İdari yargıda avukatlık faaliyeti yürütmek hem zor hem de oldukça keyiflidir. Her şeyden önce bilmek gerekir ki “İdare hukukunun bizzat var oluşu, bir nevi mucizedir” (WEIL Prosper / POUYAUD Dominique, Le droit administratif (Que sais-je?), Paris 1994, s. 3.) Böylesine kendine özgü bir alanı anlamak için spekülatif başlıkları ve konuları masaya yatırmak nitelikli bir öğrenmeye kapı aralar. İşte tam da bu noktada idari yargının karakteristiğini anlamaya yardımcı en temel ilkelerden/başlıklardan biri de “yerindelik denetimi yasağı”dır. Bu hususu 3 farklı karar üzerinden somut örneklerle açıklamaya çalışacağım.
Anayasa Mahkemesi bir kararında idari yargının varlık sebebini “… İdari yargının varlık nedeni idarenin hukuka aykırı işlem ve eylemlerinden ilgilileri koruma amacı ve idarenin hukuk alanı ve kanun çerçevesi içinde kalmasını sağlama…
( AYM, E. 2010/65, K. 2011/169, T. 22.12.2011) olarak tanımlamıştır.
Temellerini Anayasa ve İdari Yargılama Usulü kanununda bulan idari muhakeme faaliyetinin esas dayanağı “İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır. “ (Anayasa madde 125/1) hükmüdür. Bu herkesçe malumdur, burada malumun ilamını yaparak vakit kaybetmiyoruz. Yazımıza temel teşkil eden esas mesele aynı maddenin dördüncü fıkrasında “Yargı yetkisi, idarî eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olup, hiçbir surette yerindelik denetimi şeklinde kullanılamaz. Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez.” şeklindeki hükümde doğmaktadır.
Anayasa’nın bu hükmüne benzer düzenleme, 2577 sayılı İdari Yargılama Usul Kanunu’nun 2. maddesinin 2. fıkrasında da “İdari yargı yetkisi, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. İdari mahkemeler; yerindelik denetimi yapamazlar, yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı veremezler.” şeklinde yer almaktadır.
Bu sitede kaleme aldığım yazılar akademik bir kaygı taşımadığı için genellikle detaylı izahlarla vakit kaybetmemeye çalışıyorum. Esas sormak ve cevabını soruşturmak istediğim soru şudur: O halde arz ettiğimiz bu düzenlemeler ışığında idareye tanınan takdir yetkisini sınırsız olarak mı anlamak lazımdır?
Peşinen cevap vermek gerekir ki Anayasa’nın 125. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan “İdarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez” hükmünün, idarenin sınırsız ve mutlak bir takdir yetkisine sahip olduğu ve bu nedenle takdir yetkisinin idari yargı denetimine tabi olmadığı şeklinde yorumlanması ve uygulanması, Anayasa'da öngörülen “hukuk devleti” ilkesi ile uyumlu olmayacaktır.
İşte bu cevabı bize verdiren hem Anayasa ile öngörülen hukuk devleti ilkesi ile birlikte idare hukuku alanında oluşmuş içtihatlardır. Zira “bugün adlî yargıdan ayrı bir idarî yargı düzeninin varlığını, iştiyak duyarak, kendine has bir hukukun, idare hukukunun uygulanması lüzumuyla gerekçelendiriyoruz. Hâlbuki tarihî açıdan otonom bir idare hukukuna vücut veren, idarî yargıdan başkası değildir”( VEDEL Georges / DELVOLVÉ Pierre, Droit administratif, Tome: I, Paris 1992, s. 87.)
Akademik bir metin olmadığını ifade ettiğimiz için kavramsal çözümlemelerle vakit kaybetmeden doğrudan somut örneklere intikal edelim.
