İdarenin kamu görevlilerinin görev yerlerini değiştirme konusunda sahip olduğu yetkiye; “kamu görevlilerini naklen atama yetkisi” denilir. İdarenin kamu görevlilerini naklen atama konusunda sahip olduğu yetki takdir yetkisidir ancak idare bu yetkisini kullanırken belli ilkelere bağlı olarak hareket etmek zorundadır. İdarenin takdir yetkisi sınırsız olmayıp belli sınırlamalara tabidir.
Memurların kurumlarınca görevlerinin ve yerlerinin değiştirilmesi:
Madde 76 –Kurumlar, görev ve unvan eşitliği gözetmeden kazanılmış hak aylık dereceleriyle memurları bulundukları kadro derecelerine eşit veya 68’inci maddedeki esaslar çerçevesinde daha üst, kurum içinde aynı veya başka yerlerdeki diğer kadrolara naklen atayabilirler. Memurlar istekleri ile, kurumlarında kazanılmış hak derecelerinin en çok üç derece altında aynı veya başka yerlerdeki kadrolara atanabilirler. Aşağı dereceye atananların 68 inci maddede yazılı süre kaydı aranmaksızın eski derecelerine tekrar atanmaları mümkündür. Kazanılmış hak derecelerinden aşağı derecelere atananların aylık derece ve kademeleri genel hükümlere göre tespit edilmekle beraber, atandıkları bu derecelerde geçirdikleri süreler (kesenek ve karşılık farklarının kendileri tarafından her ay T.C. Emekli Sandığına gönderilmesini kabul etmeleri şartiyle) emeklilik yönünden eski derecelerinde değerlendirilir.
Ülke düzeyinde teşkilatı bulunan bir kamu tüzel kişisinde çalışan devlet memuru öğrenim veya uzmanlık alanı yönünden ülke düzeyinde teşkilatı bulunan başka bir kamu tüzel kişisinde çalışmak isteyebilir. Bu nedenledir ki 657 sayılı Kanunda memurların bir kurumdan diğerine nakilleri düzenlenmiştir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 74. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "Memurların bu Kanuna tabi kurumlar arasında, kurumların muvafakati ile kazanılmış hak dereceleri üzerinden veya 68 inci maddedeki esaslar çerçevesinde derece yükselmesi suretiyle, bulundukları sınıftan veya öğrenim durumları itibariyle girebilecekleri sınıftan, bir kadroya nakilleri mümkündür." hükmüne yer verilmiştir. Kurum değişikliği için hem görev yaptığı kurumun hem de nakledilmek istediği kurumun muvafakati gereklidir. Kurumun muvafakat vermemesi durumunda bu işlemin iptali istemiyle idari yargıda dava açılabilecektir.
Anayasa'nın 48. maddesinde, herkesin dilediği alanda çalışma hürriyetine sahip olduğu belirtilirken, 5. maddesinde de, kişilerin maddi ve manevi varlığını geliştirmek için gerekli şartları hazırlamak Devletin temel görevleri arasında sayılmıştır. Kamu görevlileri için bu koşulların oluşturulmasında da idare, tesis ettiği işlemlerle katkıda bulunmak ve takdir yetkisini, kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda kullanmak zorundadır. AYM Başvuru No:2014/16590, 22/09/2016 Karar’ında da idarenin muvafakat verip vermeme hususundaki takdir yetkisinin sınırının kamu yararı ve hizmet gerekliliği olduğunu belirtmiştir.
Yerleşik içtihat hükümlerinde memurun naklen atama talepleri karşısında atanmak istenen kadronun yükselme niteliği taşıması, kariyer nitelikli mesleklere geçişte memurun öğrenim ve kazandığı tecrübenin dikkate alınarak muvafakat verilmesinin kamu hizmetlerinin gerekliliğine dayandığı vurgulanmaktadır.
Bütün devlet memurları kurumlar arası nakle tabi değildir. Öncelikle bir devlet memurunun kurumlar arası nakil yapabilmesi için görev yaptığı kurumun ve naklini istediği kurumun ikisinin de 657 sayılı Kanuna tabi olması gerekir. 657 sayılı Kanun, “Genel ve Katma Bütçeli Kurumlar, İl Özel İdareleri, Belediyeler, İl Özel İdareleri ve Belediyelerin kurdukları birlikler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunlarla kurulan fonlarda, kefalet sandıklarında veya Beden Terbiyesi Bölge Müdürlüklerinde çalışan memurlar hakkında uygulanır” (m. 1).
