B maddesi şöyledir:

"Polisin genel emniyetle ilgili görevleri iki kısımdır.

A) Kanunlara, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerine, yönetmeliklere, Hükümet emirlerine ve kamu düzenine uygun olmıyan hareketlerin işlenmesinden önce bu kanun hükümleri dairesinde önünü almak

B) İşlenmiş olan bir suç hakkında Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ile diğer kanunlarda yazılı görevleri yapmak,' düzenlemesini taşımaktadır."

B. Uluslararası Hukuk

14. Suç ve cezaların kanuniliği ilkesine ilişkin uluslararası hukuk kaynaklarının derli toplu verildiği kararlar için bkz. Gülay Yurt, B. No: 2017/35546, 30/6/2020, §§ 14-19; Kadriye Çağlar Yılmaz, B. No: 2017/22304, 1/7/2020, §§ 14-19.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

15. Anayasa Mahkemesinin 10/5/2022 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Adli Yardım Talebi Yönünden

16. Başvurucu adli yardım talebinde bulunmuştur.

17. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Şerif Ay (B. No: 2012/1181, 17/9/2013) kararında belirtilen ilkeler dikkate alınarak, geçimini önemli ölçüde güçleştirmeksizin yargılama giderlerini ödeme gücünden yoksun olduğu anlaşılan başvurucunun açıkça dayanaktan yoksun olmayan adli yardım talebinin kabulüne karar verilmesi gerekir.

B. İhlal İddiaları Yönünden

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

18. Başvurucu;

i. İfade özgürlüğü ile toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının anayasal ve uluslararası güvenceleri bulunduğunu, barışçıl amaçlarla bir araya gelmiş kişilerin toplantı hakkını kullanırken kamu düzeni açısından tehlike oluşturmayan, şiddet içermeyen davranışlarına devletin sabır ve hoşgörü göstermesinin demokrasinin bir gereği olduğunu, bildiri dağıtımının barışçıl şekilde gerçekleştiğini, kamu düzeninin bozulmadığını, herhangi bir şiddet olayı yaşanmadığını, kendisine yönelik uygulanan kolluk müdahalelerinin ve idari yaptırımın ifade özgürlüğü ile toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenlenme hakkını sınırladığını,

ii. İlk derece mahkemesine yaptığı itirazların soyut ve gerekçesiz olarak reddedildiğini, Sulh Ceza Hâkimliklerinin sistematik şekilde aynı kararları verdiğini ve etkili bir başvuru yolu olmadığını iddia etmiştir.

19. Bakanlık görüşünde; mevcut başvurunun öncelikle kabul edilebilirlik incelemesi kapsamında anayasal önemden yoksunluk ve kanun yolu şikâyeti kriterleri yönünden incelenmesi gerektiği belirtilmiştir. Görüş yazısında esasa ilişkin bir inceleme yapılacak olması hâlinde; inceleme yapılırken Anayasa ve ilgili mevzuat hükümleri, Anayasa Mahkemesi içtihadı ve somut olayın kendine özgü koşullarının dikkate alınması gerektiği belirtilmiştir.

2. Değerlendirme

20. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun iddialarının özü, bir bildiri dağıtması nedeniyle idari para cezası ile cezalandırılmasına ilişkindir. Başvurucunun iddialarının bir bütün olarak Anayasa'nın 38. maddesinde güvence altına alınan suç ve cezaların kanuniliği ilkesi ile Anayasa'nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğü kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

21. Anayasa'nın "Suç ve cezalara ilişkin esaslar" kenar başlıklı 38. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.”

22. Anayasa’nın "Düşünceyi Açıklama ve Yayma Hürriyeti" başlıklı 26. maddesi şöyledir:

"Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet Resmî makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir.

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

23. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan suç ve cezaların kanuniliği ilkesi ile ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Suç ve Cezaların Kanuniliği İlkesinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia

(1) Genel İlkeler

24. Anayasa Mahkemesi Gülay Yurt ve Kadriye Çağlar Yılmaz başvurularında suç ve cezaların kanuniliği kapsamında genel ilkelere ayrıntılı bir biçimde değinmiştir. Buna göre Anayasa’nın 38. maddesinde yer alan “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi uyarınca hangi eylemlerin yasaklandığının ve bu yasak eylemlere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanunda gösterilmesi ve kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması gerekmektedir. Suçlar kadar katı değerlendirilmemekle birlikte bu ilke ana hatlarıyla kabahatler için de geçerli kabul edilmektedir. Kişilerin yasak eylemleri önceden bilmeleri gerektiği düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır. Kamu otoritesinin ve bunun bir sonucu olan ceza verme yetkisinin keyfî ve hukuk dışı amaçlarla kullanılmasının önlenebilmesi, kanunilik ilkesinin katı bir şekilde uygulanmasıyla mümkün olabilir. Bu doğrultuda kamu otoritesini temsil eden yasama, yürütme ve yargı erklerinin bu ilkeye saygılı hareket etmeleri, suç ve cezalara ilişkin kanuni düzenlemelerin sınırlarının yasama organı tarafından belirgin bir şekilde çizilmesi, yürütme organının sınırları kanunla belirlenmiş bir yetkiye dayanmaksızın düzenleyici işlemleri ile suç ve ceza ihdas etmemesi, ceza hukukunu uygulamakla görevli yargı organının da kanunlarda belirlenen suç ve cezaların kapsamını yorum yoluyla genişletmemesi gerekir (daha detaylı açıklamalar için bkz. Gülay Yurt, §§ 25-32; Kadriye Çağlar Yılmaz, §§ 25- 32).

(2) İlkelerin Olaya Uygulanması

25. Somut olayda başvurucuya 5326 sayılı Kanun'un "Emre aykırı davranış" kenar başlıklı 32. maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan "Yetkili makamlar tarafından adli işlemler nedeniyle ya da kamu güvenliği, kamu düzeni veya genel sağlığın korunması amacıyla, hukuka uygun olarak verilen emre aykırı hareket eden kişiye ... idari para cezası verilir..." hükmü esas alınarak idari para cezası uygulanmıştır. İdari para cezasına ilişkin tutanakta yaptırım konusu eylemin 5326 sayılı Kanun'un 32. maddesine muhalefet (emre aykırı davranış) şeklinde belirtildiği ve söz konusu tutanakta başvurucunun eylemine dair bir açıklama yapılmadığı görülmüştür. İdare tarafından yargılama esnasında Hâkimliğe gönderilen cevap dilekçesinde ise söz konusu idari para cezasının 5442 sayılı Kanun'un 11/c maddesi, 2911 sayılı Kanun ile 2559 sayılı Kanun'un 2/A ve B maddeleri gereğince uygulandığı belirtilmiştir.

26. Uygulanan idari para cezasına dayanak olarak gösterilen 5326 sayılı Kanun'un 32. maddesine göre yetkili makamlar tarafından adli işlemler nedeniyle ya da kamu güvenliği, kamu düzeni veya genel sağlığın korunması amacıyla hukuka uygun olarak verilen emre aykırı hareket etmek kabahat sayılmıştır. Bu kabahatin karşılığında idari para cezası öngörülmektedir. Bu cezaya, emri veren makam tarafından karar verilir. 5326 sayılı Kanun'un 32. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre kanunların bazı kabahatlerin kapsam ve şartlarını belirleyerek içeriğini idarenin genel ve düzenleyici işlemlerine bırakabilmesi mümkündür. Başka bir deyişle kabahat karşılığı olan yaptırımların türü, miktarı zikredilen kuralda açıkça belirli olmakla birlikte hangi konularda ve hangi mercilerin emir yayımlayabilecekleri başka kanunlara bırakılmıştır. 5442 sayılı Kanun'un 11. maddesi; il valilerine il sınırları içinde huzurun, güvenliğin ve kamu esenliğinin sağlanması için gereken karar ve tedbirleri alma yetkisi vermiştir. Aynı Kanun'un 66. maddesine göre ise alınan bu kararlar usulen tebliğ veya ilan olunur; bu tedbir veya kararlara aykırı davrananlar, mahallî mülki amir tarafından 5326 sayılı Kanun'un 32. maddesi hükmü uyarınca cezalandırılır (Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası ve diğerleri [GK], B. No: 2014/920, 25/5/2017, §§ 66, 67).

27. Somut olayda başvurucu hakkında 5326 sayılı Kanun'un 32. maddesine dayanılarak idari para cezası uygulandığı görülmüş ise de gerek başvuru formu ve eklerinin incelenmesinde gerekse de Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) üzerinden Hâkimlik evrakının içeriğinin incelenmesinde 5326 sayılı Kanun'un 32. maddesi gereğince daha önceden ilan edilmiş bir emrin varlığına rastlanılmamıştır. İdare tarafından Hâkimliğe verilen cevabi yazıda da söz konusu idari para cezasının 5442 sayılı Kanun'un 11/c maddesi, 2911 sayılı Kanun ile 2559 sayılı Kanun'un 2/A ve B maddeleri gereğince uygulandığı belirtilmiştir. Şu hâlde idari para cezasının genel düzenleyici kanun maddeleri uyarınca verildiği görülmektedir.

28. Oysa ki 5326 sayılı Kanun'un 32. maddesi gereğince idari para cezası uygulanabilmesi için öncelikle "daha önceden ilan edilmiş bir emrin varlığı" ve "kişilerin bu emre aykırı davranışlarının tespiti" unsurlarının bir arada bulunması gerekir. Önceden ilan edilmiş bir emrin mevcut olmaması, önceden verilmiş emrin ilan edilmemiş olması ya da kişilerin bu emre aykırı davranışlarının tespit edilmemesi hâlinde ilgili madde gereğince kişilerin idari yaptırıma maruz bırakılması mümkün değildir. İdarenin tutanaklarda belirttiği 5442 sayılı Kanun'un 11/c maddesi, 2911 sayılı Kanun ile 2559 sayılı Kanun'un 2/A ve B maddeleri yalnızca idarenin emir verebilme yetkisi ile bu emrin uygulanma biçimini belirten genel düzenlemelerdir. Ortada idare tarafından usulüne uygun olarak verilmiş bir emir bulunmadıkça kişilerin 5326 sayılı Kanun'un 32. maddesi gereğince cezalandırılabilmeleri mümkün değildir.

29. Kanun koyucunun 5326 sayılı Kanun'un 32. maddesinde önceden ilan edilmiş ve anılan Kanun hükmünde belirtilen amaçlarla verilmiş bir emrin varlığı şartıyla emre aykırı davranışı yaptırıma bağladığı görülmektedir. Somut olayda ise başvurucunun eylemini gerçekleştirdiği tarihte usulüne uygun şekilde ilan edilmiş bir emrin bulunmadığı anlaşılmaktadır. Hâkimlik de idari para cezasına itiraz kararında 5326 sayılı Kanun'un 32. maddesi gereğince emre aykırı davranış kabahatinin oluşması için gereken unsurlar hakkında herhangi bir değerlendirmede bulunmamıştır. Dolayısıyla 5326 sayılı Kanun'un 32. maddesinde yer alan emre aykırı davranışa ilişkin hükmün unsurları oluşmaksızın uygulanmasının başvurucunun eylemi bakımından kanunilik unsurunu taşımadığı sonucuna varılmıştır (benzer değerlendirmeler için bkz. Cem Burak Karataş [GK], B. No: 2014/19152, 18/10/2017, §§ 114,115; Murat Ünal, B. No: 2015/226, 12/12/2018, § 33).

30. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 38. maddesinde güvence altına alınan suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

ii. İfade Özgürlüğünün İhlal Edildiğine İlişkin İddia

(1) Müdahalenin Varlığı

31. Başvurucunun söz konusu bildiri dağıtma eylemini gerçekleştirmek istemesi üzerine kendisine kolluk kuvvetleri tarafından müdahale edilerek eylemin sona erdirilmesinin ifade özgürlüğüne yönelik bir müdahale olduğu açıktır.