Somut Örnekler Üzerinden İnceleme
1- “…Dava konusu işlemin dayandığı sebebin belirsizliği nedeniyle Danıştay Sekizinci Daire 26.9.2000 günlü, E:2000/2689 tarihli ara kararı ile Profesör Ş.A.T.’nin rektör olarak atanması önerisinin hangi sebeple kabul edilmediğini sorarak konunun açıklanmasını istemiş; fakat bu ara kararına cevap veren davalı idare, yine dava konusu işleme dayanak oluşturabilecek herhangi bir sebep ortaya koyamamıştır. Yükseköğretim Kurulunun ara kararına cevaben gönderdiği tek sayfalık yazıda; rektör atamasında idarenin takdir yetkisi olduğu ifadesi tekrarlandıktan sonra, son paragrafta, bir kaç cümleyle dayanağı gösterilmeyen, gerçekliği ortaya konulmayan, soyut, hukuki geçerlikten yoksun bir takım iddialara yer verilmiştir. Sonuç olarak Profesör Ş.A.T.’nin … Üniversitesine rektör olarak atanması önerisinin hukuken geçerli bir sebep olmaksızın reddi yolundaki dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır ( Danıştay İDDK, E:2002/461, K:2005/2664, K.T.24/11/2005)
Görüldüğü üzere burada idare, yukarıda zikrettiğimiz takdir yetkisine sığınarak yargılama makamının bir yerindelik denetimi yapmaması gerektiğini ifade etmiştir. Ancak Danıştay ise yerindelik denetimi yasağının böyle yorumlanamayacağını, idarenin eylem ve işlemlerini çeşitli yönlerden denetleyebileceği kabulüyle dava konusu işlemi “sebep” yönünden incelemeye tabi tutmuştur.
Malum olduğu üzere bir idari işlemin taşıması gereken beş unsurdan biri de sebeptir. Danıştay’ın bu hususta yerleşik içtihadı şu şekildedir:
Bir idari işlemin unsurları arasında sayılan "sebep unsuru", işlemin tesis edilmeden önce var olan ve idareyi belli bir karar veya işleme götüren hukuki veya fiili durumdur. Sebep unsurunun tanımlarından anlaşılacağı üzere idari işlemin mutlaka bir sebebe dayanması gerekir ve bu sebep objektif nitelikte olmalıdır. İdari işlemin sebebi işlem tesisi sırasında açıkça gösterilebileceği gibi idari işlemin dava konusu edilmesi halinde işlemi tesis eden makam tarafından da yargılama sırasında yapılan savunmalarda da beyan edilebilir. Ancak sebep unsurunda bulunması gereken objektifliğin temini ve yargısal denetiminin yapılabilmesi için gösterilen sebebin işlemi tesis eden makama özel, muğlak, soyut ve belirsiz gerekçelere değil, aksine idareleri işlem tesisine zorlayan sebebin hukuka uygunluk denetimine elverişli bir şekilde somut bilgi ve belgelere dayanan gerekçeleriyle ortaya konulması zorunludur. ( 6. D., E. 2014/6055 K. 2015/2492 T. 21.4.2015.)
O halde diyebiliriz ki “idarenin takdir yetkisinin kullanımın iddia olunduğu zaman ve zeminde” bu yetkinin hiçbir yasal sınırlamayı kabul etmeyecek şekilde vukua geldiği kabul edilemez. Zaten uygulamada bir idari eylem yahut işlemin idari yargı makamlarınca incelenmesi söz konusu olduğunda öncelikle
-idari faaliyetin dayandığı maddi-fiili olaylar ile hukuki zeminin gerçeğe uygun olup olmadığı incelenecek
akabinde
-söz konusu faaliyetin kamu yararı ve kamu hizmetini gözetip gözetmediği faaliyetin tabiatına uygun olarak ele alınacaktır.
Bu ikili denetim spektrumu bilhassa ikinci ayağı söz konusu olduğunda “yerindelik denetimi” tartışmalarını doğurmaktadır.
Ancak her halükarda diyebiliriz ki idarenin takdir yetkisi idari işlemin amaç ve sebep unsurları bakımından bir ölçüde sınırlandırılmaktadır.
Nitekim Danıştay’ın yerleşik kararları da bu yöndedir:
“…idareye takdir yetkisi tanındığı açık olup, bu yetkinin ancak kamu yararı ve hizmet gerekleri göz ardı edilerek kullanıldığının kanıtlanması ya da idari yargı mercince saptanması halinde, sözü edilen bu durumun dava konusu idari işlemin iptalini gerektireceği yerleşmiş yargısal içtihatlarla kabul edilmiş bulunmaktadır.” (Danıştay İDDK, E:2021/3619, K:2023/587, K.T.29/03/2023 )
“…mevzuatın idari işlemin sebep unsurunu açıkça belirtmediği, yani bu unsuru idarenin takdir yetkisine bıraktığı hallerde, idarenin işlemi tesis ederken gerekçesini göstermemiş olması işlemin iptalini gerektirmez. Bununla birlikte, idarenin dayandığı, ancak kararında açıklamadığı gerekçenin kamu yararına ve hizmetin gereklerine uygun olması gerekir. İşlemin gerekçesinin, hukuk dışı bir neden olduğu öne sürüldüğünde, idare işlemin sebebini açıklamak zorunda olup idareye tanınan takdir yetkisi bu anlamda mutlak ve sınırsız değildir.” Danıştay Sekizinci Dairesi, E:2012/9036, K:2013/5883, K.T.04/07/2013.
