HSYK'nın Erzurum'daki özel yetkili savcıların yetkilerini kaldırmasıyla ilgili karar, çoğu lüzumsuz hukuk tartışmaları içinde gerçek boyutuyla ele alınamamaktadır.
'Erzincan Cumhuriyet Başsavcısı hakkında soruşturma yürütmeye yetkili merci neresidir?' tartışması teknik hukuki bir tartışmadır. Kamuoyunun da izlediği gibi bu tartışmada farklı görüşleri ortaya çıkartacak hukuki düzenleme boşlukları da bulunmaktadır. Hatta Yargıtay'ın 5. Ceza Dairesi, 5 Haziran 2009 tarihli bir kararında, İzmir Ağır Ceza Mahkemesi başkanlığı yapan bir hâkimle ilgili olarak, soruşturmanın özel yetkili savcı tarafından yürütülmesini hukuka uygun bulmuştur. Yargıtay'ın bu kararına göre, Erzurum özel yetkili savcılarının, Erzincan Başsavcısı hakkında yapmış olduğu işlemler hukuka uygundur. Yargıtay, İzmir olayında, tedbir kararlarının da yerel mahkemelerde alınmış olmasını yanlış bulmamıştır. O halde, Erzurum özel yetkili savcılarının Erzincan Başsavcısı ile ilgili bir soruşturma yürütmeleri, Yargıtay 5. Ceza Dairesi'nin de benimsediği görüşe göre, hukuka uygundur. Bu konuda farklı görüşler de olabilir. HSYK kararında bu tartışmayı tamamen önemsiz kılacak, çok vahim bir durum vardır. Çoğu kimse, kararı basına yansıdığı şekliyle bilmektedir. HSYK kararının başlangıç kısmı ve 1. maddesi aynen şu şekildedir:
"16.2.2010 tarihinde Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu gündemine oybirliği ile alınarak incelenmesine karar verilen Erzincan Cumhuriyet Başsavcılığı'nda Erzurum Özel Yetkili Cumhuriyet Başsavcılığı'nca yapılan uygulamalar, 17.2.2010 tarihinde değerlendirilerek aşağıdaki kararlar alınmıştır.
1- CMK'nın 250/3'üncü maddesindeki amir hükmün ihlal edilerek görev ve yetki aşımında bulunulduğunun tespitine,
..."
Bu karardaki, Erzurum özel yetkili cumhuriyet savcılarının Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 250. maddesinin 3. fıkrasındaki hükmü ihlal ettiğine dair açıklama bir yargısal (kazai) açıklamadır. Bir hukuk kuralının doğru anlaşılıp anlaşılmadığı, doğru uygulanıp uygulanmadığı, başka bir ifade ile, hukukun uygulanmasının denetimi meselesi bir "temyiz" meselesidir; temyiz incelemesi için yetkili merci ise ancak bir yargı organı olabilir. HSYK'nın yetkileri, Anayasa'nın 159. maddesinde ve 2461 sayılı kanununda açıkça sayılmıştır. Bu kurumun görevi idari bir görevdir; bir yargı görevi değildir. Dolayısıyla hukuka uygunluk denetimi yapmak gibi bir yargısal görev ifa etmesi mümkün değildir.
yetkisi olmayan bir konuda karar alma
Bazı yorumcuların değerlendirmelerinde ve Adalet Bakanlığı tarafından yayımlanan açıklamalarda, HSYK kararının bir "yetki gasbı" olduğu ifade edilmektedir. Bununla kastedilen, HSYK'nın kendisine verilmeyen, kendisinde olmayan bir yetkiyi kullandığıdır. Bu değerlendirme yanlış değildir; HSYK kendisinde olmayan bir yetkiyi kullanmıştır. Ancak "yetki gasbı"nın farklı türleri vardır. Mesela, HSYK, kendisinde olmayan, yürütme fonksiyonu icra eden başka bir idari merciye verilmiş bir yetkiyi kullanmış olsaydı ortada sadece bir "yetki gasbı" bulunacaktı. HSYK karıyla, bir idari merciye ait yetki kullanılmış değildir; bir yargı organına verilmiş yetki kullanılmıştır.
Anayasa'nın da benimsediği üzere, devletin temel fonksiyonları üç ayrı yetki olarak düzenlenmiş ve farklı kurumlara verilmiştir. Bu temel devlet yetkilerine "fonksiyon" denilmektedir. HSYK, yetki ve görevleri itibarıyla bir idari mercidir, yürütme fonksiyonu icra etmektedir. Bir idari merciin başka bir devlet fonksiyonu kullanması, yetki gasbının özel bir şeklidir, "fonksiyon gasbı" olarak nitelendirilir. Bir idari merci, yargısal fonksiyon icra etmeye kalkarsa, ortaya fonksiyon gasbı çıkmaktadır.
