3. Sermaye Azaltımı Olması Durumunda Tescilli Sermaye İçindeki Dağıtılmamış Karların Durumu:
Bakanlık, uzun yıllardır yapılacak olan sermaye bir azaltımında öncelikle sermayeye eklenmiş olan enflasyon düzeltmesi farklarının, yeniden değerleme değer artış fonunun, maddi duran varlıklar yeniden değerleme artış fonunun, iştirakler yeniden değerleme artışlarının ve maliyet artış fonunun şirketin sermaye azaltımı yapması sebebiyle işletmeden çekildiğinin kabulü ve işletmeden çekilen tutarların öncelikle kurumlar vergisine, vergi sonrası dağıtılan kazancın da elde edenin hukuki niteliğine göre kâr dağıtımına bağlı vergi kesintisine tabi tutulması, daha sonra, önceki yıllarda şirket sermayesine eklenmiş olan geçmiş yıl kârlarının, yasal yedeklerin ve sermayeye eklenen taşınmaz, emisyon primi satış kazancı, iştirak satış kazancı gibi vergisiz kar veya fonların işletmeden çekildiğinin kabulü ve işletmeden çekilen tutarların elde edenin hukuki niteliğine göre kâr dağıtımına bağlı vergi kesintisine tabi tutulması, son olarak da, şirket ortakları tarafından nakden veya aynen konulan sermayenin işletmeden çekildiğinin kabulü ve bu tutar üzerinden vergi hesaplanmaması ve stopaj yapılmaması gerektiğine dair bize göre hukuk altyapısı olmayan bazı özelgeler vermektedir. Zararın sermaye azaltımında kullanılmasında ise, daha önce sermayeye eklenmiş olan, yeniden değerleme değer artış fonunun, enflasyon düzeltme olumlu farkları, maliyet artış fonu ve iştirakler yeniden değerleme artış fonunun geçmiş yıl zararlarına mahsubu işleminde nakden veya hesaben bir ödeme bulunmadığından, üzerinden kurumlar vergisi hesaplanarak ödenen yeniden değerlendirme artış fonunun, bu türden değer artış fonlarının geçmiş yıl zararlarına mahsup edilmesi işleminin, kâr payı dağıtımı olarak değerlendirilmemesi ve kâr payı dağıtımına bağlı vergi kesintisi yapılmaması gerektiği ele alınmaktadır.
Ortakların elbette bu nitelikteki karları, mükellef bünyesinde önce sermayeye ilave edip sonradan sermaye azaltımı yoluyla vergisiz bir şekilde bu kaynaklara erişim imkanı olabilir. Fakat, her olaya, hukuki duruma “peçeleme” yapıldığı şeklinde aşırı muhafazakar yaklaşımlarla genel bir kural koyup, önce kurum kazancı ile ilişkilendirilmeksizin vergiye tabi karların, sonra sadece kesinti yoluyla vergi ödenmesi gereken karların veya fonların, en sonunda ise nakit veya ayni sermayenin ödendiğine dair getirilen kuralın vergi hukukunda herhangi bir karşılığı yoktur, bu durum olsa olsa senaryo üzerine kurulu farazi bir durumdur. Bu düşünce, aksi iddiaların veya durumların delillendirilmesine, ispatına dahi aykırı sonuçlara yol açabilmektedir .
Danıştay 9. Dairesi’nin bir kararı analiz edildiği zaman “kurumlar tarafından dağıtılabilir kar tutarlarının şekil değiştirerek” artık sermaye mahiyetine girdiğini, bu nedenle kanunla aranan amacın şirketlerin mali yapısını güçlendirme niteliği taşıdığından kanunla sağlanan hakların ortadan kaldırılamayacağı ve kar dağıtımına bağlı vergilendirme oluşmayacağı sonucuna varıldığı anlaşılmaktadır. Bize göre ise kanun koyucu, sadece karların sermaye ilavesinin kar dağıtımı sayılmayacağını, bunun dolaylı şekilde sonradan dağıtımına izin vereceği anlamına gelmemektedir. Hüküm, sadece karların sermayeye ilavesinin kar dağıtımı sayılmayacağı şeklinde olduğundan, bunun ötesinde yapılacak olan bir yorum kanun hükümlerinin yorum tekniğine, kanun hükümlerinin lafzı dışında yorumlanmasına ve hükmün genişletilmesine neden olacaktır.