(2) Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

32. Yukarıda anılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen koşulları yerine getirmediği müddetçe Anayasa’nın 26. maddesinin ihlalini teşkil edecektir. Anayasa’nın 13. maddesi şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

33. Hak ya da özgürlüklere bir müdahale söz konusu olduğunda öncelikle tespiti gereken husus, müdahaleye yetki veren bir kanun hükmünün mevcut olup olmadığıdır. Anayasa’nın 26. maddesi kapsamında yapılan bir müdahalenin kanunilik şartını sağladığının kabul edilebilmesi için müdahalenin kanuni bir dayanağının bulunması zorunludur (kanunilik şartına başka bağlamlarda dikkat çeken kararlar için bkz. Sevim Akat Eşki, B. No: 2013/2187, 19/12/2013, § 36; Tuğba Arslan [GK], B. No: 2014/256, 25/6/2014, § 82; Hayriye Özdemir, B. No: 2013/3434, 25/6/2015, §§ 56-61; Halk Radyo ve Televizyon Yayıncılık A.Ş. [GK], B. No: 2014/19270, 11/7/2019, § 35).

34. Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında kanunilik ölçütü ilk olarak şeklî bir kanunun varlığını gerekli kılar. Bir yasama işlemi olarak kanun TBMM iradesinin ürünüdür ve TBMM tarafından Anayasa’da öngörülen kanun yapma usullerine uyularak yapılan işlemlerdir. Bu anlayış temel hak ve özgürlükler alanında önemli bir güvence sağlar (Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası ve diğerleri, § 54; Halk Radyo ve Televizyon Yayıncılık A.Ş., § 36).

35. Somut olayda başvurucunun gerçekleştirdiği bir bildiri dağıtma eylemi sonucu hakkında 5326 sayılı Kanun'un 32. maddesi gereğince idari para cezası uygulandığı ancak söz konusu olayda 5326 sayılı Kanun'un 32. maddesi gereğince idare tarafından usulüne uygun olarak verilmiş bir emrin bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu kapsamda suç ve cezaların kanuniliği başlığı altında yapılan değerlendirmelerden ayrılmayı gerektirir bir yön bulunmamaktadır (bkz. §§ 25-29). Sonuç olarak başvurucunun ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin kanunla öngörülmediği kanaatine ulaşılmıştır.

36. Başvuruya konu müdahalenin kanunilik şartını sağlamadığı anlaşıldığından söz konusu müdahale açısından diğer güvence ölçütlerine riayet edilip edilmediğinin ayrıca değerlendirilmesine gerek görülmemiştir.

37. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa'nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

C. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

38. Başvurucu ihlalin tespiti ve yeniden yargılama yapılmasına hükmedilmesi ile 10.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

39. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş, yeniden yargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasında düzenlenen bireysel başvuruya özgü yeniden yargılama kurumunun özelliklerine ilişkin kapsamlı açıklamalar için bkz. Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).

40. Öte yandan ihlalin niteliğine göre yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından başvurucunun tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Başvurucunun adli yardım talebinin KABULÜNE,

B. 1. Suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

2. İfade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

C. 1. Anayasa’nın 38. maddesinde güvence altına alınan suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin İHLAL EDİLDİĞİNE,

2. Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün İHLAL EDİLDİĞİNE,

D. Kararın bir örneğinin suç ve cezaların kanuniliği ilkesi ile ifade özgürlüğünün ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Ankara 6. Sulh Ceza Hâkimliğine (2019/1779 D. İş sayılı dosyası) GÖNDERİLMESİNE,

E. Başvurucunun tazminat talebinin REDDİNE,

F. 4.500 TL vekâlet ücretinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

G. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 10/5/2022 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

EMİN KORAMAZ BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2019/1112)

Karar Tarihi: 29/6/2022

R.G. Tarih ve Sayı: 26/8/2022-31935

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

Başkan	:	Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler	:	Muammer TOPAL
		Yusuf Şevki HAKYEMEZ
		Selahaddin MENTEŞ
		İrfan FİDAN
Raportör	:	Şeyda Nur ÜN
Başvurucu	:	Emin KORAMAZ
Vekili	:	Av. Ekin ÖZTÜRK YILMAZ

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, bir internet sitesinde yayımladığı görüşleri nedeniyle başvurucu hakkında idari para cezası uygulanmasının ifade özgürlüğünü ihlal ettiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 3/1/2019 tarihinde yapılmıştır. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

3. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlığının görüşüne karşı beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

4. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

A. Arka Plan Bilgisi

5. Türk siyasi hayatında 2016 yılı, Cumhurbaşkanlığı hükûmet sistemine geçilmesi bağlamında yoğun tartışmaların yaşandığı bir yıl olmuştur. Yaşanan tartışmalar sonucunda Anayasa değişikliği taslağı hazırlanmıştır. Ek bazı değişiklikleri de içeren taslak metinde en fazla dikkati çeken ve kamuoyunun yoğun gündem maddesini oluşturan kısım, hükûmet sistemi değişikliğine ilişkin maddeler olmuştur. Söz konusu taslak ile başbakanlık makamının kalkmasıyla birlikte Cumhurbaşkanı'nın görev ve yetki tanımları tekrar düzenlenmiş ve yeni sistemin adı "Cumhurbaşkanlığı hükûmet sistemi" olarak ifade edilmiştir.

6. Türkiye Büyük Millet Meclisi (TBMM) Genel Kurulunca 21/1/2017 tarihinde kabul edilen 6771 sayılı Kanun'la ilgili olarak 23/5/1987 tarihli ve 3376 sayılı Anayasa Değişikliklerinin Halkoyuna Sunulması Hakkında Kanun hükümleri gereğince 16/4/2017 Pazar günü halk oylaması yapılmıştır.

7. Halk oylaması öncesinde değişikliğe ilişkin lehte ve aleyhte olan siyasi partiler, sivil toplum kuruluşları, sendikalar, dernekler gibi toplumun birçok kesiminden kişi ve örgütler konu ile ilgili görüşlerini paylaşmak için toplantı ve gösteriler düzenlemiş; broşürler hazırlamıştır.

B. Somut Olaya İlişkin Bilgiler

8. Başvurucu 1959 doğumlu olup olayların meydana geldiği tarihte Türk Mühendis ve Mimarlar Odaları Birliği (TMMOB) Yönetim Kurulunun başkanıdır. TMMOB kanunla kurulmuş kamu kurumu niteliğindeki bir meslek kuruluşudur.

9. TMMOB'nin 26-29/5/2016 tarihlerinde gerçekleştirilen 44. Olağan Dönem Genel Kurulunda bazı kararlar alınmıştır. Anılan kararların 7.1. maddesi şöyledir:

"AKP'nin 'Yeni Anayasa' ve 'Başkanlık Sistemi'ne Hayır

AKP'nin Yeni Anayasası; neoliberalizmin kurumsallaşması, kamu üretimi, kamu girişimciliği, kamusal denetim ve hizmetin tasfiyesi yanı sıra yasama ve yargının önemli ölçüde budanmış bağımsızlığını tümüyle ortadan kaldıracak ve her iki kurum ile yasama organı olan parlementoyu, yürütme erkini tek kişi otoritesinin inisiyatifine tabi kılacak, diktatörlüğü kurumsallaştıracak, yeni tipte bir sermaye egemenliği, yeni tipte bir faşizm ve şeriat-hilafet anayasası olacaktır.

TMMOB; AKP'nin Yeni Anayasasına ve Başkanlık Sistemine karşı ikirciksiz olarak hayır diyerek, bu sürece karşı emek ve meslek örgütleri ile ortak mücadele hattının oluşturulması için sorumluluk alır."

10. Söz konusu Genel Kurul kararı üzerine 11/2/2017 tarihli TMMOB 44. Dönem II. Danışma Kurulu tarafından "Anayasa Değişikliği Referandumunda, Ülkemiz, Halkımız, Cumhuriyet, Demokrasi, Laiklik İçin, Meslek Alanlarımız ve Meslek Özgürlüklerimiz İçin 'Hayır' Diyeceğiz" başlıklı bir karar alınmıştır. Alınan kararın sonuç kısmı şöyledir:

"Sonuç olarak Danışma Kurulumuz, yurttaşlık sorumluluklarımızın ve kamusal, toplumsal sorumluluklarımızın bir gereği olarak, referandumda 'HAYIR' tutumunun benimsenmesini tam bir görüş ve oybirliği ile karar altına almıştır."

11. Anılan kararların uygulanması aşamasında söz konusu kararlar TMMOB'nin icra organı olan Yönetim Kurulu tarafından çeşitli vasıtalarla paylaşılmaya başlanmış ve TMMOB'nin resmî internet sitesinde yayımlanmıştır.

12. Akabinde Ankara İl Emniyet Müdürlüğü Güvenlik Şube Müdürlüğünün ihbarı üzerine Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı İdari Yaptırım Bürosunun 5/7/2018 tarihli kararıyla başvurucu hakkında 30/3/2005 tarihli ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 32. maddesi uyarınca 228,01 TL idari para cezası uygulanmıştır. Söz konusu kararın gerekçesi şöyledir:

"Adı geçen şahıs hakkında yapılan ihbar uyarınca Yüksek Seçim Kurulu'nun 15/2/2017 tarih ve 109 sayılı kararının D maddesinde Basın İletişim Araçları ve İnternette Propaganda Başlığında 'siyasi partiler, yazılı basında ilan ve reklam yoluyla veya internet sitesi açarak sözlü, yazılı veya görüntülü, propaganda yapabilecekleri' belirtilmiş ancak siyasi partiler dışında başka bir kamu kurum ve kuruluşlarının propaganda çalışması yapacağı belirtilmemiş olup, kabahat işleyenin sorumlu olduğu Türk Mühendis ve Mimarlar Odaları Birliğinin internet sitesinde halkoylaması için internet görüntü çıktıları ile propaganda çalışması yaptığı, eylemin 5326 sayılı Kanun'un 32. maddesine temas ettiği.."

13. Başvurucu söz konusu idari para cezasına itiraz etmiştir. İtirazı inceleyen Ankara 6. Sulh Ceza Hâkimliği 16/11/2018 tarihli kararıyla başvurucunun itirazını kesin olarak reddetmiştir. Söz konusu kararın gerekçesi şöyledir:

"İtiraz eden Emin Koramaz tarafından 15.10.2018 tarihli dilekçesi ile; hakkında T.C. Ankara C.Başsavcılığı İdari Yaptırım Bürosu tarafından 2017/769-2018/170 idari yaptırım defter ve karar numarası ile 228.01-TL tutarında verilmiş olan idari para cezasının dilekçede belirtilmiş olan hususlar gözönünde bulundurularak iptaline karar verilmesini talep etmiş olduğu görülmüştür.

İtirazın süresinde olduğu anlaşılmakla, T.C. Ankara C.Başsavcılığı İdari Yaptırım Bürosunun sunmuş olduğu dosya 5326 sayılı yasanın 28/son maddesi uyarınca itiraz edene tebliğ edilmiş olup, itiraz eden vekili tarafından tebliğden sonra cevap verilmiş olduğu görülmekle;

Hakimliğimizce dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda; itiraz edenin dilekçesinde sunmuş olduğu gerekçelerin yerinde olmadığı, uygulanmış olan idari para cezasının usul ve yasaya uygun olduğu ile herhangi bir isabetsizlik olmadığı anlaşılmakla, itirazın reddine dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir."

14. Karar 4/12/2018 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu, süresinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

15. 5326 sayılı Kanun’un 32. maddesi şöyledir:

16. 26/4/1961 tarihli ve 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun'un 55/B maddesi şöyledir:

"Seçime katılan siyasi partiler ve bağımsız adaylar, seçim propaganda süresinin sona ermesine kadar, yazılı basında ilan ve reklam yoluyla veya internet sitesi açarak sözlü, yazılı veya görüntülü propaganda yapabilirler.

