İfade Özgürlüğünde Çizgi Nereye Çekilmeli?

Günümüzde toplumun her kesimi; özellikle de gençler tarafından dinlenen rap şarkılarının, sanat/ifade özgürlüğü ile kanun koyucunun korumayı amaçladığı menfaatler arasındaki çizginin belirlenmesi konusunda tartışmalara yol açtığını görüyoruz.

24.05.1988 tarihli İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Müller ve Diğerleri v. İsviçre kararına göre;

Müller, İsviçre’de yaşayan bir ressamdır. 1984 yılında Kültür Bakanlığı’nın desteğiyle Avustralya’da birçok resim sergisi açmıştır. Sergiyi gezen küçük bir kızın, Müller’e ait bir resmi görüp tepki göstermesi; diğer bir ziyaretçinin ise resimlerden birisini yere fırlatması üzerine savcı Müller hakkında suç duyurusunda bulunmuştur. Müller hakkında “müstehcenlik” ile “dinsel inanç ve ibadet özgürlüğünü ihlal” gerekçeleriyle dava açılmıştır. Dava ve temyiz mahkemeleri, resimlerin “tiksinme ve iğrenme” duygusuna yol açtığı sonucuna varmıştır. Ayrıca resimlere elkoyulmuş ve Müller de para cezasına mahkum edilmiştir. İç hukuk yollarını tüketen Müller, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 10. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün ihlal edildiği gerekçesiyle İHAM’a başvurmuştur. Başvuruyu dikkatle inceleyen Komisyon İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.10’un ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır. Mahkeme ise Komisyon ile aynı sonuca varmamıştır. İHAM; İHAS’ın 10. maddesinde ifade özgürlüğünün garanti altına alındığını belirtirken, bu maddenin ikinci fıkrasında ifade özgürlüğünün sınırlanması için gereken koşulları sıralamıştır.

Bu şartlar;

1- Sınırlama, kanunla belirlenmiş olmalı,

2- Müdahalenin meşru bir amacı olmalı,

3- Müdahale, demokratik toplum için gerekli ve ölçülü olmalıdır.

Mahkeme; somut olayda Müller’e yapılan müdahalede, Sözleşmede belirtilen koşullardan “meşru amaca uygunluk” kriterinin mevcut olduğu sonucuna varmış, yapılan müdahalenin toplum ahlakının korunması için gerekli olduğuna karar vermiştir.

İHAM’ın ileriki yıllarda verdiği kararlarda; bu içtihadından dönerek, sanat/ifade özgürlüğünü koruyan kararlar verdiği söylenebilir. Örneğin; 25.01.2007 tarihli Vereinigung Bildender Künstler v. Avusturya kararında İHAM; bir resim sergisinde sergilenen, kamuoyuna malolmuş kişilerin cinsel ilişkilerde resmedildiği bir resmi sanat/ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirmiş ve İHAS m.10’un ihlal edildiği sonucuna varmıştır.

Bir düşünceye göre sanat; kişinin duygu ve düşüncelerinin bir eserde kendini yansıtmasıyla ortaya çıkan bireysel bir faaliyettir ve pratik bir amaca hizmet etmez. Sanat, aslında sanatçının zihninin somut dünyada vücut bulmasıdır. Bu düşünceye göre; bu faaliyeti kamu yararı adına sınırlamak, yani sanatçıyı toplumun değerlerine ters düşmeme yükümlülüğü altına sokmak, onun özgürlüğünü sınırlamak, dolayısıyla sanatını ve ifade hürriyetini sınırlamaktır. Ancak sanatçının özgürlüğü sınırlamak; onun sadece ifade hürriyetini değil, hayal etme hürriyetini de sınırlamak anlamına gelecektir, çünkü sansürlenme kaygısı yaşayan bir sanatçıdan, zihnini ve hayallerini özgür kılması beklenemez. Bu nedenle konu sanat olduğunda, özgürlük de mutlak olmalıdır.

Toplumun ahlaki, dini, tarihi değerlerini incitebilecek veya bireyin kişilik haklarına zarar verebilecek nitelikte eserleri, kamu güvenliği, toplum sağlığı veya suçun önlenmesi gibi meşru bir amaç adı altında yukarıda yer verilen Müller kararında olduğu gibi yaptırıma tabi tutmak veya yasaklamak, yargı mercilerinin sübjektif değerlendirmelerinin sanata hükmetmesinin önünü açar.