GVK’nun 94/6. Bendinde yer alan karların sermayeye eklenmesinin kar dağıtımı sayılmayacağı hususu kar dağtımına bağlı vergilendirme için bize göre “mutlak bir koruma” değildir. Tam mükellef kurumlar için karlar sermaye içerisinde olduğu sürece bir kar dağıtımına bağlı “vergi ertelemesi” durumu ile karşı karşıya kalacaklardır. Aksi düşünce tarzı, vergi adaletsizliği yaratacağı gibi, sermayeyi güçlendirme iddiası ile getirildiği ifade edilen düzenleme, daha sonra tasfiye veyahut sermaye azaltımı gibi hususlarla bu karların şirket dışına çıktığı gerçeğini de değiştirmemektedir. Bu noktada kanunda amaçlanan hususun gerçekleşmeyeceği de son derece açıktır. Bize göre, GVK’nın 94/6. bendinde yer alan karların sermayeye ilavesinin kar dağıtımı sayılmayacağı hükmü bugün itibariyle zaten başlı başına gereksiz, yersiz bir ifadedir. Zira, meri yasal düzenlemeler sadece karların dağımı durumunda kar dağıtımına bağlı vergilendirme getirmektedir .
Sermaye azaltılmasının vergi yönünden tartışmalı boyutlarına değindikten sonra; geri alınan hisselerin geri alındıktan 2 tam yıl içinde mükellefler tarafından sermaye azaltımında yapılması durumunda hisselerin “iktisap bedeli” ile “itibari değerleri” arasında fark “dağıtılmış kar payı” sayılıp vergilendirildikten sonra; tekrar sermaye içinde varsa önce kurumlar vergisi ve sonrasında kar dağıtımına tabi vergilendirme gerektiren karların, sonra sadece kar dağıtımına bağlı vergilendirme gerektiren karların, ve son olarak ayni veya nakdi sermayenin dağıtıldığı şeklinde idarece işlem tesis edilecektir.
Özetle, böyle bir hisse geri satın alma işlemi ile tescilli sermaye içinde “değerleme farkları veya karların varlığı” durumunda 2. defa kar dağıtımına bağlı vergilendirme sonucu doğabilecektir. Bu durum, akıl ve mantıkla izah edilemeyecek bir sonuç yaratır. Zira, en nihayetinde şirketteki “dağıtılabilir kar tutarı” bir tanedir, sınırlıdır ve bellidir. Bu nedenle, getirilen kanun düzenlemesi amacını aşan sonuçlara yol açabilecektir. Her ne kadar Tebliğde bu hüküm bir tür “vergi güvenlik müessesi” olarak ele alınsa dahi, transfer fiyatlandırması gibi bir vergi güvenlik müessesinden ayrışmaktadır. Çünkü, transfer fiyatlandırması hükümleri alım veya satım yönünden şirket karlarının kayıtlarda görünmeyecek şekilde çeşitli işlemler sonucunda tahakkuk etmeyen veya eksik tahakkuk etmiş sayılan türde bir kısım karları vergilendirmeyi amaçlamaktadır. Yani, bahsi geçen bu karlar mali tablolarda ya yoktur ya da dağıtılmış sayılan kar tutarı mali tablolarda kadar azdır. Transfer fiyatlandırması ile amaçlanan da tam olarak bu emsale aykırı bedel/fiyatlarla gerçekleşen işlemlerin karlarının (Gizli Karların) vergilendirilmesidir.
Buna karşın, Tebliğde bir tür emsal güvenlik maddesi olarak telakki edilen hisse geri alımı, “Bu düzenlemeyle, tam mükellef sermaye şirketlerinin kendi hisselerini iktisap etmek suretiyle “vergisiz bir şekilde kâr dağıtımı yapmalarının önüne geçilmiş” ve “şirket karlarının” dağıtılıp dağıtılmadığına bakılmaksızın tevkif yoluyla alınacak vergiye ilişkin bir vergi güvenlik müessesesi ihdas edilmiştir.” Şeklinde ifade edilmiştir. Buna göre, şirket ancak mevcut karları dağıtabilir, olmayan kar bu hükme göre dağıtılmış sayılamaz.
