Önceki yazıda “hukuk devleti ilkesi” üzerine kurulu devlet ve hukuk dizgelerinden söz etmiştim.
Bu yazıda “hukukun üstünlüğü ilkesi” üzerine kurulu devlet ve hukuk dizgelerine değinmek istiyorum.
Gerçekten “hukukun üstünlüğü ilkesi”nin boy verdiği Anglo-Sakson ülkelerinde toplum; sözleşmecidir, uzlaşmacıdır. Kendi kendisini düzenler. Saydam ve dışa açıktır. Birey yarışmacıdır. Girişim gücü; devlette değil, bireyde ve sivil toplum örgütlerindedir. Devlet, merkezci değildir. Toplum çoğulcu olduğundan iktidar; tek değil, parçalıdır. Çok kutuplu kurumlar, kuruluşlar; devletin bir kesim temel görevlerini de üstlenmiştir. Çoğulculuk; kurumsal parçalanmayı, işbölümünü yaratmıştır.
Toplum kendi hukukunu kendi üretmektedir. Hukuk, Sokratik yöntemle yaratılmakta, yaşanarak öğrenilmekte ve uygulanmaktadır; somuttur, esnektir ve de, en önemlisi, devletten bağımsızdır. Toplumun ürünü olduğundan başat ve egemen güç; özerk hukuktur. Devlet, ikincil plandadır. Toplum devletin vesayetinde değil, devlet toplumun içindedir. Bu yüzden genellikle yazılı bir anayasaya gerek duyulmamıştır. Her şey, üretilen bu hukukun hakemliğinde çözülmektedir.
Devlet ile birey, toplumun ürettiği ve dayattığı bu hukukun karşısında eşit konumda ve ona bağlıdır.
Bu durumun kaçınılmaz doğal sonuçları bellidir: Hukuk ve yargı, devletten bağımsız ve çok güçlüdür. Hukuk birliği ve bütünlüğü sağlanmış, hukukta özel hukuk, kamu hukuku gibi katı ayrımlara yer verilmemiştir.
Anayasa mahkemesi, yargıtay, danıştay gibi birbirinden ayrı yüksek yargı organları kurulmasına gerek duyulmamış; tek bir “yüksek mahkeme”yle yetinilerek “yargının birliği ilkesi”ne uyulmuştur.
Geçen yazıda belirtildiği üzere “hukuk devleti ilkesi”ni benimsemiş ve hukuk dizgesini bu ilke üzerine kurmuş olan Almanya, Fransa, İtalya, İspanya gibi birçok Kara Avrupa’sı ve bunlardan esinlenen birçok Latin Amerika ve Afrika ülkelerinde Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay olarak üç yüksek yargı organına, “hukukun üstünlüğü ilkesi”ne dayanan hukuk dizgelerinde yer verilmemiştir.
Türkiye ise, bilindiği üzere, bu üç yargı organıyla da yetinmemiş, “ülkenin koşulları” gibi özürlü ve hukuk dışı bir bahaneye dayanarak hukuk dizgesini yozlaştırmayı göze almış, yüksek yargı organı sayısını altıya çıkarmıştır. Uyuşmazlık Mahkemesinden başka, “ yargıtayın (ve de danıştayın) biricikliği ilkesi”ni çiğneme pahasına, Askeri Yargıtay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesine (yani Askeri Danıştay) de yer vermiştir.
Tam bu noktada “yüksek mahkemeler” yerine sürekli “yüksek yargı organı” denmenin bir anlamı olup olmadığı sorulacaktır.
Elbette var.
“Yüksek mahkeme “ deyişi, bir saygı anlatımı değil, teknik bir kavramdır.
Bu kavrama kısaca değinmekte yarar var.
Anayasamız istediği kadar yüksek mahkemeden söz etsin, bizim hukuk dizgemiz içinde yer alan yüksek yargı organlarının hiçbirisi dogmatik-teknik hukuk kavramı anlamında yüksek mahkeme değildir.
Denetim yargılaması yapan bir organın yüksek mahkeme olabilmesi için, şu nitelikleri ve yetkileri taşıması gerekir:
1-Gerektiğinde istinaf yetkisini kullanabilmek. Bir başka deyişle ilk (olay) mahkeme gibi kanıtlarla yüz yüze gelerek tarafların etkin biçimde katıldığı, herkese açık bir du
ruşma (tartışma, débat, dibattimento), yani bilimsel deyişle öğrenme yargılaması (cognizione, cognitio causae) yapabilmek; bu nedenle de maddi olayları ve kanıtları değerlendirerek olayın gerçek ve kanıtlanmış olup olmadığı (sübut) konusunda da karar verebilmek.2-Anayasa yargılaması yapabilmek.