Sanatçı; ürettiği eserlerle bazı insanları rahatsız edebilir, bir eser toplumda kimsenin dile getirmeye cesaret edemediklerini dile getirebilir. Sanat ne kadar bireyselse, yorumu da bir o kadar bireyseldir, kişiden kişiye değişir. Bir eser kimine göre müstehcen, şiddete veya suça teşvik edici, uyuşturucu madde kullanımı özendirici hatta provoke edici olabilirken, kimine göre ise sadece gerçekçi olabilir. Kimi insanda korku uyandıran bir eser, kimi insanda acıma duygusuna yol açabilir ve dolayısıyla eser bu kişi için zararsız olacaktır. Mahkemeler; kendi bireysel yorumunu sanatçıya empoze etme yetkisine sahip olduğu anda, yargı mensuplarının kişisel duygu ve düşüncelerini yargılamaya konu eser üzerinden kararlarına da yansıtmaları kaçınılmaz olacaktır.

Nasıl ki sanat eseri; onu ortaya koyan kişinin kendini ifade etme şekli ise, sanatçıyı eseri üzerinden yargılamak da, ancak o eserin yorumlanması ile mümkündür. Mahkemelerin bağımsız ve tarafsız yargılama yükümlülüğü tartışmasızdır. Ancak yargı, sanatı ne kadar bağımsız ve tarafsız bir şekilde yorumlayabilir, bu konuda objektif kriterlerle yeknesak bir tatbikata ulaşılabilir mi? Bir şarkı; herkeste aynı duyguları uyandırabilir mi? İçeriği itibariyle toplumun büyük bir kesiminde rahatsızlık uyandıran, belirli bir kişiyi hedef almamakla beraber, toplumun belirli bir kesimine karşı aşırı şiddet, küfür veya aşağılayıcı ifadeler içeren şarkıyı söyleyen şarkıcıyı, toplumda gözetilmesi gereken menfaatler adına cezalandırabilir miyiz? Nitekim bu menfaatler, ifade hürriyetinin sınırları bakımından İHAS m.10/2’de tanımlanmıştır.

TCK m.190/2’nin, uyuşturucu veya uyarıcı maddeden toplumun, özellikle de gençlerin ve çocukların korunması amacıyla cezalandırmayı mümkün kıldığı söylenebilir. Elbette kural soyuttur, esas olan nasıl uygulanacağıdır. Bunun yanında kuralın iyiliği, Ceza Hukuku fonksiyonlarına ne kadar hizmet ettiği, kişi hak ve hürriyetlerinin en kırılgan alanlarından ifade hürriyetini daraltma gücü, bu kuralın ifade hürriyetinin özüne müdahaleye veya keyfi sınırlamaya izin verip vermediği incelenmeli ve kural aşırılığı varsa hüküm gözden geçirilmelidir. Örneğin; bir sanat eseri uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanımını özendiriyorsa, bu noktada toplum sağlığı, gençlerin uyarıcı madde kullanımının önüne geçmek gibi kamusal bir yarar, ifade özgürlüğünün önüne geçebilir mi? Cevap evetse; bunun soyut ve somut sınırları nasıl belirlenir? Soyut olan madde metni, somut olan ise o ceza normunun olaya nasıl uygulandığı ile ilgilidir.

Bu noktada; yaptırım ve yasakların toplumda uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanımımın önüne geçmesindeki katkısını tespit etmek gerekir? Günümüzde Twitter üzerinden atılan bir tweetin birkaç saat içerisinde tüm dünya tarafından öğrenildiği gözönüne alındığında, şarkıyı yasaklamak veya sanatçıyı cezalandırmak, kanun koyucunun amacına ne derece çözüm olabilir? Gençlerin ve çocukların uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmasının önüne geçmek için; bu tür eserleri yasaklamak, gençlerin bu maddelere özenmesini, dolayısıyla da tüketmesinin önüne geçmesine katkı sağlayacak mıdır? Aksi halde; ifade özgürlüğüne getirilen sınırın, meşru bir amacı olmadığından veya amaca hizmet etmediğinden, maddenin yanlış tatbiki, aşırı kısıtlamalar getirmesi ve hukuki yararı korumada beklenen sonucu vermemesi ihtimali gündeme gelecektir.