Yukarıda da belirtildiği üzere, Kanun hükmü, GVK’nın 94. Maddesine getirilmiş olup, KVK’nın 15. Ve 30. Maddesinde bir değişiklik yapılmadığı gibi, kanun hükmünde gelir veya kurumlar vergisi kanunlarında uygulamasında dağıtılmış kar payı sayılır şeklinde bir hükme yer verilmediği anlaşılmaktadır. Bu nedenle, geri alınan paylar eğer bir kurumlar vergisi mükellefi olan iştirakçisinden (kurumdan) satın alınıyorsa bize göre asla bu hüküm kapsamında işlem tesis edilmeyecektir. Bu iki şirket arasındaki işlemler transfer fiyatlandırması hükümleri kapsamında değerlendirilecek ve duruma göre dağıtılmış kar payı sayılacak veya sayılmayacaktır.
Transfer fiyatlandırması hükümleri mevcutken, benzer vergilendirme kurallarını muhafaza ederken, böyle bir kanun hükmünün şirketlerin mevcut, kayıtlarda yer alan karlarının dağıtımının önüne geçmeyi amaçlamasından başka bir amacının bulunmadığı açıktır. Kaldı ki, Genel Tebliğde açıkça vergisiz bir şekilde şirket karlarının, yani hali hazırda sermaye içindeki karların vergilendirmesini amaçlamaktadır.
Sonuç itibariyle, hisse geri alımları nedeniyle gerçekleşen fiyat veya bedeller işlem anında emsal bedellere uygun olsa dahi, sermaye azaltımı durumunda iki defa kar dağıtımına bağlı vergilendirme ortaya çıkacaktır.
Bu hisselerin alım bedelleri emsal fiyat veya bedellere aykırı ise, bu konuyu diğer bölümde ele almakla beraber, tartışma çok farklı boyutlara gelerek idare açısından aynı işlem ile 3 defa kar dağıtımına bağlı vergilendirme yönünde tarhiyatlar ortaya çıkabileceği düşünceleri ortaya çıkabilir. Yapılan emsale aykırı yüksek bedelle alım nedeniyle transfer fiyatlandırması yoluyla kar dağıtımı vergilendirilmesi, geri alınan hisselerin sermaye azaltımında kullanılması halinde sermaye azaltımı nedeniyle 2. Kez ve sermayenin içindeki karlar nedeniyle 3. Kez kar dağıtımına bağlı vergilendirme doğabilecektir.
Gerçekten muazzam bir vergi sistematiği ile karşı karşıyayız.
4. Hisse Bedelinin Ortaklardan Emsaline Nazaran Yüksek Bedelle Alınması Durumunda Vergilendirme:
İdare, 18 seri nolu KVK Genel Tebliğinde geri alınan hisselerin ikincil, yani sonradan tekrar satışında doğan zararın şirketin kendi hisse senetlerinin iktisabında veya satışında kanunun transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı hükümlerine göre eleştiri konusu yapılacak bir durum bulunmaması kaydıyla, kurum kazancının tespitinde dikkate alınabileceğini ele almaktadır. Yani, kar dağıtımın hangi maddeye göre dağıtılmış sayılmasından ziyade, zararın kabul edilip edilmeyeceğine vurgu yapmış, konunun esasına değinmemiştir.
5520 sayılı KVK’nın 13. Maddesine göre kurumlar, ilişkili kişilerle emsallere uygunluk ilkesine aykırı olarak tespit ettikleri bedel veya fiyat üzerinden mal veya hizmet alım ya da satımında bulunursa, kazanç tamamen veya kısmen transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtılmış sayılır. Alım, satım, imalat ve inşaat işlemleri, kiralama ve kiraya verme işlemleri, ödünç para alınması ve verilmesi, ikramiye, ücret ve benzeri ödemeleri gerektiren işlemler her hal ve şartta mal veya hizmet alım ya da satımı olarak değerlendirilir.