Vatandaşların, elektronik posta adreslerine gönderilecek mesajlarla, taşınabilir veya sabit telefonlarına sesli, görüntülü veya yazılı mesaj göndermek suretiyle propaganda yapılamaz. Ancak, siyasi partilerin kendi üyelerine gönderdiği sesli, görüntülü veya yazılı mesajlar her zaman serbesttir.

Oy verme gününden önceki on günlük sürede, yazılı, sözlü ve görsel basın ve yayın araçları ile kamuoyu araştırmaları, anketler, tahminler, bilgi ve iletişim telefonları yoluyla mini referandum gibi adlarla bir siyasi partinin veya adayın lehinde veya aleyhinde veya vatandaşın oyunu etkileyecek biçimde yayın yapılması ve herhangi bir surette dağıtımı yasaktır. Bu sürenin dışında yapılacak yayınların; tarafsızlık, gerçeklik ve doğruluk ilkelerine uygun olması şarttır. Kamuoyu araştırmaları ve anketlerin yayınlanması sırasında, araştırmanın hangi kuruluş tarafından yapıldığının, denek sayısının, araştırmanın kim tarafından finanse edildiğinin açıklanması zorunludur.

Bu madde hükümlerine göre yapılacak propagandaların ve yayınların ilkeleri Yüksek Seçim Kurulunca belirlenir."

17. Yüksek Seçim Kurulunun (YSK) 15/2/2017 tarihli ve 109 sayılı kararının sonuç kısmının "Basın İletişim Araçları ve İnternette Propaganda" başlıklı 1/D maddesi şöyledir:

"Siyasi Partilerin halkoylamasının başlangıç günü olan 16 Şubat 2017 Perşembe gününden, oy verme günü öncesi 15 Nisan 2017 Cumartesi günü saat 18.00’e kadar;

a) Yazılı basında; ilân ve reklam yoluyla veya internet sitesi açarak; sözlü, yazılı ve görüntülü propaganda yapabileceklerine (298/55/B-1),

Ancak yurt dışında yayımlanan yazılı basında ilân ve reklam yoluyla yazılı veya görüntülü propaganda yapılamayacağına (298/94/A-son, 94/E-6),

b) Vatandaşların elektronik posta adreslerine, taşınabilir ya da sabit telefonlarına görüntülü, sesli veya yazılı mesaj göndermek suretiyle propaganda yapılmasının yasak olduğuna (298/55/B-2),

Ancak siyasi partilerin kendi üyelerine sesli, görüntülü veya yazılı mesajları her zaman gönderebileceklerine (298/55/B-2).

c) Oy verme gününden önceki yedi gün içinde; (9 Nisan 2017) - (15 Nisan 2017 Cumartesi günü saat 18.00'e kadar)

 Yazılı, sözlü ve görsel basın ve yayın araçları ile

 Kamuoyu araştırmaları,

 Anketler,

 Tahminler,

 Bilgi ve iletişim telefonları yoluyla mini referandum,

gibi adlarla, vatandaşın oyunu etkileyecek biçimde yayın ve herhangi bir surette dağıtımının yapılmasının yasak olduğuna,

Bu sürenin dışında yurt içinde yapılacak kamuoyu araştırmaları, anketler, tahminler ve mini referandum gibi yayınlarda; tarafsızlık, gerçeklik ve doğruluk ilkelerine uyulmasında zorunluluk bulunduğuna,

Ancak yurt dışında ve gümrük kapılarında hiçbir şekilde kamuoyu araştırmaları, anketler, tahminler ve mini referandum gibi yayınların yapılamayacağına (298/94/A-son, 94/E-6),

Tarafsızlıktan kastedilen amacın, tek yönlü ve taraf tutan yayınların yapılmamasını, siyasi partiler arasında fırsat eşitliğinin gözetilmesini, yayınların doğru, gerçek olgu ve esaslara dayandırılmasını sağlamak olduğuna,

Kamuoyu araştırmaları ve anketlerin yayınlanması sırasında, araştırmanın hangi kuruluş tarafından yapıldığının, denek sayısının, araştırmanın kim tarafından finanse edildiğinin mutlaka açıklanması gerektiğine, herhangi bir yayın kuruluşundan yapılan ve yukarıdaki bilgileri içermeyen alıntıya dayanılarak yapılan yayınların da bu kapsamda değerlendirileceğine (298/55/B-3),

Yukarıda açıklanan kurallara aykırılığın tespiti halinde; keyfiyetin ilgisi itibariyle Cumhuriyet başsavcılıklarına, Radyo Televizyon Üst Kuruluna, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanlığına ve Erişim Sağlayıcıları Birliğine bildirilmesi gerektiğine..

V. İNCELEME VE GEREKÇE

18. Anayasa Mahkemesinin 29/6/2022 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

19. Başvurucu;

i. 5326 sayılı Kanun'un 32. maddesi gereğince idari para cezası verilebilmesi için açık bir kanun hükmünün varlığının gerektiğini ancak hakkında uygulanan idari para cezasının YSK kararı uyarınca verildiğini, bu uygulamanın kanunen mümkün olmadığını, nitekim hiçbir kanunda siyasi partiler dışındaki kişilerin Anayasa değişikliğine ilişkin görüş açıklamasının yasaklanmadığını, bu nedenle suç ve cezaların kanuniliği ilkesine aykırı davranıldığını,

ii. Anayasa değişikliği hakkındaki görüşlerin TMMOB'nin Genel Kurul ve Danışma Kurulu kararları ile alındığını, Yönetim Kurulunun bu kararları uygulamakla görevli olduğunu, mevcut başvuruya konu görüşlerin TMMOB tüzel kişiliğine ait olduğunu ve bu nedenle şahsi olarak cezalandırılmasının suç ve cezaların şahsiliğine ve adil yargılanma hakkına aykırı olduğunu,

iii. Başvuruya konu görüşlerin Anayasa değişikliğine ilişkin olduğunu, bu değişikliğin hem toplumu hem de TMMOB tüzel kişiliğini etkilediğini, bu nedenle söz konusu Anayasa değişikliği hakkında TMMOB'nin görüş bildirmesinin ifade özgürlüğü kapsamında olduğunu,

iv. İdari para cezası ile cezalandırılmasının eşitlik ilkesine aykırı olduğunu iddia etmiştir.

20. Bakanlık görüşünde öncelikle başvurunun kabul edilebilirliği yönünden inceleme yapılması ve bu kapsamda başvurunun anayasal ve kişisel önem kriteri yönünden değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir. Görüş yazısında ayrıca esas yönünden yapılacak bir değerlendirmede mevcut başvuruda Anayasa hükümlerinin, Anayasa Mahkemesi içtihatlarının, diğer tespit ve değerlendirmelerin dikkate alınması gerektiği ifade edilmiştir.

21. Başvurucu; Bakanlık görüşüne karşı beyanlarında, önceki beyanlarını tekrar ederek Bakanlık görüşünü kabul etmediğini belirtmiştir.

B. Değerlendirme

22. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun iddialarının özü, internette yayımlanan bazı görüşleri nedeniyle idari para cezası ile cezalandırılmasına ilişkindir. Bu nedenle başvurucunun iddialarının bir bütün olarak Anayasa'nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğü kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

23. Anayasa’nın "düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti" kenar başlıklı 26. maddesi şöyledir:

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

24. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Müdahalenin Varlığı

25. Başvurucunun internet ortamında yayımladığı görüşleri nedeniyle idari para cezası ile cezalandırılmasının ifade özgürlüğüne yönelik bir müdahale olduğu kabul edilmelidir.

b. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

26. Anayasa’nın 13. maddesi şöyledir:

27. Yukarıda anılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen koşulları yerine getirmediği müddetçe Anayasa’nın 26. maddesinin ihlalini teşkil edecektir. Bu sebeple müdahalenin Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvurulara uygun düşen, kanunlar tarafından öngörülme, Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen nedenlere dayanma ve demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluk koşullarını sağlayıp sağlamadığının belirlenmesi gerekir. Somut başvuruda öncelikle müdahalenin kanunlar tarafından öngörülme ölçütünü karşılayıp karşılamadığı ele alınacaktır.

28. Hak ya da özgürlüklere bir müdahale söz konusu olduğunda öncelikle tespiti gereken husus, müdahaleye yetki veren bir kanun hükmünün mevcut olup olmadığıdır. Anayasa’nın 26. maddesi kapsamında yapılan bir müdahalenin kanunilik şartını sağladığının kabul edilebilmesi için müdahalenin kanuni bir dayanağının bulunması zorunludur (kanunilik şartına başka bağlamlarda dikkat çeken kararlar için bkz. Tuğba Arslan [GK], B. No: 2014/256, 25/6/2014, § 82; Sevim Akat Eşki, B. No: 2013/2187, 19/12/2013, § 36; Hayriye Özdemir, B. No: 2013/3434, 25/6/2015, §§ 56-61; Halk Radyo ve Televizyon Yayıncılık A.Ş. [GK], B. No: 2014/19270, 11/7/2019, § 35).

29. Kamu otoritesinin ve bunun bir sonucu olan ceza verme yetkisinin keyfî ve hukuk dışı amaçlarla kullanılmasının önlenebilmesi, kanunilik ilkesinin katı bir şekilde uygulanmasıyla mümkün olabilir. Bu doğrultuda kamu otoritesini temsil eden yasama, yürütme ve yargı erklerinin bu ilkeye saygılı hareket etmesi, ceza hukukunu uygulamakla görevli yargı organının da kanunlarda belirlenen suç ve cezaların kapsamını yorum yoluyla genişletmemesi gerekir (Karlis A.Ş., B. No: 2013/849, 15/4/2014, § 33; Cem Burak Karataş [GK], B. No: 2014/19152, 18/10/2017, § 96).

30. Somut olayda Yönetim Kurulu başkanı olduğu TMMOB'nin internet sitesinde yayımlanan ve Anayasa değişikliğine ilişkin görüşleri içeren bir kısım yayın nedeniyle başvurucu hakkında idari para cezası uygulanmıştır. Başvurucu hakkındaki idari para cezası 109 sayılı YSK kararı üzerine 5326 sayılı Kanun'un 32. maddesine göre tesis edilmiştir. Bu kapsamda somut olayda ilgili YSK kararı esas alınarak ve 5326 sayılı Kanun'un 32. maddesine dayanılarak gerçekleştirilen müdahalenin kanunilik şartını karşılayıp karşılamadığı değerlendirilmelidir.

31. YSK'nın seçim döneminde karar alma yetkisinin mevcut başvuruda somut görünümü 16/4/2017 tarihli halk oylamasına ilişkin olarak aldığı 109 sayılı karardır. Söz konusu kararla YSK, propaganda döneminin başlangıç tarihinden bitimine kadar uyulması gereken usul ve esasları belirtmiştir. Kararın sonuç kısmının 1/D maddesinde basın araçları ve internette propagandanın usul ve esasları düzenlenmiştir. Bu düzenlemenin 298 sayılı Kanun'un 55/B maddesine dayandığı anlaşılmıştır.

32. Başvurucu hakkında uygulanan idari yaptırım kararında; yalnızca 109 sayılı YSK kararının 1/D maddesi gereğince basın araçlarıyla ve internette propagandanın siyasi partiler tarafından yapılabileceği, siyasi partiler haricindeki kişi ve kurumların propaganda yapabileceğinin ise belirtilmediğinden hareketle başvurucu hakkında idari para cezası uygulandığı ifade edilmiştir. İtirazı inceleyen Hâkimlik ise daha fazla bir açıklama yapmadan idari yaptırım kararının usul ve yasaya uygun olduğuna karar vermiştir.