Yargılamak her şeyden önce anlamaktır. Sanatı anlamak ise, onu yorumlamadan mümkün değildir. Bu noktada bir sanatçıyı; eserinde yer alan ifadelerden yola çıkarak cezalandırmanın etkili bir çözüm olduğunu söylemek için, eserin bireysel olarak yorumu gereklidir ki, bu da yoruma açık yargı kararlarının önünü açacaktır.

Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanma ne kadar günümüzün gerçeği ise; kişilerin içinde barındırdığı duygular da bir o kadar inkar edilemez gerçeklerdir. Duygular insanlara özgüdür. Sanat hakkının içerdiği ifade özgürlüğü, sanatçının kızgınlığını, sert eleştirilerini, arzularını, hayal gücünü ve dolayısıyla da iyiliklerden ve kötülüklerden dilediğini tercih edebilme, bundan dolayı da suçlanmama özgürlüğünü de içermelidir, çünkü sanat eserlerine bu özgürlük tanınmadığı sürece, duygular başka ve daha tehlikeli olabilecek biçimlerde kendisini gösterebilir ki, bu durum hayatın inkar edilemeyecek gerçeğidir.

Bir toplumun sosyo-iktisadi sorunlarının sanat eserlerinde yansımamasını bekleyemeyiz. Sınıf ayrılıkları, kadın erkek ilişkilerinde yaşanan sorunlar, maddi kaygılar, aşk acıları, aile problemleri kişiden kişiye farklı psikolojiye yol açabilir ve bu sorunlar bir şekilde bir şiirde, bir şarkıda kendini ifade edebilir. Evet; ifadeler bazen çok sert olabilir, ancak bu sertlik göreceli bir kavramdır, kişiden kişiye değişir, kimine iğrenç gelen kimine gerçekçi ve doğru görünebilir. Bu noktada; bir şarkının sözleri kimine göre çok bayağı, hatta suça teşvik edecek kadar tehlikeli olabilir, kimine göre ise sadece güzeldir.

Kişinin eserinde kendisini ifade etme biçimini ve hayal gücünü suç saymak yerine; bunların varlığını kabul edip, kişileri bilinçlendirmek, objektif bir şekilde çocukları ve gençleri eğitmek, yasakların yerini kişileri kazanmaya yönelik çalışmalara bırakmak, toplumun her kesimini kazanmayı amaçlayan politikalar geliştirerek, gitgide yalnızlaşan bireyin sorunlarına cevap aramak, daha yararlı bir çözüm olabilir. Bu yöntem; bir şarkıyı yasaklamaktan daha zor, buna karşılık daha kalıcı ve yapıcı bir çözüm sayılabilir.

Yeni Zelanda Massey Üniversitesi’nde sosyoloji profesörü Paul Spoonley[1] “Nefret ve İnternet” konulu bir forumda, internette yer alan aşırı şiddet ve küfür içerikli yorumların endişe verici olduğunu, ancak çözümün daha katı kanunlarda olmadığını düşündüğünü söylemiştir. Spoonley’nin görüşüne göre; nefret sözlerine karşı en iyi çözüm, bu sözleri kamuoyunda tartışmak ve bunlarla açıkça yüzleşmektir. Forumda Spoonley şu ifadeleri kullanmıştır: “Aşırılık yanlısı gruplarla çalışmış birisi olarak şunu söyleyebilirim; bana göre, katı mevzuat ve politikalar, sadece bu grupların gizlenmesine sebebiyet vermektedir ve hiçbir anlamı yoktur. Bizler; bu kişiler ve bu kişilerin görüşleri hakkında bilgi sahibi olmalıyız, ister nefret sözü ve isterse başka bir şey olsun, kabul etmediğimiz veya toplumumuzda olumsuz etkileri olabilecek görüşlere verilecek en iyi cevap, bu tür görüşleri değersiz kılan karşı görüşleri ve argümanları ortaya çıkarmaktır”.[2]