Esasında burada hukukçular olarak kendimizi böylesi bir dikotomi içinde kabul etmek ve buradan hareketle bir soruşturma yürütmek zaman zaman sağlıklı olmayan bir istikamet tayin etmeye sebep olmaktadır.
Olması gereken zaten takdir yetkisine sahip olan idarenin en uygun seçimi yapması ve hukuka uygun olarak en yerinde ve en doğru işlemi tesis etmesidir. Fakat bizler Alice Harikalar diyarında yaşıyor değiliz, idarenin yaptığı bu seçimin de hukuka uygun olması yine yargıya ve yargının sac ayağı olan avukatlara düşmektedir.
Bu noktada yargı mercii takdir yetkisinin denetiminde olayın ağırlığı ve niteliğine göre gerektiğinde yoğun ve teknik bir perspektifle önüne gelen uyuşmazlıkları ele alma kabiliyetine sahiptir. İdari yargı teknik nitelik gerektiren mevzularda bilirkişi incelemesine önem vermekte ve alınan raporlar üzerinden yukarıda kısaca arz etmiş olduğumuz çerçevede çeşitli tespitlerde bulunarak hükme varmaktadır.
2 - “…mahallinde yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi neticesinde hazırlanan bilirkişi raporunda, eğitim, sağlık, dini tesis vb. sosyal kültürel altyapı alanlarının mümkün olduğunca tüm komşuluk üniteleri tarafından eşit olarak erişebilecekleri merkezi bir konumda seçilmelerinin planlamanın gereği olduğu, davaya konu olan ibadet alanının konumu incelendiğinde ise, çevresinde hizmet vereceği konut alanlarına eşit uzaklıkta ve merkezi bir konumda olmadığı, çeperinde ve uzak bir konuma sahip olduğu, seçilen alanın oldukça eğimli ve yakın çevresinin makilik, fundalık ve orman niteliğinde yoğun yeşil bitki örtüsüne sahip olduğu, davaya konu olan ibadet alanının kuzeyde ve daha merkezi bir konumda yer alması konusunda ilçe müftülüğünce bir sakıncanın olmadığı tespitlerine yer verilmiştir. Bu durumda, dava konusu taşınmazın kullanımının dini tesis alanı olarak belirlendiği dava konusu planlarda, dini tesis alanına ilişkin konum ve yer seçimi açısından planlama ilkelerine uygunluk görülmemiştir.” (Danıştay Altıncı Dairesi, E:2017/3313, K:2020/7929, K.T.21/09/2020 )
Danıştay, bu kararında dava konusu planların üst ölçekli planlara, yasal düzenlemelere ve hukuka uygun olduğunu ifade etmiş, ancak bununla yetinmeyerek ifade etmeye çalıştığımız çerçeve içerisinde idarenin ibadet alanı için yaptığı yer seçiminin uygun olmadığını belirterek, ibadet alanının daha merkezi ve konut alanlarına yakın bir konumda olması gerektiği gerekçesiyle idare mahkemesinin kararını bozmuştur.
3- Yine uygulamada bu hususta dikkat çeken bir diğer husus da atama ve kadro işlemlerine yöneliktir. Bu hususlarda da idare, takdir yetkisini öne sürmekte ve yerindelik denetimi yasağı ilkesini savunma aracı kılmaktadır. Bu tip durumlarda net bir şekilde ifade etmek gerekir ki eğer idare, takdir yetkisini açıktan atama işlemlerinde kullanmışsa, bu yetkinin kadro durumu, ihtiyaçlar, hizmetin gerekleri ve atama talebinde bulunan kişinin durumu gibi etkenler gözetilerek hukuka uygun kullanılıp kullanılmadığının yargı organları tarafından incelenmesi gerekir. Bu inceleme, idarenin takdir yetkisini ortadan kaldıracak bir yargı kararı vermek yerine, idari işlemin sebep ve amaç unsurlarının denetlenmesini amaçlamaktadır.