33. Söz konusu idari yaptırım kararında; bir kuralın ilgili maddesinin mefhum-ı muhalifinden hareket edildiği, nitekim söz konusu maddenin siyasi partilerin propaganda yapabileceğine dair düzenleme içerdiği ve bu düzenlemeden hareketle siyasi partiler haricinde hiçbir kişi ve kurumun propaganda yapamayacağı yorumundan hareket edilerek başvurucunun cezalandırıldığı görülmektedir. Oysa seçim propagandasının temel aktörlerinin siyasi partiler ve adaylar olduğu gözönüne alındığında söz konusu YSK kararının ve bu karara dayanak olan 298 sayılı Kanun'un 55. maddesinin siyasi partilere yönelik olduğu açıktır. Anılan maddeler siyasi partiler harici hiçbir kişi ve kurumun siyasi propaganda yapamayacağına yönelik bir anlam içermediği gibi bu yönde yapılacak bir yorumun da seçim hukuku ile söz konusu maddenin amaç ve içeriğine uygun olduğu söylenemez. Böyle bir varsayım, seçim dönemlerinde siyasi partiler haricindeki kişi ve kurumların seçime yönelik düşünce ve kanaatlerini açıklayamayacakları anlamına gelir. Kuşkusuz seçimlerin demokratik ortamda yürütülmesi esası, toplumun tüm kesiminin düşünce ve kanaatlerinin açıklanması ve tartışılması yoluyla gerçekleşecektir. Bu kapsamda YSK kararı, seçimlerin temel aktörü olan siyasi partilerin izleyecekleri usul ve esaslara ilişkin olup siyasi partiler haricindeki kişilere yönelik yasaklayıcı bir hüküm içermemektedir.

34. Mevcut olayda Başsavcılık ve derece mahkemesinin gerekçeleri gözönüne alındığında TMMOB'nin internet sitesinde yer alan görüşlerin salt siyasi bir parti tarafından yayımlanmaması nedeniyle, ilgili YSK kararı kapsamı dışında kaldığı temelinden hareket edildiği ancak Başsavcılık ve derece mahkemelerince ilgili kararın uygulanmasında hataya düşülerek söz konusu YSK kararının 1/D maddesi kapsamına girmeyen bir eylem nedeniyle başvurucu hakkında idari para cezası uygulandığı anlaşılmıştır. Üstelik başvurucunun eylemine yönelik müdahaleye cevaz verecek kanuni bir düzenleme de ne Başsavcılık ne de derece mahkemesince gösterilebilmiştir.

35. Kaldı ki 5326 sayılı Kanun'un 32. maddesi gereğince usulüne uygun olarak verilmiş bir emre aykırılığın cezalandırılabilmesi ancak ilgili kanunda açık hüküm bulunması durumunda söz konusu olabilir. Ancak bu hususa yönelik olarak ne Başsavcılık ne de derece mahkemesince yapılan bir tespit söz konusudur.

36. Yukarıda açıklanan hususlar ışığında yapılan değerlendirmede 109 sayılı YSK kararının 1/D maddesinin somut olayda gerçekleşen görüş açıklamasını kapsamadığının açık olduğu, derece mahkemesinin söz konusu görüş açıklamasını bu madde kapsamında değerlendirmesinin hükmün amacıyla çelişen bir yorum olduğu açıktır. Bu kapsamda somut olayda gerçekleşen görüş açıklamasına siyasi partiler yönünden getirilmiş bir hükme dayanılarak yapılan müdahalenin ifade özgürlüğü yönünden kanuni bir dayanağının bulunduğundan söz edilemez. Sonuç olarak başvurucunun ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin kanunla öngörülmediği kanaatine ulaşılmıştır.

37. Başvuruya konu müdahalenin kanunilik şartını sağlamadığı anlaşıldığından söz konusu müdahale açısından diğer güvence ölçütlerine riayet edilip edilmediğinin ayrıca değerlendirilmesine gerek görülmemiştir.

38. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

39. Başvurucu, ihlalin tespiti ile yargılamanın yenilenmesi talebinde bulunmuştur.

40. Başvuruda tespit edilen hak ihlallerinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş, yeniden yargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasında düzenlenen bireysel başvuruya özgü yeniden yargılama kurumunun özelliklerine ilişkin kapsamlı açıklamalar için bkz. Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. İfade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin ifade özgürlüğünün ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Ankara 6. Sulh Ceza Hâkimliğine (2018/6216 D. İş sayılı dosyası) GÖNDERİLMESİNE,

D. 364,60 TL harç ve 4.500 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 4.864,60 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

E. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 29/6/2022 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

AHMET ASLAN BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2021/23949)

Karar Tarihi: 6/10/2022

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

Başkan	:	Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler	:	Muammer TOPAL
		Recai AKYEL
		Yusuf Şevki HAKYEMEZ
		İrfan FİDAN
Raportör	:	Tahir Hami TOPAÇ
		Yunus HEPER
Başvurucu	:	Ahmet ASLAN
Vekili	:	Av. Cemal POLAT

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, sosyal medya etkileşimi nedeniyle terör örgütü propagandası yapma suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının ifade özgürlüğü ile suç ve cezaların kanuniliği ilkesini ihlal ettiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 7/4/2021 tarihinde yapılmıştır. Komisyon, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.

3. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

4. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

A. Arka Plan Bilgisi

5. Başvurucunun mahkûmiyetine ve hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına sebebiyet veren olayın değerlendirilmesi bakımından ülkemizde uzun yıllardır süregelen teröre ve terörle mücadeleye ilişkin bazı bilgilere yer verilmesi uygun görülmüştür.

6. Bilindiği üzere farklı amaçlara sahip çok sayıda terör örgütünün saldırılarına maruz kalan ülkemiz son otuz beş yılda ağırlıklı olarak PKK ile mücadele etmiştir. Kuruluşundan itibaren örgütlenmesinde birçok kez değişiklik yapan ve bu bağlamda farklı isimler (KADEK, KONGRA/GEL, TÜDEK, KKK, KCK, PJAK, PÇDK, ARGK, ERNK, HPG, HRK, TAK gibi) alan PKK, silahlı mücadeleyi temel strateji olarak benimseyen bir terör örgütüdür. Türk yargısı, PKK'nın silahlı bir terör örgütü olduğuna dair çok sayıda karar vermiştir. Uluslararası alanda birçok devlet ve kuruluş da PKK'yı silahlı bir terör örgütü olarak kabul etmektedir. PKK'nın gerçekleştirdiği terörist şiddet bölücü amaçları dolayısıyla anayasal düzene, millî güvenliğe, kamu düzenine, kişilerin can ve mal emniyetine yönelik ağır bir tehdit oluşturmaktadır. Bu yönüyle ülkenin toprak bütünlüğünü hedef alan PKK kaynaklı terör onlarca yıldır Türkiye'nin en hayati sorunu hâline gelmiştir (Gülser Yıldırım (2) [GK], B. No: 2016/40170, 16/11/2017, §§ 7-18).

7. 2003 yılında Suriye'de kısa adı PYD olan Partiya Yekîtiya Demokrat (Demokratik Birlik Partisi) kurulmuştur. PYD'nin silahlı kanadını ise kısa adı YPG olan Yekîneyên Parastina Gel (Halk Koruma Birlikleri veya Halk Savunma Birlikleri) oluşturmaktadır. PYD-YPG ilk başta kendisini sadece DAEŞ terör örgütüne karşı mücadele eden bir örgüt olarak tanıtmış ve bu suretle uluslararası kamuoyunda taraftar kazanmaya çalışmıştır.

8. PYD-YPG devam eden süreçte bölgede bulunan Türk Silahlı Kuvvetleri ile silahlı çatışmalara girmiştir. Kuruluşundan bir süre sonra PYD'nin PKK terör örgütünce alınan karar doğrultusunda kurulduğu tespit edilmiş ve bu kapsamda PYD-YPG, Türkiye tarafından PKK terör örgütünün Suriye kolu olarak faaliyet gösteren bir terör örgütü olarak kabul edilmiştir. Nitekim yargı makamları da birçok kez PYD-YPG'nin bir terör örgütü olduğuna karar vermiştir. Anayasa Mahkemesine sunulan belgelere göre Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 21/5/2015 tarihli kararıyla bu durum yargısal bir içtihat hâline gelmiştir (bkz. § 19).

B. Somut Başvuruya İlişkin Olay ve Olgular

9. Başvurucu 1960 doğumlu olup İstanbul'da ikamet etmektedir.

10. Adıyaman Emniyet Müdürlüğü Siber Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü tarafından düzenlenen 7/12/2018 tarihli araştırma raporunun Büyükçekmece Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesi üzerine başvurucu hakkında terör örgütü propagandası yapma suçundan soruşturma başlatılmıştır. Bahsi geçen araştırma raporunda başvurucunun Facebook isimli sosyal paylaşım platformunda üçüncü kişilerin erişimine açık paylaşımları arasında suç unsuru olabilecek mahiyette 15/5/2015 tarihli bir beğenisinin bulunduğu belirtilmiştir. Başvurucunun söz konusu beğenisi, R.D. isimli Facebook kullanıcısının yanındaki üç kişi ile birlikte PYD-YPG terör örgütüne ait bayrağın arkasında çektirdiği fotoğrafa ilişkindir.

11. Başvurucu 11/2/2020 tarihinde Büyükçekmece Cumhuriyet Başsavcılığında ifade vermiştir. Başvurucu ifadesinde özetle 7/12/2018 tarihli araştırma raporuna konu Facebook hesabının kendisine ait olduğunu, soruşturmaya konu fotoğrafı paylaşmadığını, R.D. isimli şahsın arkadaşı ve akrabası olması nedeniyle fotoğrafı beğenmiş olabileceğini, fotoğrafta bulunan diğer şahısları tanımadığını, fotoğraftaki bayrağın ne anlama geldiğini bilmediğini ve terör örgütü propagandası yapmadığını savunmuştur.

12. Büyükçekmece Cumhuriyet Başsavcılığı 12/2/2020 tarihinde, başvurucunun terör örgütü propagandası yapma suçunu işlediğinden bahisle hakkında kamu davasının açılması için İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına hitaben bir fezleke düzenlemiştir. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı 6/3/2020 tarihli iddianameyle başvurucunun terör örgütü propagandası yapma suçundan cezalandırılmasını istemiştir.

13. İddianamenin İstanbul 37. Ağır Ceza Mahkemesince (Mahkeme) kabul edilmesiyle birlikte kovuşturma aşaması başlamıştır. Başvurucu kovuşturma aşamasında da Başsavcılıktaki ifadelerine benzer beyanlarda bulunmuş ve atılı suçlamayı kabul etmemiştir. Yapılan yargılama sonucunda Mahkemenin 8/1/2021 tarihli kararı ile başvurucunun terör örgütü propagandası yapma suçundan 1 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir. Gerekçeli kararın ilgili kısmı şu şekildedir:

"...sanık Ahmet ASLAN'ın kendi kullanımında ve herkese açık olan facebook hesabı üzerinden; 15/05/2015 tarihinde PKK/KCK silahlı terör örgütünün sözde bayrağının bulunduğu fotoğraf karesini paylaştığı, her ne kadar sanık mahkememizdeki savunmasında; kendisinin böyle bir paylaşım yapmadığını, ortada sadece bir beğeni olduğunu, fotoğraftaki [R.D.nin] çocukluk arkadaşı ve uzaktan akrabası olduğunu, bu şekildeki resimleri prensip olarak paylaşmadığını, arkadaşı olduğu için fotoğrafı beğenmiş olabileceğini beyan etse de sanığın kendisini suçtan kurtarmaya yönelik savunmalarına itibar edilmemiş, sanığın kendi facebook hesabı üzerinden yapmış olduğu paylaşımın PKK/KCK (Suriye uzantısı YPG) silahlı terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek, övecek, bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek nitelikte olduğu, söz konusu paylaşımın yukarıda açıklandığı üzere düşüncenin açıklanması kapsamında değerlendirilemeyeceği ve sanığın PKK/KCK (Suriye uzantısı YPG) silahlı terör örgütünün propagandasını yaptığı mahkememizce kabul edilmekle..."