HSYK, savcıların yürütmüş olduğu bir soruşturmada, bir hukuk kuralının nasıl uygulanacağına dair bir değerlendirme yaparak ve hukuk kuralının yanlış uygulandığını tespit ederek yargısal bir yetki kullanmıştır. Bu durum tam anlamıyla bir fonksiyon gasbıdır. Fonksiyon gasbı ile verilmiş kararlar, tartışmasız olarak "yok hükmü"ndedir.
Hukukta yokluk, bir hukuki işlemin çok ağır bir sakatlık ile malul olması halinde söz konusudur. Özel hukukta da kamu hukukunda da "yokluk" bir hukuki işlemin geçerliliği ile ilgili bir müeyyidedir. Genel olarak kabul edilen, fonksiyon gasbı, yetki gasbı, ağır ve bariz yetki tecavüzü ile malul işlemler yok hükmündedir. (Kemal Gözler, Hukuka Giriş, Bursa, 1998, sh. 305) Fransız hukukundan verilen bir örnek ilgi çekicidir: Yargı alanına karışan idari işlemler, (mesela, belediye seçimlerini iptal eden valilik kararı) yok hükmünde sayılmaktadır. (Gözler, 306)
"Yokluk" müeyyidesinin dayanağı, anayasada veya başka bir mevzuat hükmünde bulunmamaktadır. Anayasa Mahkemesi, yapmış olduğu değerlendirmelerinde, "yokluk" müeyyidesini bir hukuk metnine dayandırmaya gerek görmemiş, bunu bir "bedahet" olarak kabul etmiştir: "Anayasa'nın norm olarak tanımadığı bir tasarrufu norm olarak var kabul etmek olanaksızdır." O halde, "yokluk" müeyyidesini uygulayabilmek için, AYM'nin de kabul ettiği gibi, anayasada veya başka bir mevzuat metninde dayanak aramaya gerek yoktur.
Buna rağmen, idari bir merci yargısal bir yetki kullanır ve fonksiyon gasbı yaparsa ne olur? Fonksiyon gasbı ile malul işlemler yok hükmünde olduğundan uygulanmaması gerekir. Böyle bir idari işlemin "yokluğu" bir tespit kararıyla da ortaya konulabilir. Bunun için bir dava açmak düşünülebilir. HSYK kararının yok hükmünde olduğunu tespit için Ankara'daki idare mahkemelerinde bir dava açılabilir.
kararların yargıya kapalılığı ve örnek bir dava
HSYK kararlarına karşı yargı yolunun kapalı olması, böyle bir davanın açılmasına engel değildir. Nitekim, yine kararlarına karşı yargı yolu kapalı olan Yüksek Askeri Şûra'nın bir kararının bu şekilde "yokluğu" tespit edilmiştir. Sağlık durumu sebebiyle emekliliğini isteyen bir subay, emeklilik işlemlerini başlattıktan bir süre sonra, YAŞ kararıyla Türk Silahlı Kuvvetleri'nden ihraç edilmiştir. Bunun üzerine Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nde YAŞ kararı aleyhine dava açmıştır. Bu davada, Mahkeme, YAŞ kararlarına karşı yargı yolunun kapalı olması konusunu incelemiş, aslında ortada bir YAŞ kararı bulunmadığını, kararın yok hükmünde olduğunu, bu bakımdan "yokluk"la ilgili bir tespit kararı vermenin mümkün olduğunu belirtmiştir. Böylece, YAŞ kararının yok hükmünde olduğunu tespit etmiştir. Yokluğun tespitine dair kararlara karşı yargı yolu kapalı değildir. HSYK kararıyla ilgili tespit kararı Ankara'daki idare mahkemelerine müracaatla alınabilir.
Erzurum özel yetkili savcılarının hukuk kurallarını doğru veya yanlış yorumladıklarının tespiti ancak bir yargı mercii tarafından yapılabilir; bir idari organ olan HSYK tarafından hukukun uygulanmasındaki doğruluk denetimi yapılamaz. Bu açık gerçek karşısında, HSYK kararındaki hukuk ihlalini bir "fonksiyon gasbı" olarak nitelendirmek gerekmektedir. Bu bakımdan, karar "yokluk"la malul bir karardır. Kararın "yokluk"la malul olduğu bir hukuki realitedir, karar hukuk âleminde "yok"tur; uygulamadaki durum bu gerçeği değiştirmez. ZAMAN
Doç. Dr. Mustafa Şentop