Bu nedenle kurumların, ilişkili kişilerle emsallere uygunluk ilkesine aykırı olarak tespit ettikleri bedel veya fiyat üzerinden mal veya hizmet alım ya da satımında bulunmaları durumunda, kazanç tamamen veya kısmen transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtılmış sayılacaktır. Kanuna göre ilişkili kişi; kurumların kendi ortakları, kurumların veya ortaklarının ilgili bulunduğu gerçek kişi veya kurum ile idaresi, denetimi veya sermayesi bakımından doğrudan veya dolaylı olarak bağlı bulunduğu ya da nüfuzu altında bulundurduğu gerçek kişi veya kurumları ifade eder. Ortakların eşleri, ortakların veya eşlerinin üstsoy ve altsoyu ile üçüncü derece dahil yansoy hısımları ve kayın hısımları da ilişkili kişi sayılır. Emsallere uygunluk ilkesi; ilişkili kişilerle yapılan mal veya hizmet alım ya da satımında uygulanan fiyat veya bedelin, aralarında böyle bir ilişkinin bulunmaması durumunda oluşacak fiyat veya bedele uygun olmasını ifade eder.
Transfer fiyatlandırması, ilişkili kişi sayılan ortaklarından aldıkları payların da emsal bedelle gerçekleşmesini konu edindiğine göre, zaten yapılan alım işlemi bu açıdan ele alınmaktadır. Borsaya açık olan şirketlerin hisse senetleri borsada işlem görmeye devam ettiği sürece işlem tarihi itibariyle emsal bedel tespitinin mümkün olduğu açıktır. Halka kapalı şirketler ile borsada olmakla beraber işlemde olmayan hisseler için değerleme yapılması ve emsal bedelin tespiti gerektiği açıktır. Bu nedenle, geri alınan hisseler borsadaki rayiç (normal alım sayım) değerleriyle alınırsa emsal bedele aykırı alındığı yönünde (hisse bedellerinin manipülasyon yoluyla etkilendiği iddiaları hariç) iddialar olmayacaktır. Bu değer, itibari değerin altında veya üstünde olabilir. Bu açıdan transfer fiyatlandırması hükümleri kapsamında eleştiri görmeyen geri alım işlemi, sonradan tartışma konusu hüküm nedeniyle yine eleştiri riski ile karşı karşıya kalacaktır. Yani, geri alınan hisseler emsal bedellerine uygun şekilde geri alınmış olsa dahi, Tebliğe göre kar dağıtımı yoluyla vergilendirilebilecektir.
Ayrıca, yapılan alım nedeniyle vergi sorumlusu şirket olduğuna göre şirketin kaynaklarından ödenen vergi, haksız şekilde diğer şirket ortaklarının kalan paylarının değerini olumsuz etkileyecektir. Bu nedenle, özelikle hisseleri borsada işlem gören şirketlerin hisse geri alımları, geri alım bedelleri ile itibari değer arasındaki fark ne kadar büyükse o kadar olumsuz etki yapacaktır.
Transfer fiyatlandırmasında aranan ilişkinin doğrudan veya dolaylı olarak ortaklık kanalıyla oluştuğu durumların örtülü kazanç dağıtımı kapsamında sayılması için en az %10 oranında ortaklık, oy veya kâr payı hakkı şeklinde olması gerekir. Ortaklık ilişkisi olmadan doğrudan veya dolaylı olarak en az %10 oranında oy veya kâr payı hakkının olduğu durumlarda da taraflar ilişkili kişi sayılır. İlişkili kişiler açısından bu oranlar topluca dikkate alınır.
- Belki, geri satın alım işlemleri bu açıdan azınlık sayılabilen (en fazla %9,99 oranındaki paylar) kesimlerin hisselerinin geri alımı şeklinde olursa transfer fiyatlandırması hükümlerinden eleştiri imkanı kaybolacağından, bu boşluğu bahsi geçen kanun hükmünün doldurabileceği düşünülebilir.
- Lakin, %10 dan fazla ortaklık payı bulunan kişilerle (tek başına veya topluca) yapılan işlemlerin hem transfer fiyatlandırması hükümleri açısından, hem de GVK 94. Madde kapsamında eleştiri görmesi olanaklı değildir.
- Çünkü, tartışma konusu hüküm GVK’nın 94. Maddesine getirilmiş olup, KVK’nın 15. Ve 30. Maddesinde bir değişiklik yapılmadığı gibi, kanun hükmünde gelir veya kurumlar vergisi kanunlarında uygulamasında dağıtılmış kar payı sayılır şeklinde bir hükme yer verilmediği anlaşılmaktadır.