14. Başvurucunun bu karara itirazı İstanbul 38. Ağır Ceza Mahkemesince 4/3/2021 tarihinde reddedilmiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

1. Mevzuat

15. 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun "Terör tanımı" kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir:

“Terör; cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir.”

16. 3713 sayılı Kanun'un "Terör örgütleri" kenar başlıklı 7. maddesinin ilgili ikinci fıkrası şöyledir:

“Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır...”

2. Yargıtay İçtihadı

17. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26/9/2017 tarihli ve E.2017/16.MD-956, K.2017/370 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

“Bir suç örgütü, baştan itibaren suç işlemek üzere kurulmuş illegal bir yapı olabileceği gibi, legal olarak faaliyet göstermekte olan bir sivil toplum örgütünün sonradan bir suç örgütüne, hatta terör örgütüne dönüşmesi de mümkündür. Bu kapsamda önceden var olan ancak hakkında karar verilmediği için kamuoyu tarafından varlığı bilinmeyen örgütün hukuki varlık kazanması mahkemeler tarafından verilecek karara bağlı ise de örgütün kurucusu, yöneticileri ya da üyeleri; kuruluş tarihinden veya meşru amaçlarla kurulup daha sonra suç örgütüne dönüştüğü andan itibaren ceza hukuku bakımından sorumlu olacaklardır.

Silahlı terör örgütüne üye olma suçunun doğrudan kastla işlenebildiği gözetilerek, hukuki zeminde faaliyet gösteren ve nihai amacını gizli tutması nedeniyle açıkça bilinmeyen yapılara dahil olan örgüt mensuplarından bir kısmının, oluşumun bir terör örgütü olduğunu bilmediklerini iddia etmeleri durumunda, TCK'nun 30. maddesinin birinci fıkrasında yer alan hata hükmü uyarınca değerlendirme yapmak gerekecektir.”

18. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 18/7/2017 tarihli ve E.2016/7162, K.2017/4786 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

“Terörle Mücadele Kanunu ve Türk Ceza Kanunu kapsamında, bir oluşumun, örgüt niteliğinde bulunup bulunmadığı ve niteliğinin belirlenmesi hususunda özel bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Yargılama safahatında, dava ya da soruşturmaya konu oluşumun nerede, ne zaman, kimler tarafından, ne amaçla kurulduğu, ülke genelinde amaca elverişli eylem ve faaliyetlerine ilişkin bilgiler ilgili Devlet kurumlarından dosyaya getirtilmek suretiyle dosyada mevcut olay ve deliller doğrultusunda yargılama makamlarınca belirlenmekte ve yargı kararının kesinleşmesi ile oluşumun suç, terör ya da silahlı terör örgütü niteliğinde bulunup bulunmadığı kesin olarak tespit edilmektedir.

...Örgütün niteliklerinin mahkemece belirlenmesi bir tespit kararıdır. Önceden var olan ancak hakkında karar verilmediği için kamuoyu tarafından bilinmeyen örgütün hukuki varlık kazanması mahkemeler tarafından verilecek karara bağlı ise de, örgütün kurucusu, yöneticileri ya da üyeleri açısından, kuruluş tarihinden veya meşru amaçlarla kurulup daha sonra suç örgütüne dönüştüğü andan itibaren ceza hukuku bakımından işledikleri fiile göre sorumlu olacaklardır. Bu mensuplardan bir kısmı, oluşumun bir terör örgütü olduğunu bilmemesi (hata hükümleri) durumunda, 'kusursuz ceza olmaz' ilkesi doğrultusunda uygulama yapılacağında bir tereddüt yoktur.

…Sanıklar ve müdafileri tarafından, suç tarihinde bu yapının bir terör örgütü olduğuna dair mahkemelerce bir karar verilmemiş olduğundan, terör örgütü olarak kabulüne olanak bulunmadığı savunulmuş ise de, bir oluşumun suç örgütü olarak faaliyette bulunması her zaman mümkün olup, suç örgütü kabulü için mahkemenin bu yönde bir tespit yapması zorunlu değildir. Aksine kabul örgüt kararı kesinleşinceye kadar gerçekleşen zaman diliminde örgütsel suçların oluşmayacağı anlamına gelir ki bu durum suç ve yaptırım teorisine aykırıdır. Zira, bir kasten öldürme, hırsızlık, cinsel saldırı suçlarında, ceza usul hukuku açısından, fiilin ve failin tespiti yapılacak yargılama sonucunda verilen kararın kesinleşmesi ile hukuki açıdan varlık kazanacaktır. Eylemin gerçekleştiği tarih şüphe yok ki maddi olayın olduğu tarih olup, kararın kesinleşme tarihi olmadığı tartışmadan uzak olduğu gibi, kişilere örgütten yaptırım uygulanması da örgüt kararının verilmesine bağlı değildir. Mahkeme kararıyla örgüt kararı verilmemiş olması, örgüte bir şekilde katılan, örgüt adına suç işleyen veya örgüte yardım eden kişilerin kusursuz olmaları bir başka deyimle yardım ettikleri veya adına suç işledikleri yapının örgüt olduğunu bilmemeleri halinde 'hata hükümleri çerçevesinde' sorumsuzluk halini sağlayacaktır. Bu nedenle suç tarihi itibariyle bir örgüt kararının verilmemiş olması, açıklanan ilkeler doğrultusunda, neticeyi bilerek ve isteyerek tipik hareketi gerçekleştiren sanıkları, yasal yönden sorumlu tutulmalarına engel teşkil etmeyecektir.”

19. PYD-YPG'nin bir terör örgütü olduğuna dair tespitin yapıldığı ilk Yargıtay ilamı, 16. Ceza Dairesi tarafından verilen Mardin 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 17/9/2014 tarihli ve E.2014/93, K.2014/250 sayılı kararının onanmasına ilişkin 21/5/2015 tarihli ve E.2015/3513, K.2015/1456 sayılı karardır. Onanmasına karar verilen hükmün gerekçesinin ilgili kısmı şu şekildedir:

“Ülkemiz, bölücü terör örgütünün amaç edindiği bu hedef kapsamında bahsedilen bölgenin kuzeyinde kaldıgı için Güneydoğu ve Doğu Anadolu Bölgelerimizden örgüte müzahir kesimlerce 'Kuzey Kürdistan' olarak bahsedilmektedir. Örgüte yakın kaynaklarca Rojava olarak tabir edilen ve bahsi geçen devlet kurma planına ilişkin coğrafyanın batısında kalan Suriye ülkesindeki topraklardan da 'Batı Kürdistan' olarak bahsedildiği bilindiğinden, bölücü terör örgütünün PKK/KCK adı altında ülkemizde yürüttüğü kanlı faaliyetlerini Suriye Ülkesi topraklarında da YPG olarak yürüttüğü anlaşılmaktadır. Örgüt mensuplarının ülkemiz topraklarında PKK/KCK mensubu olarak faaliyet yürütürken, aynı kişilerin sınırın diğer tarafında Suriye topraklarında aynı amaç uğruna yürüttüğü faaliyetler YPG adı altında görülmektedir. Tüm bu hususlar dahilinde YPG ve YPJ adlı yapılanmaların bölücü terör örgütü PKK/KCK ile birbirine fikri ve organik bağlarla örülü bulundukları, aynı yapının ve ideolojinin ürünü durumunda oldukları anlaşılmaktadır. Buna göre; Suriye'de faaliyet gösteren PYD, YPG, YPJ gibi örgütlerin PKK'nın Suriye ülkesinde faaliyet gösteren türdeşleri oldukları, KCK başlığı altında 4 ülkede faaliyet gösteren 4 alt örgütlenmeden biri olduğu, bu örgütlerin aynı amaca hizmet ettikleri, faaliyet amaçlarının ve yöntemlerinin birebir aynı oldugu, hatta PKK'lıların PYD'lilere eğitim vermeleri gibi birbirlerinin içine geçmelerin de yaşanabildiği, özetle terör örgütünün kollarından biri olarak terör amacıyla hareket eden ve üyelerinin de terör örgütü üyesi olarak vasıflandırılan adı geçen örgütler içerisinde bulundukları anlaşılmaktadır.

...sanıkların üzerinden çıkan dijital veriler ve fotoğraflar, arama el koyma tutanakları, teshiş tutanakları dikkate alındığında sanıklar [Z.A.] ile [İ.S.nin] terör örgütünün Suriye'de faaliyet yürüten silahlı kanadı olan YPG'nin hiyerarşik yapısına bağlı ve üyesi oldukları, bu şekilde üzerlerine atılı terör örgütü üyesi olma suçunu işledikleri anlaşıldığından suçlamadan kurtulmaya yönelik savunmalarına itibar edilmemesi gerektiği, bu itibarla [Z.A.] ile [İ. S.nin] terör örgütü üyesi olmak suçundan eylemlerine uyan 5237 sayılı TCK 314/2 maddesi gereğince cezalandırılmaları gerektiği...”

B. Uluslararası Hukuk

1. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları

a. Yasin Özdemir/Türkiye (B. No: 14606/18, 7/12/2021) Kararı

20. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM); Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) ile bu örgütün liderini öven sosyal medya paylaşımları nedeniyle cezalandırılan başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin şikâyetini, paylaşımların yayımlandığı tarih itibarıyla ulusal hukukun öngörülebilir olup olmadığı bakımından ele almıştır.

21. Terörle mücadeleye ve teröre ilişkin ceza normlarında ulusal mevzuatların son derece genel formüller kullandıklarını ve bunların uygulamasının yargı makamlarının yorumuna bağlı olduğunu belirten AİHM, hâkimlerin kanunu yorumlarken bireyleri keyfîliğe karşı korumaları gerektiğini ifade etmiştir. AİHM; kararında, hükûmetlere karşı eleştirilerde bulunmanın terör örgütü olduğu değerlendirilen oluşumlara destek vermek gibi suçlamalarla sonuçlanmaması gerektiğini vurgulamış, ceza hukuku kapsamında ifade özgürlüğü hakkının kullanımının bertaraf edilerek bunun silahlı bir terör örgütüne üye olma veya onu destekleme olarak nitelendirilmesine yol açan geniş yorumların herhangi bir somut delil olmaksızın kullanıldığında kanunilik ilkesinin esaslı unsurlarından olan öngörülebilirliğe zarar vereceğini belirtmiştir.

22. AİHM'e göre somut olayda başvurucunun paylaşımları 17-25 Aralık 2013 sürecinde yolsuzluk iddiaları bakımından başlatılan adli soruşturmalar kapsamında idari kurum ve yargı makamlarının FETÖ/PDY ile mücadelede aldıkları tedbirler, siyasi iktidarın muhalefete karşı yürüttüğü politikalar ve siyasi iktidarın silahlı bir İslamcı örgütle ilişkileri hakkındaki iddialara yönelik eleştirilerden oluşmakta ve bu şekildeki paylaşımlar güncel siyasi konular kapsamında kalmaktadır. AİHM ayrıca bu görüşlerin daha önce siyasi muhalefet partileri ile ulusal ve uluslararası medya tarafından da ifade edildiğini vurgulamış, görüşlerin şiddet veya ayaklanma çağrısı içermediğine dikkat çekmiştir.

23. AİHM, Fetullahçı yapılanmanın bazı mensuplarının yaklaşık 15 ay sonrasında darbe teşebbüsü yapmış olmasının siyasi tartışmalar sırasında düşünceleri ifade etme özgürlüğünü etkilemeyeceği görüşündedir. Bu bağlamda AİHM; ceza hukukunun bir yandan siyasi tartışmalarda hükûmete karşı yöneltilen eleştiriler, diğer yandan terör örgütlerinin eylemlerini haklı çıkarmak için ileri sürdükleri gerekçeler arasında karışıklığa yol açacak şekilde yorumlanmasının ulusal hukuk ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (Sözleşme) hükümleri ile bağdaşmadığını ifade etmiştir.