3-Yönetsel (idari) yargılama yapabilmek.
4-Ülke düzeyinde hukukun temel ilkelerini oluşturmak.
Bu yüzden yüksek mahkeme dizgesini benimsemiş ülkelerde yargıçların sayısı genellikle 9-12 arasındadır. Mahkemede başkan yoktur. Bir başyargıç ve yüksek yargıçlar vardır. Yılda gelen iş sayısı, 50 ile 200 kadar, karar sayısı da buna denktir. Amerika, Kanada, İngiltere, Hollanda, Japonya, Romanya, Fildişi Kıyısı, Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyet gibi ülkelerde yüksek mahkeme dizgesi bulunmaktadır.
Anglo-Sakson hukukundan esinlenen ülkelerde tek bir yüksek mahkeme bulunmasının ve yargı birliği ilkesinin gerçekleştirilmesinin çok önemli sonuçları vardır.
Bunlardan en önemlisi şudur: İlk mahkemeler, önlerine gelen bir davada, bir yasa hükmünün anayasanın bir hükmüne, bir tüzük hükmünün bir yasa hükmüne aykırı olup olmadığına karar vermek durumundadır. İlk mahkeme, bu tür bir hükmün aykırı olduğu kanısına ulaşırsa, bu aykırı hükmü uygulamadan geri çekecektir. Ayrıca, “bekletici sorun” yapamayacağı için yargılama da uzamayacaktır. Çünkü “yargılama birliği ilkesi”nin yaşama geçirilmiş olması nedeniyle, yüksek mahkeme eninde sonunda bu sorunu, önüne geldiğinde kesin çözüme bağlayacaktır.
Bu nedenlerle yüksek mahkeme sistemini benimseyen ülkelerde, yargı erki son derece güçlüdür ve bu ülkelerde her konuya devlet ile bireyi hukuk karşısında eşit kılan “hukukun üstünlüğü ilkesi” temelinde yaklaşılır.
Kısacası bu ülkelerde her tür erk (iktidar), çoğulcu toplum gereğince parçalıdır ve aşağıdan yukarıya doğru biçimlenmektedir.
Bu yüzden hukukun üstünlüğü küresindeki savaşım, toplumun ve bireyin hukuk dışına çıkmasını engelleme savaşımıdır. Temel amaç, “daha çok toplum, daha çok hukuk” formülüyle özetlenebilir. Devlet zaten hukukun içindedir. Çünkü hukuku devlet kotarmamaktadır.
Geniş bir ufuktur, bu. Aynı zamanda da devletin sürekli hukuk içinde kalmak zorunda olduğunun kanıtıdır.
Bu nedenlerle iki yazıda aktardığım durumu çok güzel özetleyen Fransız Hukukçusu Cohen-Tanugi, ses getiren yapıtında, Anglo-Sakson ülkelerinde “devletsiz hukuk”un, Kara Avrupa’sı ülkelerinde ise “hukuksuz devlet”in olduğunu söylemektedir (Le droit sans l’Etat, PUF, Paris, 1987).
Haksız değil.
Tanı da doğru.
Öyleyse ilkin yasama ve yürütme ile yargı arasındaki gereksiz, saçma ve bezdirici kavgayı bitirelim.
Sonra da hemen “hukukun üstünlüğü” temelinde a’dan z’ye yeni bir anayasa yapmaya koyulalım.
Elbette yüksek mahkeme dizgesine geçmek zorunlu değil.
Bu konuda seçenekler pek çok.
Bunu başarmak zorundayız.
Çünkü tehlike büyüktür: “Yaşamsal sorunlarını çözmeye yeterli olmayan bir dizge, bütünlüğünü yitirir, parçalanır, çözülür ya da kendi sorunlarını çözmeye yatkın bir başka/öte dizgeyi kışkırtır; kendisini başkalaşıma uğratır (Edgar Morin, Le Monde, 10 Ocak 2010).
Evet, başkalaşıma uğramak istemiyorsak, ille de yepyeni bir anayasa.
STAR