- Yani, tevkifat sorumluları tarafından kurumlara yapılan bu türden ödemelerde bu hüküm kapsamında kesinti yapılması bize göre asla mümkün değildir.
- Fakat, Genel Tebliğde yer alan örneklere göre sermaye azaltımında ve diğer seçeneklerde bir kurumdan geri alınan hisseler için de kesinti yoluyla vergilendirme yapıldığı anlaşılmaktadır. Hatta, tüm Tebliğ örneklerinde kurumlardan geri satın alım işlemi yapılmaktadır.
- Bize göre, geri alınan paylar eğer bir kurumlar vergisi mükellefi olan iştirakçisinden (kurumdan) satın alınıyorsa bu hüküm kapsamında işlem tesis edilmeyecektir. Bu iki şirket arasındaki işlemler koşullar uygunsa transfer fiyatlandırması hükümleri kapsamında değerlendirilecek ve duruma göre dağıtılmış kar payı sayılacak veya sayılmayacaktır.
Şöyle ki, emsal bedeli 5.000.000-TL, itibari değeri 1.000.000-TL olan hisseler 8.000.000-TL bedelle kurum şeklindeki ortaklardan geri alınırsa, 3.000.000-TL transfer fiyatlandırması kapsamında dağıtılmış kar payı sayılacak; buna karşın itibari değerle emsal değer arasında kalan 4.000.000-TL tutarın ise sermaye azaltımı halinde tescil tarihinde veya en azından iki tam yılın dolduğu gün itibariyle “dağıtılmış kar payı” sayılmasına olanak yoktur. Bunu tevkifat yoluyla vergilendirecek bir hüküm mevcut değildir. Zira, kurumlara yapılan bu kapsamdaki ödemelerde tevkifat zorunluluğu bulunmamaktadır. Bu kurumun ortaklık payı ne olursa olsun kurumlar vergisi açısından uygulama imkanı bulunmayan bu hükümden tevkifat yapılması mümkün değildir.
KVK’nın 15/2. Fıkrasında vergiden muaf olan kurumlara dağıtılan (Kârın sermayeye eklenmesi kâr dağıtımı sayılmaz.) Gelir Vergisi Kanununun 75 inci maddesinin ikinci fıkrasının (1), (2) ve (3) numaralı bentlerindeki kâr payları üzerinden, bu maddenin üçüncü fıkrası uyarınca vergi kesintisine tâbi tutulan kazançlar hariç olmak üzere % 15 oranında vergi kesintisi yapılacağı; 30/3. maddesinde ise tam mükellef kurumlar tarafından, Türkiye'de bir iş yeri veya daimî temsilci aracılığıyla kâr payı elde edenler hariç olmak üzere dar mükellef kurumlara veya kurumlar vergisinden muaf olan dar mükelleflere dağıtılan (Kârın sermayeye eklenmesi kâr dağıtımı sayılmaz.) ve Gelir Vergisi Kanununun 75 inci maddesinin ikinci fıkrasının (1), (2) ve (3) numaralı bentlerinde sayılan kâr payları üzerinden bu Kanunun 15 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca vergi kesintisine tâbi tutulan kazançlar hariç olmak üzere % 15 oranında kurumlar vergisi kesintisi yapılacağı belirtilmiştir. Bunun dışında, kar dağıtımı nedeniyle bu kurumlara (örtülü sermaye, transfer fiyatlandırması hariç) vergilendirme yapmak olanaklı değildir.
Yani, kanun tekniği açısından amaç ve araç arasında çatışma bulunmaktadır.
KVK’nın 13. Maddesine göre tamamen veya kısmen transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtılan kazanç, Gelir ve Kurumlar Vergisi kanunlarının uygulamasında, bu maddedeki şartların gerçekleştiği “hesap döneminin son günü itibarıyla” dağıtılmış kâr payı veya dar mükellefler için ana merkeze aktarılan tutar sayılır. Daha önce yapılan vergilendirme işlemleri, taraf olan mükellefler nezdinde buna göre düzeltilir. Şu kadar ki, bu düzeltmenin yapılması için örtülü kazanç dağıtan kurum adına tarh edilen vergilerin kesinleşmiş ve ödenmiş olması şarttır.