24. Kararda ayrıca olaylar esnasında Fetullahçı yapılanmanın yürütmenin bazı organları tarafından tehlikeli olarak değerlendirilmesine karşın paylaşım tarihleri itibarıyla bu hareketin mensupları hakkında yasa dışı veya terörist bir örgütün üyesi oldukları gerekçesiyle verilen herhangi bir kesinleşmiş mahkûmiyet kararı bulunmadığını, paylaşımların bu hareketin eğitim veya dinî eğilimli bir topluluk mu yoksa devlet organlarına sızmayı hedefleyen bir terör örgütü mü olduğuna dair önemli tartışmaların olduğu bir dönemde yayımlandığını belirterek başvurucunun ifade özgürlüğüne yapılan müdahalede ulusal hukukun öngörülebilir olmadığına karar vermiştir.

b. Kasymakhunov ve Saybatalov/Rusya (B. No: 26261/05 ve 26377/06, 14/3/2013) Kararı

25. Hizb-ut Tahrir, Rusya Yüksek Mahkemesi tarafından 2003 yılında terör örgütü olarak ilan edilmiş ve bu örgütün faaliyetleri yasaklanmıştır. Bu karar 28/7/2006 tarihinde Rusya Resmî Gazetesi’nde yayımlanmıştır.

26. Yusup Kasymakhunov (birinci başvurucu) ve Marat Saybatalov (ikinci başvurucu) 2004 yılında Rusya makamları tarafından Hizb-ut Tahrir üyesi oldukları gerekçesiyle tutuklanmıştır. Başvurucular savunmalarında Hizb-ut Tahrire üye olduklarını kabul etmekle birlikte anılan örgütün terörist bir organizasyon olmadığını, şiddeti bir yöntem olarak benimsemediği gibi buna da başvurmadığını, amacının kadife bir devrimle İslami yönetim kurmak olduğunu ifade etmiştir.

27. Ulusal mahkeme birinci başvurucunun 1999-2004 yıllarında broşür ve el ilanı dağıtarak yeni üyeler kazandırmak suretiyle terör örgütüne yardım etme suçunu işlediğini kabul etmiştir. Ulusal mahkemeye göre birinci başvurucu, Rusya Yüksek Mahkemesinin 2003 tarihli kararından haberdardır ve bu sebeple terör örgütüne yardım etme suçundan mahkûm olabileceğini öngörebilir durumdadır. Ulusal mahkeme, ikinci başvurucunun ise 2003 yılının başından itibaren terör örgütüne üye olduğunu ve tıpkı birinci başvurucu gibi Rusya Yüksek Mahkemesinin kararından haberdar olduğunu kabul etmiştir.

28. Başvurucular diğer ihlal iddialarının yanı sıra erişilebilir ve öngörülebilir olmayan kanun hükümlerine dayanılarak haklarında mahkûmiyet kararı verildiğini, bu kapsamda suçta ve cezada kanunilik ilkesinin de ihlal edildiğini ileri sürerek AİHM'e müracaat etmiştir.

29. AİHM; kararında, Sözleşme'nin 7. maddesinde güvence altına alınan suçta ve cezada kanunilik ilkesinin keyfî soruşturma, mahkûmiyet ve cezalandırmalara karşı güvence teşkil edecek biçimde yorumlanması gerektiğini, ilkenin sanığın aleyhine olan ceza hükümlerinin geçmişe yürütülmesi yasağının ötesinde bir anlama sahip olduğunu ve mevcut bir suçun kapsamının önceden suç olarak tanımlanmayan fiilleri de içerecek şekilde genişletilmesini yasaklarken aynı zamanda ceza normunun kıyas ve benzeri yollarla sanığın aleyhine olarak genişletici yoruma tabi tutulmaması gerektiğini de ifade ettiğini belirtmiştir. Anılan ilke uyarınca suç ve cezalar kanunda açık bir biçimde tanımlanmalıdır ve AİHM'e göre bu gereklilik, bireyin ilgili hükmün lafzından ve -gerekiyorsa- mahkemelerin yorumlarının yardımıyla hangi fillilerin veya ihmallerin onu cezai yönden sorumlu kılacağını bilebildiği hâllerde yerine getirilmiş olur.

30. AİHM; Rusya'da yürürlükte olan kanunların terör örgütünü, terörist faaliyetleri, terör örgütüne yardım etme ve terör örgütüne üye olma suçlarını açık bir biçimde tanımladığını ve hukuki yardım alınması suretiyle kanunların ne anlama geldiğinin tespit edilebilir olduğunu belirtmiştir. Ancak AİHM, Rus mevzuatına göre salt terör örgütüne üyeliğin veya yardım etmenin cezalandırılabilmesi için yardım edildiği veya üye olunduğu değerlendirilen yapılanmanın terör örgütü olduğunun önceden bir yargı kararıyla tespit edilmiş olmasının yanı sıra bu kararın resmî gazetede de yayımlanmış olması gerektiğinin altını çizmiştir. Öte yandan AİHM; kararında, terörist aktivitelere katılım çağrısı yapılmasının cezalandırılmasının ihtilaf konusu örgütün önceden terörist veya suç niteliğindeki faaliyetler temelinde yargı kararıyla yasaklanma ön şartına bağlanmadığına işaret etmiştir.

31. AİHM bu çerçevede yapmış olduğu değerlendirmede ulusal mahkemenin birinci başvurucu yönünden verdiği mahkûmiyet hükmünün sadece Hizb-ut Tahririn Yüksek Mahkeme tarafından terör örgütü kabul edilmesine dayanmadığını, aynı zamanda başvurucunun broşür ve el ilanı dağıtmasına da bağlı olduğunu ifade etmiştir. AİHM, ulusal mahkemenin başvurucunun dağıttığı broşür ve el ilanlarının içeriklerinde şiddet yoluyla gayrimüslim hükûmetin ortadan kaldırılmasının savunulduğu ve gayrimüslimlere karşı savaşın (cihadın) yüceltildiği sonucuna ulaştıklarını da vurgulamıştır. Ayrıca AİHM, söz konusu broşürlerde silah, patlayıcı ve zehir kullanımıyla ilgili yönergenin de yer aldığını belirttikten sonra birinci başvurucunun, mahkûmiyetinde Yüksek Mahkemenin 2003 tarihli kararının etkili olduğu savının ikna edici olmadığını değerlendirmiştir. Bu kapsamda AİHM, 2003 tarihli Yüksek Mahkeme kararının Resmî Gazete'de yayımlanmamış olmasının suçu öngörülebilir olmaktan çıkarmadığını belirtmiş; birinci başvurucu yönünden suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edilmediği sonucuna ulaşmıştır.

32. AİHM sadece faaliyetleri yasaklanan bir örgüte yardım etmesinden dolayı mahkûm edilen ve birinci başvurucunun aksine şiddet içeren veya şiddeti teşvik eden bir eylemi tespit edilmeyen ikinci başvurucu yönünden ise suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır. AİHM, ikinci başvurucu yönünden hükûmetin başvurucunun Hizb-ut Tahririn yasaklanmasına ve terör örgütü ilan edilmesine ilişkin kararı medya ve benzeri araçlar üzerinden öğrendiği yolundaki savunmasını ikna edici bulmamıştır. AİHM’e göre Yüksek Mahkeme kararının haberleştirilmesi, gerekçenin veya en azından hüküm fıkrasının resmî olarak yayımlanmasının yerini ikame etmemektedir ve kararın sadece resmî kaynaklar üzerinden ilan edilmesi somut davada uygulanabilir hukuk kurallarını yeterli ve güvenilir şekilde bilinebilir hâle getirebilir. Bu nedenle AİHM, Yüksek Mahkemenin 2003 tarihli kararının resmî yollardan yayımlanmamış olması sebebiyle ikinci başvurucunun Hizb-ut Tahrir üyeliğinin kendisini cezai yönden sorumluluk altına sokacağını makul olarak öngörebilmesinin mümkün olmadığını belirterek suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır.

c. Melike/Türkiye (B. No: 35786/19, 15/6/2021) Kararı

33. AİHM; bu kararında, başvurucunun sosyal medya beğenileri nedeniyle görevine son verilmesini ifade özgürlüğünün ihlali olarak görmüştür. Somut olayda bir millî eğitim kurumunun temizlik hizmetlerinde sözleşmeli işçi statüsünde görevli olan başvurucu, sosyal medyada üçüncü kişilerin paylaşımına yapmış olduğu beğeniler nedeniyle tazminat ödenmeksizin işten çıkarılmıştır. Başvurucu, toplu iş sözleşmesine istinaden yetkili disiplin kurulunun vermiş olduğu bir kararla işten çıkarılmıştır. Başvurucu, hakkındaki karara karşı iş mahkemesi önünde dava açmıştır. İş mahkemesi, başvurucunun beğenmiş olduğu sosyal medya içeriklerinin ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilemeyeceğini, bu içeriklerin başvurucunun çalıştığı okulda huzuru ve barışı etkileyebilecek nitelikte olduğunu, dolayısıyla bu saldırı mahiyetindeki içeriklerin ebeveynler ve çocuklarda kaygı oluşturabileceğini belirtmiş; diğer bazı içeriklerin de siyasi nitelikli olduğuna hükmederek başvurucunun davasını reddetmiştir.

34. AİHM söz konusu kararda, ilgili içerikleri ulusal mahkemelerin yayımlandıkları bağlamdan kopararak bir bütün olarak değerlendirmediğini tespit etmiştir. AİHM’in tespitlerine göre beğenilen paylaşımlar; makamların baskıcı uygulamaları hakkında ağır eleştiriler, bu uygulamalara karşı gösteri düzenleme çağrıları, bir baro başkanının öldürülmesine karşı gösterilen öfke, idari makamların denetlediği kurumlarda yetim çocukların taciz edildiğine ilişkin iddialar ve tanınmış bir dinî figürün cinsiyetçi olarak algılanan bir ifadesine yönelik tepkiler gibi konuları içermektedir. AİHM sözleşmeli çalışan (sürekli işçi statüsünde) başvurucunun sadakat yükümlüğünün kadrolu bir devlet memuru kadar güçlü olmadığını, görevine nazaran temsil görevinin çok kısıtlı olduğunu, sosyal medyadaki beğenilerinin ciddi bir etki doğurmayacağını, başvurucunun işten çıkarılması hakkındaki gerekçelerin yeterli olmadığını belirtmiştir. Ayrıca başvurucunun ilgili içeriği oluşturan ve yayımlayan kişi olmadığının da altını çizen mahkeme bu bağlamda ilgili içerikleri yalnızca beğenme ile içeriği bizzat yayımlamanın ağırlığının aynı olmadığını da önemle vurgulamıştır.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

35. Anayasa Mahkemesinin 6/10/2022 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. İfade Özgürlüğünün İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

36. Başvurucu; cezalandırılmasına neden olan fotoğrafta yer alan bayrağın terör örgütüne ait olduğunu bilmediğini, söz konusu paylaşımı kendisinin yapmadığını, başkası tarafından paylaşılan ve bir akrabasının yer aldığı başvuruya konu fotoğrafı sadece beğenmesinden dolayı terör örgütü propagandası yapma suçundan cezalandırılmasının ifade hürriyetini ihlal ettiğini ileri sürmüştür.

37. Bakanlık görüşünde, AİHM ve Anayasa Mahkemesi içtihatlarından örnekler verilerek ifade özgürlüğünün mutlak bir hak olmadığı, terörün başta ifade özgürlüğü olmak üzere demokratik toplumun tüm değerlerine düşman olduğu, bu nedenle terörizmi, terörü ve şiddeti meşrulaştıran, öven ya da bunlara teşvik eden sözlerin ifade özgürlüğü kapsamında görülemeyeceği, başvuru hakkında karar verilirken bu hususların gözetilmesi gerektiği vurgulanmıştır.