Geçiş yapmak isteyen memur önce geçiş yaptığı kuruma dilekçe ile başvurmalıdır. Geçiş yapmak isteyen memurun geçiş yapacağı kurumda derece, kademe ve pozisyon olarak bulunduğu yerden aşağı olmaması temel şarttır. Memurun geçiş yapmak istediği kurum muvafakat verecekse memurun halihazırda görev yaptığı kurumdan muvafakat talep etmelidir. Bu yönüyle atanmak istenilen kurum yönünden muvafakat; nakil isteyen memurun çalıştırılmak istendiğinin, kadro ve ihtiyaç durumu ile atama şartları yönünden kendi kurumu açısından herhangi bir hukuki bir engelin bulunmadığının beyanına yönelik bir işlemdir. Nakil talebine ilişkin iki kurum da muvafakat vermelidir. Görev yapılan ve nakil olarak atanmak istenilen kamu kurumundan sadece birisinin onayı ile kurumlar arası nakil mümkün değildir. Bu muvafakati verirken kurumların takdir yetkisi vardır. Ancak idarenin takdir yetkisi sınırsız olmayıp bu yetkinin sınırını kamu yararı ve hizmet gerekleri oluşturmaktadır. Memurun nakil olmak istediği kadronun, kendi kazanılmış hak derecesinde olması gerekir. Şartları varsa daha üst derecede bir pozisyona da geçebilir. Daha alt derecedeki bir memuriyete geçebilmesi hususunda ise, memurun muvafakati gerekmektedir ve en fazla üç derece altına geçiş yapılabilmesi mümkün olmaktadır. Kurumlar arası geçiş talebinde bulunan memurun aday memurluk süresini tamamlamış olması gerekmektedir. Muvafakat verilirse, yeni kurum atama yapar. Atamayı yapan kurum, çalışılan kuruma ilişik kesme yazısı yazar. Çalışılan kurum, ilişiği kestikten sonra bu durum, ilgiliye tebliğ edilir. Tebliğ sonrasında, ilgili, kurumdan ayrılır ve diğer kuruma başlar.
İdare her zaman başvuruyu kabul etmeyebilir bazı durumlarda başvuruyu reddetmeyip sessiz kalabilir. İdare hukukunda idarenin sükutu da kural olarak red anlamına gelmektedir. Memur çalıştığı kurumdan başka bir kuruma naklen atamasının yapılabilmesi için kuruma başvurduğunda idare 30 gün içinde cevap vermezse bu başvuru reddedilmiş sayılır.
İdari makamların sükutu:
Madde 10 – 1. İlgililer, haklarında idari davaya konu olabilecek bir işlem veya eylemin yapılması için idari makamlara başvurabilirler. Otuz gün içinde bir cevap verilmezse istek reddedilmiş sayılır. İlgililer otuz günün bittiği tarihten itibaren dava açma süresi içinde, konusuna göre Danıştaya, idare ve vergi mahkemelerine dava açabilirler. Otuz günlük süre içinde idarece verilen cevap kesin değilse ilgili bu cevabı, isteminin reddi sayarak dava açabileceği gibi, kesin cevabı da bekleyebilir. Bu takdirde dava açma süresi işlemez. Ancak, bekleme süresi başvuru tarihinden itibaren dört ayı geçemez. Dava açılmaması veya davanın süreden reddi hallerinde, otuz günlük sürenin bitmesinden sonra yetkili idari makamlarca cevap verilirse, cevabın tebliğinden itibaren altmış gün içinde dava açabilirler.
İdarenin naklen atamaya muvafakat vermemesi takdirine bağlı olduğu gibi içtihatlarla da bazı kriterler getirilmiştir. Personel zaafiyeti oluşacaksa, hizmette aksama olacaksa, eş-sağlık ve kadro bulunmaması gibi nedenlere dayanmıyorsa, muvafakat verilen personelin yerine yenisinin temininde ve özellik arz eden personelin yetiştirilmesinde güçlük çekiliyorsa idare muvafakat vermeyebilir.
Geçiş şartlarının varlığına ve usulüne uygun yapılan bir başvuruya rağmen kurumlar arası geçişe muvafakat verilmemesi halinde muvafakat vermeyen idarenin bu işlemi “idari işlemin iptali” davasına konu edilir. Ancak iptal davası açmak idari işlemi direkt olarak hukuka aykırı kılmaz. Dolayısıyla dava açılmış olsa bile idari işlem hala devam eder ve yürütülmesi durmaz. Yürütme durdurulmadığı takdirde iptal kararının bir anlamı olmayacaksa veya sonradan telafisi güç veya imkansız durumlar ortaya çıkacaksa bu durumda yürütmenin durdurulması talep edilmelidir.
İdari Yargılama Usulü Kanunu madde 27 hükmü uyarınca iptal davasının açılması ile birlikte yürütmenin durdurulması talep edilir ve mahkeme bunu uygun görürse dava tamamlanıncaya kadar idarenin o işlemini durdurur.
Av. Fatma VURAL