Bu hususu da somutlaştırmak için bir ilk derece mahkemesi kararını inceleyelim:
“...davacının bulunduğu bölümde profesörlük kadrosu ilanı açılmamasının objektif, bilimsel ve eşitlikçi gerekçelere dayanıp dayanmadığının değerlendirilebilmesi amacıyla ara kararlar yapılmış olup ara kararlara verilen cevaplar ve dosyadaki bilgi ve belgeler ile davacı iddialarının incelenmesi neticesinde davacının bulunduğu bölümde uzun yıllar kadronun açılmasını beklediği, diğer bölümlerde bu süreçte birçok kadronun açıldığı, davacının bulunduğu bölümde kadro açılmamasının sebebinin davalı idarece izah edilemediği, bölümlerin kadro talepleri olmadan rektörlükçe kadro talebinde bulunulduğu, diğer bölümlere kadro açılma talebinde bulunulmasının ancak bu süre zarfında davacının bulunduğu bölüme ilişkin kadro talebinde bulunulmamasının sebebinin olmadığı görüldüğünden davacının bulunduğu bölüme ilişkin kadro açılması çalışması yapılabilmesi amacıyla yapılan başvurunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı” (İstanbul 9. İdare Mahkemesi'nin 21/06/2021 tarih ve E:2020/1421, K:2021/1109 ) şeklindeki gerekçe ile idare mahkemesi işlemin iptaline karar vermiştir.
Bu örneğimizde davacı, Tıp Fakültesi Nöroloji Anabilim Dalı'nda doçent olarak görev yapmakta olup, profesörlük kadrosuna atanması ve bu kadro için gerekli ilan işlemlerinin yapılması talebinin reddedilmesine yönelik işleme karşı iptal davası açmıştır.
Ancak istinaf mahkemesi ilk derece mahkemesinin bu kararını şu gerekçelerle kaldırmıştır:
…davacının görev yapmakta olduğu Nöroloji Anabilim Dalında bir profesör, üç doçent olmak üzere toplam dört öğretim üyesinin bulunduğu, eğitim ve öğretimin sürdürülebilirliği ve niteliği açısından kadro kullanma izninin asgari öğretim üyesini tamamlayamayan ya da daha fazla ihtiyaç bulunan alanlarda kullanıldığının bildirildiği, dört öğretim üyesinin bulunan nöroloji anabilim dalında sekiz adet uzmanlık öğrencisinin bulunduğu, lisans eğitiminde dönem 5'de derslerinin bulunduğunun görüldüğü, 46-01 numaralı kararla Yönetim Kurulu tarafından da, öncelikli alanlardaki gerekliliklere göre ve ihtiyaçları doğrultusunda Dahili Tıp Bilimleri Bölümünün ve Nöroloji Anabilim Dalı Bölüm Başkanlığının kadro talebinin uygun görülmediği yönünde karar verildiği anlaşılmakla, idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceği yolundaki yasal düzenlemeler dikkate alınarak, olayda, idare tarafından takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gerekleri göz ardı edilerek kullanılmadığı sonuç ve kanaatine varıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptaline ilişkin idare mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmadığı sonucuna varılmıştır.’ Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45.maddesinin 4. fıkrası uyarınca davalı idarenin istinaf başvurusunun kabulüne, İstanbul 9. İdare Mahkemesi'nin 21/06/2021 gün ve E:2020/1421, K:2021/1109 sayılı kararının kaldırılmasına, davanın reddine…” (İstanbul BİM 7.İDD E:2021/2158, K:2022/512, K.T. 23/03/2022.)
Burada istinaf mahkemesinin gerekçesine dikkatle bakılacak olursa yukarıda da ifade ettiğimiz üzere davaya konu işlemin tabiatına uygun bir değerlendirme yapılarak “idare tarafından takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gerekleri göz ardı edilerek kullanılmadığı sonuç ve kanaatine varıldığından” şeklindeki önemli tespit ve öncüle bağlı olarak idarenin takdir yetkisine müdahale edilmemesi gerektiği vurgulanmıştır.
Sonuç olarak, idarenin takdir yetkisi sınırsız değildir. Kural elbette ki idari yargının idarenin yerine geçerek karar vermemesidir. İdarenin bir takdir yetkisini haiz olduğu ve idari yargı mercilerinin yerindelik denetimine başvurmalarının memnu olduğu izahtan varestedir. Fakat idare hukukuna hakim olan ilkelere tam manasıyla vakıf olmak gerektiğini, her kuralın incelikli hususlar barındırdığını ve ancak bu incelikli hususları bilenlerin kuralları hakkıyla uygulayabileceğini unutmamak gerekir.
Her avukatın mevzuatı, yargı kararlarını, önemli akademik tartışmaları ve kendisini iyi bir şekilde ifade etmeyi bildiği kabul edilir. Ancak nitelikli bir avukatın bunlarla birlikte pratiğe dair nüansları, bir uyuşmazlığa müdahalenin mantıklı yollarını, dava sürecinin yönetimine dair püf noktaları ve yargı makamlarının olaylara yaklaşımını da bilmesi gerekmektedir.