Bununla birlikte; şarkı, film veya tiyatro sanatının önüne geçen, bunların birer sanatsal etkinlik değil de, vasıta olarak kullanılmak suretiyle uyuşturucu veya uyarıcı maddenin alenen, açıkça, yani herkesin ulaşabileceği şekilde özendiren bir faaliyeti sanat hürriyetinin icrası çerçevesinde görmenin de hukuka uygun sayılamayacağı, ifade hürriyetinin her ne kadar kişilik hakları dışında doğrudan zarara yol açmadığı ileri sürülse bile somut tehlike veya zararlı sonuçları barındırdığı, en azından bu sonuçlara pek muhtemel sahip olduğu, bu nedenle önlenmesi, bunun için de adaletli ve hakkaniyetli ceza normlarının öngörülmesi zorunluluğunun olduğu eleştirisi yapılacaktır. Bu durumda; bir bütün olarak somut olayın özelliklerine bakılmalı, öncelikle sanatın icrası hukuka uygunluk sebebi sayılmalı, suça özendirme kapsamında görülmemeli, ancak suça konu esere bakıldığında net bir şekilde uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmaya özendirmenin varlığı anlaşılmakta ve failin özendirme kastı tespit edilebilmekte ise, sırf sanatın icrasından hareketle suçun gerçekleşmediği de söylenmemelidir.

İfade özgürlüğü, bilim ve sanat hakkına yönelik daraltılmış sınırlamayı savunan bu düşünce; sınırlamanın çizgisinin nereye koyulacağı, bir an için bunda başarılı olunsa bile, bu konuda sübjektiflikten uzak, yeknesak, hak ve hürriyetlerin özüne müdahale etmeyen bir tatbikata nasıl ulaşılacağı hususlarında açmaza düşecektir. İşte bu karşı karşıya gelen hürriyetçi ve korumacı anlayışlar; geçmişte hep çatışmışlar, gelecekte de çatışma potansiyellerini koruyacaklardır.

Dünya tarihinde gelişmelerin fikri alanda kazanılan özgürleşme sonrasında olduğu tartışmasızdır, Rönesans dönemine bakıldığında; ifade hürriyeti ile bilim ve sanat hakkı üzerinde kısıtlamalar ve dogmaların baskısı kaldırıldığında, insanlık tartışmasız bir gelişmeye imza atmıştır. Buna göre; ifade hürriyeti, bilim ve sanat hakkı tümü ile sınırlamasız bırakılabilir mi, yani hiçbir hukuki yararın önceliği gözetilmeksizin bu alanlarda mutlak sınırsızlık yolu seçilebilir mi? Teoride mümkün olan bu anlayışın pratik hayatta karşılık bulması hala çok zordur. Örneğin; hakaret, tehdit, iftira, şantaj, cinsel taciz, müstehcenlik, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmayı özendirme, özel hayata müdahale, suça teşvik, Devletin güvenliğinin ve sırlarının korunması gibi alanlarda, bilim ve sanat hakkını, bilhassa da ifade hürriyetinin rahat, pürüzsüz bir şekilde yol alabileceğini iddia etmek de hayalcilik olacaktır.

Kanaatimizce esas olan; niteliği itibariyle bilim ve sanatın icrası sayılan çalışmaların ve eserlerin korunması, müdahaleden masun tutulması, ancak bilim ve sanatın dışında çıkan, somut tehlike ve zarara yol açacağı tartışmasız olan ürünlere ve çalışmalara kısıtlama ve yaptırım getirmeyi öngören düzenlemeler tercih edilebilir. İfade hürriyeti için ise, hala bilim ve sanat hakkında olduğu gibi iyimser olmak pek güçtür, çünkü ifade hürriyeti daha geniş ve rahatsız edici bir güce sahip olabilir. Esasen sanatın icrası kapsamında söylenen bir şarkı, çekilen film, dizi veya sahnelenen tiyatro oyunu, basın ve yayın hürriyetinin dışında kalan diğer ifade hürriyetinin kullanma yollarıdır. Hiçbir zaman netleşmeyen, çözülemeyen ve gelgitleri bulunan ifade hürriyeti ile kamu yararı ve başkalarının hak ve hürriyetleri arasında denge kurulması, ince çizginin tayini suretiyle iyi yaşam sürme yönteminin bulunması, insanlığın hep arayışı, bir o kadar da tartışmalı alanı olma potansiyelini sürdürecektir.

Unutulmaması gerekir ki; söylenen bir söz, bestelenen bir şarkı, icra edilen bir sanat eseri, dış dünyada fiile dönüşmüş fikirlerden daha kuvvetli ve kalıcı etki bırakan sonuçlar doğurabilir. Bu; kimisi için bir korku, kimisi için de insan hayatı ve doğa için bir güzelliktir.

.

Prof. Dr. Ersan Şen

Stj. Av. Filiz Demirbüker

.

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)