2. Değerlendirme

38. Anayasa’nın “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” kenar başlıklı 26. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

Bu hürriyetlerin kullanılması, ... kamu düzeni[nin], ... korunması ... amaçlarıyla sınırlanabilir…”

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

39. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Müdahalenin Varlığı

40. İlk derece mahkemesi, sosyal medya platformunda yaptığı paylaşım sebebi ile basın yoluyla terör örgütü propagandası yapma suçundan yargılanan başvurucunun 1 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar vermiştir. Dolayısıyla söz konusu ilk derece mahkemesi kararı ile başvurucunun ifade özgürlüğüne yönelik bir müdahalede bulunulduğunu kabul edilmesi gerekir.

ii. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

41. Yukarıda anılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen koşullara uygun olmadığı müddetçe Anayasa’nın 26. maddesinin ihlalini teşkil edecektir. Anayasa’nın 13. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, ... yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, ... demokratik toplum düzeninin ... gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

42. Bu sebeple müdahalenin Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen, kanunlar tarafından öngörülme, Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen nedenlere dayanma ve demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluk koşullarını sağlayıp sağlamadığının belirlenmesi gerekir. Buna göre somut olayda öncelikle müdahalenin kanuni dayanağının bulunup bulunmadığı incelenecektir.

(1) Kanunilik Ölçütüne Dair Genel İlkeler

43. Temel hak ve özgürlüklere bir müdahale söz konusu olduğunda Anayasa'nın 13. maddesinin emredici hükmü gereğince öncelikle tespiti gereken husus, müdahaleye yetki veren bir kanun hükmünün mevcut olup olmadığıdır. Anayasa’nın 26. maddesi kapsamında korunan bir hakka yapılan bir müdahalenin kanunilik şartını sağladığının kabul edilebilmesi için Anayasa’nın 26. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca söz konusu müdahalenin kanuni bir dayanağının bulunması zorunludur (kanunilik şartına başka bağlamlarda dikkat çeken kararlar için bkz. Tuğba Arslan [GK], B. No: 2014/256, 25/6/2014, § 82; Halk Radyo ve Televizyon Yayıncılık A.Ş. [GK], B. No: 2014/19270, 11/7/2019, § 35; Sevim Akat Eşki, B. No: 2013/2187, 19/12/2013, § 36; Hayriye Özdemir, B. No: 2013/3434, 25/6/2015, §§ 56-61).

44. Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında kanunilik ölçütü ilk olarak şeklî bir kanunun varlığını gerekli kılar (Tuğba Arslan, § 96). Bir yasama işlemi olarak kanun Türkiye Büyük Millet Meclisinin (TBMM) iradesinin ürünüdür ve TBMM tarafından Anayasa’da öngörülen kanun yapma usullerine uyularak yapılan işlemlerdir. Bu anlayış temel hak ve özgürlükler alanında önemli bir güvence sağlar (Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası ve diğerleri [GK], B. No: 2014/920, 25/5/2017, § 54; Halk Radyo ve Televizyon Yayıncılık A.Ş., § 36).

45. Kanunilik ölçütü aynı zamanda maddi bir içeriği de gerektirir ve bu noktada kanunun niteliği önem kazanır (Tuğba Arslan, § 97). Bu anlamıyla kanunilik ölçütü, sınırlamaya ilişkin kuralın erişilebilirliği ve öngörülebilirliği ile kesinliğini ifade eden belirliliğini garanti altına alır (Metin Bayyar ve Halkın Kurtuluş Partisi [GK], B. No: 2014/15220, 4/6/2015, § 56; Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası ve diğerleri, § 55; Halk Radyo ve Televizyon Yayıncılık A.Ş., § 37).

46. Erişilebilirlik, müdahalenin dayanağını oluşturan normun kamuya açıklanmasını ve bu bağlamda kişiler tarafından ulaşılabilir hâle gelmesini ifade ederken kesinlik, bir kanuni düzenlemenin kuşkuya ve duraksamaya yer bırakmayacak şekilde açık, net ve anlaşılabilir olmasını ifade eder. Öte yandan bir kanun hükmü ne kadar net kaleme alınırsa alınsın, hükme ilişkin bir yargısal yorum her durumda kaçınılmaz olarak bulunacaktır. Bu noktada mahkemelere düşen görev yorumlamalara ilişkin şüpheleri kesin olarak gidermektir. Öngörülebilirlik ise bir kişinin ilgili hükmün lafzını ve gerekli olduğu durumlarda mahkemenin o hükümle ilgili yorumunu, hangi icrai veya ihmalî fiillerin kendisinin cezai sorumluluğunu doğuracağını ve hangi cezanın verileceğini bilebilmesi anlamına gelir. Böylece hukuk güvenliği sağlanarak kamu gücünü kullanan organların keyfî davranışlarının önüne geçilmiş olur (Hayriye Özdemir, §§ 56, 57; Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası ve diğerleri, § 56; Halk Radyo ve Televizyon Yayıncılık A.Ş., § 38; norm denetimine ilişkin kararlarda belirliliğe ilişkin açıklamalar için çok sayıda karar arasından ikisi için bkz. AYM, E.2009/51, K.2010/73, 20/5/2010; AYM, E.2011/18, K.2012/53, 11/4/2012).

(2) Terör Örgütü Propagandası Yapma Suçu

47. Ceza hukuku mevzuatında ifade hürriyetinin sınırlarından birini oluşturan 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ikinci fıkrasının ilk cümlesindeki terör örgütü propagandası yapma suçu yönünden terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasının yapılması yasaklanmıştır.

48. Belli bir amacı gerçekleştirmek ve taraftar kazanmak için düşüncelerin birden çok kişinin bilgisine ulaştırılmasını öngören ve bir etkileme eylemi ve yöntemi olarak bir görüşü yayma, tanıtma, benimsetme amacına yönelik eylemler olarak tanımlanabilecek propaganda fiili (AYM, E.1991/18, K.1992/20, 31/3/1992) bir terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek şekilde yahut anılan yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde gerçekleştirilmediği müddetçe bu suç kapsamında cezalandırılmaya konu edilemeyecektir.

49. Suçun faili herkes olabilir. Bu kapsamda failin vatandaşlık durumunun bir önemi bulunmadığı gibi terör örgütünde kurucu, yönetici veya üye olması gibi terör örgütündeki konumuna bağlı bir şart da bulunmamaktadır. Öte yandan bu suçun oluşabilmesi için her şeyden önce ortada bir terör örgütü bulunması gerekir. Zira suçun konusunu terör örgütü oluşturmaktadır. Suçun konusunu oluşturan terör örgütü cebir ve şiddet kullanarak baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemleriyle, anılan Kanun'un 1. maddesinde (bkz. § 15) belirtilen amaçlara karşı suç işlemek üzere kurulmuş olmalıdır.

50. Türk hukukunda bir yapının terör örgütü niteliğinde olup olmadığının tespitine ilişkin özel bir düzenlemeye yer verilmemekle birlikte bir yapının terör örgütü olarak tespiti ancak kesinleşmiş bir yargı kararıyla mümkündür (Adnan Şen [GK], B. No: 2018/8903, 15/4/2021, § 111; aynı yöndeki Yargıtay kararları için bkz. §§ 17-19). Bu aşamada bir oluşumun terör örgütü olduğuna dair kesinleşmiş yargı kararının suçun unsurlarından biri olmadığının altını önemle çizmek gerekir. Zira kanun koyucu, hükümde terör örgütleri bakımından bu yönde bir belirleme yapmamıştır. Aksi hâlin kabulü, hakkında kesinleşmiş yargı kararı bulunmayan terör örgütlerinin propagandasını yapma eylemlerinin unsur yokluğu nedeniyle cezalandırılamaması sonucunu doğurur ki bu durum suç ve yaptırım teorisine aykırıdır.

51. Yukarıda alıntılanan Yargıtay içtihatlarının da gösterdiği gibi bir oluşumun terör örgütü olarak tespitine dair kesinleşmiş yargı kararının bu suç özelinde en önemli fonksiyonu, terör örgütüne hukuki varlık kazandırması ve bu bağlamda yapının bir terör örgütü olduğunu bilinebilecek hâle getirmesidir. Dolayısıyla bir oluşumun terör örgütü olduğuna dair kesinleşmiş yargı kararının faillerin kastının ortaya konulmasında hayati bir önemi vardır. Zira terör örgütü propagandası yapma suçu kasten işlenebilen suçlardan olup bu suçun oluşması kastın varlığına yani suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesine bağlıdır. Buna göre failin kasten hareket ettiğinin kabulü için failin propagandasını yaptığı oluşumun bir terör örgütü olduğunu bilmesi gerekmektedir. Bu doğrultuda yargı organları, kişilerin propagandasını yaptıkları oluşum veya yapılanmanın bir terör örgütü olduğunu bilmediklerini iddia etmeleri durumunda öncelikle terör örgütü propagandası yapma suçunun kasten işlenebilen suçlardan olduğunu gözeterek bu kişiler hakkında 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 30. maddesinde düzenlenen hata hükümleri uyarınca değerlendirme yapılmasının mümkün olup olmadığını inceleyecektir (bkz. § 17).

(3) İlkelerin Somut Olaya Uygulanması

52. Başvurucu hakkında terör örgütü propagandası yapma suçunu işlediği gerekçesiyle verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kanuni dayanağı 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ikinci fıkrasıdır. Bu hükmün erişilebilirliği ve kesinliği hususunda bir tartışma bulunmamaktadır. Somut olayda çözümlenmesi gereken mesele, başvurucunun sosyal medya etkileşimini gerçekleştirdiği tarihte müdahaleyi oluşturan bu hükmün ilk derece mahkemesince yorumunun öngörülebilir olup olmadığıdır.

53. Anayasa Mahkemesi, hükmün yorumunun öngörülebilirliği hususunda inceleme yaparken eldeki başvurunun koşulları ile beraber özellikle terörle mücadeleye bağlı zorlukları da gözönüne alacak ve hükmün yorumunun, bağlamı çerçevesinde uyumlu ve makul olup olmadığını değerlendirecektir. Zira makul ölçüde öngörülebilir bir yargısal yorumun bulunmayışı bireylerin keyfî soruşturma, kovuşturma veya cezaya maruz kalmalarına, bu bağlamda temel hak ve özgürlüklerinin ihlaline yol açabilir.

54. Anayasa Mahkemesi daha önce Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri ([GK], B. No: 2018/17635, 26/7/2019, §§ 115-118) kararında terör örgütünün propagandasını yapma suçunun Türk hukukundaki görünümüne ilişkin bazı tespitlerde bulunmuştur. İlk olarak 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinde yapılan değişiklik ile terör örgütünün propagandasını yapma suçu çok sayıda ve her türde ifadeyi kapsayacak şekilde geniş yorumlanabilecek bir fiil olmaktan çıkarılmaya, terör örgütünün şiddet ve tehdit yöntemlerini meşru gösterme veya övme ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik etme şeklinde tanımlanarak suça hukuki belirlilik kazandırılmaya çalışılmıştır. İkinci olarak Yargıtay da Türk hukukunda terör ile bağlantılı her tür düşünce açıklamasının değil yalnızca terör örgütlerinin cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek, övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasının yapılmasının suç olarak kabul edildiğini pek çok kez ifade etmiştir (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, §§ 54-57).

55. İlk derece mahkemesi başvurucunun 15/5/2015 tarihinde sosyal medya hesabı üzerinden bir paylaşım yaptığını ve paylaşımının anılan terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek, övecek ve bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek nitelikte olduğunu kabul etmiştir (bkz. § 13).