Hem bu hüküm, hem de GVK 94. Maddedeki tartışma hükmü hayatta olsa dahi mükerrer vergilendirme zaten olamaz. 213 sayılı Vergi Usul Kanunu (VUK) un 117. Maddesine göre aynı vergi kanununun uygulanmasında belli bir vergilendirme dönemi için aynı matrah üzerinden bir defadan fazla vergi istenmesi veya alınması verginin mükerrer alınması anlamında bir vergi hatası olup, düzeltme fişi ile red ve iade edilmesi gerekir. Buna göre, aynı matrahı hedef alan iki tarhiyat aynı vergi kanunu uygulamasında mükerrer vergilendirme olarak hata kapsamında düzeltilmesi sonucuna gelecektir. Matrahın, tamamen değil de kısmen mükerrer uygulanması da bize göre verginin mükerrer alınması/istenmesini sonucu doğurur. Öncelikle idare kurum ortaklar adına hangi kanuna göre tevkifat yaptığını açıklaması gerekirdi. Gerçek kişi ortaklardan emsaline aykırı yüksek bedelle alınan hisseler aynı vergi kanuna göre vergilendirilmektedir. Bu ise açıkça verginin mükerrer alınması veya istenmesi olup vergi hatasıdır. Değer artış kazancının tespit şekli farklı olsa, aynı kanun ve aynı işlem üzerinden vergilendirmeye ilişkin sonuç doğurmaktadır.
Bu bölüme ek olarak, gerçek kişi ortaklarla yapılan hisse geri alımı işlemi ve sermaye azaltımının tescili sonrasında transfer fiyatlandırması eleştirileri geldiğinde ise durum daha da karışmaktadır. Zira, yukarıdaki örnekte önce sermaye azaltımı nedeniyle 7.000.000-TL kapsamında GVK 94. Maddeye göre tevkifata tabi tutulan geri alım işlemi, sonradan emsale aykırı şekilde yüksek bir bedel ile alındığı gerekçesi ile 3.000.000-TL tutarında eleştiri görecektir.
Bize göre, transfer fiyatlandırmasına yönelik olarak sermaye azaltımının sonrası yapılan/yapılması muhtemel bu eleştiride bu kısma isabet eden tutarın, hukuki sonuçlarının başka boyutlara da yansıması nedeniyle, düzletilip sonuçlarına transfer fiyatlandırması hükümlerinin bağlanması gerekli ve zorunludur. Çünkü, vergilendirme dönemi başta olmak üzere KDV, stopaj, iştirak kazancı istisnası vs pek çok açıdan idari işlemler etkilenmektedir. Bu kapsamda, mükellefler tarafından önceden sermaye azaltımının tescili döneminde beyan edilerek ödenen tutarın red ve iadesi gerekecektir.
Bilindiği üzere, tam mükellef kurumlar ile yabancı kurumların Türkiye'deki işyeri veya daimi temsilcilerinin aralarında ilişkili kişi kapsamında gerçekleştirdikleri yurt içindeki işlemler nedeniyle kazancın örtülü olarak dağıtıldığının kabulü Hazine zararının doğması şartına bağlıdır. Hazine zararından kasıt, emsallere uygunluk ilkesine aykırı olarak tespit edilen fiyat ve bedeller nedeniyle kurum ve ilişkili kişiler adına tahakkuk ettirilmesi gereken her türlü vergi toplamının eksik veya geç tahakkuk ettirilmesidir. Bu durumda da, kurum şeklindeki ortağın hissesini emsal bedelden yüksek bedelle satması neticesinde hisseyi geri alan şirket nezdinde transfer fiyatlandırması kapsamında Hazine zararı varsa işlem tesis edilecektir. Hazine zararı olsun veya olmasın GVK’nın 94. Maddesinde yer alan hükme göre kesinti yapılmaması gerekir.
Makalenin Tüm Hakları Yazarına Aittir. İzinsiz çoğaltılamaz, dağıtılamaz, kopyalanamaz, amacı dışında ve atıf yapmadan kullanılamaz. Aksi takdirde derhal yasal işlem yapılacaktır.