56. Başvurucu ise fotoğrafta yer alan bayrağın PYD-YPG terör örgütüne ait olduğunu bilmediğini ileri sürmektedir. Yargı makamları başvurucunun PYD-YPG ile bir bağı olduğunu ileri sürmemiştir. O hâlde başvurucu hakkında uygulanan 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ikinci fıkrasının ilk derece mahkemesince yapılan yorumunun yeterli ve güvenilir bir şekilde öngörülebilir olması ancak PYD-YPG'nin bir terör örgütü olduğunun kesinleşmiş yargı kararıyla tespit edilmesine ve dolayısıyla anılan yapılanmanın bir terör örgütü olduğunun başvurucu tarafından bilinir hâle gelmesine bağlıdır. Zira kanunilik ölçütünün öngörülebilirlik unsuru her şeyden önce kişinin hangi ihmali veya icrai fiilinin cezai sorumluluk doğuracağını bilebilmesi anlamına gelmektedir.

57. Somut olayda başvurucunun sosyal etkileşimini, PYD-YPG'nin bir terör örgütü olduğunun kesinleşmiş yargı kararıyla tespit edildiği ve bilinir hâle geldiği 21/5/2015 tarihinden (bkz. § 19) önce gerçekleştirdiği anlaşılmıştır. Bu itibarla PYD-YPG'nin bir terör örgütü olduğunu bildiği ortaya konulamayan başvurucu, sosyal etkileşiminin kendisini cezai yönden sorumluluk altına sokacağını makul olarak öngörebilecek durumda değildir. Buna bağlı olarak gerçekleştirildiği tarih itibarıyla başvurucunun sosyal etkileşiminin tek başına şiddete teşvik olarak yorumlanabilecek, doğrudan veya dolaylı yollardan terör suçunun işlenmesi tehlikesine yol açabilecek nitelikte olduğu da kabul edilmemiştir. Zira somut olayın şartlarında başvurucunun -gerçekten de yargılama aşamalarındaki savunmalarında ifade ettiği gibi- Suriye'de bir terör örgütüne karşı mücadele veren bir siyasi partiyi destekleme amacıyla da etkileşimini gerçekleştirmiş olma ihtimali bulunmaktadır (bkz. § 7).

58. Ayrıca başvurucu sadece arkadaşı ve akrabası olan bir şahsın sosyal medyadaki paylaşımını beğendiğini ve bu paylaşımı yaymadığını belirtmektedir. İlk derece mahkemesinin kabulünün aksine kolluk tarafından hazırlanan 7/12/2018 tarihli araştırma raporunda başvurucunun sosyal paylaşım platformunda üçüncü kişilerin erişimine açık paylaşımları arasında suç unsuru olabilecek mahiyette beğenisinin bulunduğu belirtilmektedir. Sosyal medya platformundaki beğeniler tıpkı paylaşımlar gibi ifade hürriyetinin çevrim içi olarak kullanılma şekillerinden biridir. Sosyal medya platformunda beğeniler, bireylerin paylaşılan içeriğe olan ilgilerini gösterme amacı taşıyabileceği gibi paylaşılan içerikleri onaylama amacı da taşıyabilir (AİHM'in benzer değerlendirmeleri için bkz. §§ 33, 34). Bu kapsamda beğenilerin onaylama yoluyla terör örgütünün şiddet ve tehdit yöntemlerini meşru gösterme veya övme ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik etme amacıyla kullanılabileceğinde şüphe bulunmamaktadır. Bununla birlikte somut olayın şartları ve başvurucunun iddiaları dikkate alındığında ilk derece mahkemesinin başvurucunun PYD-YPG'nin terör örgütü olduğunu bilip bilmediğine yani kastının varlığına dair değerlendirmeyi etkileyebilecek nitelikteki beğeninin başvurucunun paylaşılan içeriğe olan ilgisini mi yoksa paylaşılan içeriği onayladığını mı gösterdiğini tartışmasız bırakarak doğrudan başvurucunun bir paylaşım yaptığını ve paylaşımın atılı suçu oluşturduğunu kabul ettiği anlaşılmaktadır.

59. Yukarıdaki değerlendirmelerin tamamı ışığında somut olayda başvurucu hakkında -yorumlandığı hâliyle- terör örgütü propagandası yapma suçunun belirli olduğundan söz edilemez. Çünkü ilk derece mahkemeleri başvurucunun sosyal etkileşimi nedeniyle ceza yaptırımı ile karşılaşabileceğini makul olarak öngörebilecek durumda olduğunu ortaya koyamamıştır. Sonuç olarak Anayasa Mahkemesi 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ikinci fıkrasının yorumundan kaynaklanan müdahalenin kanunilik şartını sağlamadığı kanaatine ulaşmıştır.

60. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa'nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

B. Suç ve Cezaların Kanuniliği İlkesinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

61. Başvurucu; cezalandırılmasına neden olan fotoğrafta yer alan bayrağın terör örgütüne ait olduğunu bilmediğini, terör örgütü propagandası yapma suçunun kasten işlenebilen suçlardan olduğunu, kendisinin suç işleme kastı bulunmadığını, bu nedenle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

62. Bakanlık görüşünde, öncelikle başvurucunun hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararından elde ettiği menfaatlere karşılık olarak bu kararla adil yargılanma hakkına ve ifade özgürlüğüne yapıldığını ileri sürdüğü müdahale iddiasının incelenmesi hakkından feragat edip etmediğinin kabul edilebilirlik yönünden değerlendirilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

2. Değerlendirme

63. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun bu başlık altındaki iddiasının suç ve cezaların kanuniliği ilkesi kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

64. Anayasa’nın iddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak 38. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

65. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

66. Suç ve cezaların kanuniliği ilkesi, hukuk devletinin kurucu unsurlarındandır. Kanunilik ilkesi, genel olarak bütün hak ve özgürlüklerin düzenlenmesinde temel bir güvence oluşturmanın yanı sıra suç ve cezaların belirlenmesi bakımından özel bir anlam ve öneme sahip olup bu kapsamda kişilerin kanunen yasaklanmamış veya yaptırıma bağlanmamış fiillerden dolayı keyfî bir şekilde suçlanmaları ve cezalandırılmaları önlenmekte; buna ek olarak suçlanan kişinin lehine olan düzenlemelerin geriye etkili bir şekilde uygulanması sağlanmaktadır (Karlis A.Ş., B. No: 2013/849, 15/4/2014, § 32; Adnan Şen [GK], B. No: 2018/8903, 15/4/2021, § 104).

67. Anayasa’nın 38. maddesine paralel olarak 5237 sayılı Kanun’un 2. maddesinde de düzenlenen ilke, yasaklanan eylemlerin ve bu yasak eylemlere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanunda gösterilmesini, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olmasını gerektirmektedir. Kişilerin yasak eylemleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır (Fikriye Aytin ve diğerleri, B. No: 2013/6154, 11/12/2014, § 51; AYM, E.2010/69, K.2011/116, 7/7/2011; AYM, E.2019/9, K.2019/27, 11/4/2019, § 13).

68. Ceza verme yetkisinin keyfî ve hukuk dışı amaçlarla kullanılmasının önlenebilmesi, kanunilik ilkesinin katı bir şekilde uygulanmasıyla mümkün olabilir. Bu kapsamda yargı organlarınca yapılacak yorumun ceza normlarının özüyle çelişmemesi ve öngörülebilir olması gerekir. Yargı organları, terör suçları da dâhil olmak üzere tüm suçlar bakımından suça veya cezaya ilişkin olguları değerlendirirken ve özellikle fiillerin bir suça karşılık gelip gelmediğini belirlerken suç ve cezaların kanuniliği ilkesini anlamsız kılacak şekilde öngörülemez bir yaklaşımda bulunmamalıdır (Mehmet Emin Karamehmet ve diğerleri, B. No: 2017/4902, 28/1/2020, § 47; Adnan Şen, § 107). Bu kapsamda somut olayda değerlendirilmesi gereken, başvurucuya isnat edilen eylemin işlendiği tarihte mevcut terör örgütünün propagandasını yapma suçunun kapsamının önceden suç olarak tanımlanmayan fiilleri de içerecek şekilde genişletilip genişletilmediği ve ceza normunun sanığın aleyhine olarak genişletici bir yoruma tabi tutulup tutulmadığıdır.

69. Başvuru konusu olayda bir kullanıcının Facebook platformunda paylaştığı yanındaki üç kişi ile birlikte PYD-YPG terör örgütüne ait bayrağın arkasında çektirdiği fotoğrafı 15/5/2015 tarihinde beğenmesi nedeniyle başvurucunun terör örgütü propagandası yapma suçundan 1 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir. Buna karşın Türk hukukunda PYD-YPG'nin bir terör örgütü olarak kabul edilmesi bu yöndeki bir mahkeme kararının Yargıtayca onanarak 21/5/2015 tarihinden kesinleşmesi ile bilinir hâle gelmiştir (bkz. § 19).

70. Yukarıda açıklandığı üzere yargı makamları başvurucunun PYD-YPG ile bir bağı olduğunu ileri sürmedikleri gibi başvurucunun henüz kesin bir yargı kararıyla ortaya konmadan önce söz konusu oluşumun bir terör örgütü olduğundan haberdar olduğunu da iddia etmemiştir. Propagandasını yaptıklarından bahisle kişilerin cezalandırılmalarına neden olan bir oluşum veya yapılanmanın terör örgütü olduğuna dair kesinleşmiş yargı kararının varlığı şartının aranmaması ve bu bağlamda oluşum veya yapılanmanın terör örgütü olduğunu bildiklerinin ortaya konulmaması ceza hukukunun genel ilkelerine aykırı olduğu gibi kişilerin önceden suç olarak tanımlanmayan fiilleri işledikleri gerekçesiyle terör örgütü propagandası yapma gibi ağır suçlardan mahkûm edilmeleri sonucunu da doğurabilir.

71. Sonuç olarak başvurucunun somut davada uygulanan hukuk kuralları kendisi açısından yeterli ve güvenilir şekilde bilinebilir hâle gelmeden önce yaptığı Facebook beğenisinin kendisini cezai yönden sorumluluk altına sokacağını öngörebilmesi mümkün değildir. Ortaya çıkan bu sonuç Anayasa’nın 38. maddesinin birinci fırkası hükmü ile bağdaşmamaktadır.

72. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 38. maddesinde güvence altına alınan suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

C. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

73. Başvurucu, ihlalin tespiti ile maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

74. Tespit edilen ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına ilişkin usul ve esaslar 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinde yer almaktadır.

75. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş, yeniden yargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasında düzenlenen bireysel başvuruya özgü yeniden yargılama kurumunun özelliklerine ilişkin kapsamlı açıklamalar için bkz. Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).

76. Öte yandan ihlalin niteliğine göre yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından başvurucunun tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. İfade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

2. Suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. 1. Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün İHLAL EDİLDİĞİNE,

2. Anayasa'nın 38. maddesinde güvence altına alınan suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin ifade özgürlüğü ile suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere İstanbul 37. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2020/100) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,

E. 487,60 TL harç ve 9.900 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 10.387,60 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 6/10/2022 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Bunlar da ilginizi çekebilir

İfade Özgürlüğüne Müdahalenin Kanunilik Kriterini Sağlamaması

Hak ve özgürlüklerin ve bunlara yapılacak müdahalelerin ve sınırlandırmaların kanunla düzenlenmesi bu haklara ve özgürlüklere keyfî müdahaleyi engelleyen ve hukuk güvenliğini sağlayan demokratik hukuk devletinin en önemli unsurlarından biridir.

AYM'nin 2022/44461 başvuru numaralı kararı

AYM'nin 2020/22401 başvuru numaralı kararı

AYM'nin 2020/37022 başvuru numaralı kararı

AYM'nin 2022/75342 başvuru numaralı kararı

AYM'nin 2019/4543 başvuru numaralı kararı

AYM'nin 2020/29410 başvuru numaralı kararı

AYM'nin 2020/29511 başvuru numaralı kararı

AYM'nin 2020/32990 başvuru numaralı kararı

AYM'nin 2021/5115 başvuru numaralı kararı

AYM'nin 2021/17879 başvuru numaralı kararı