Bu yazımızda; Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 06.11.2018 tarihli, 2016/276 E. ve 2018/510 K. sayılı kararına konu olan, kolluğun elinde bulunan önleme araması kararına dayanarak, hakkında suç işlediğine dair istihbari bilgi bulunan birisinin üzerinde veya eşyasında arama yapıp yapamayacağı hususu, merci görüşlerine de yer verilerek değerlendirilecektir.
I. OLAY
İstihbarat çalışmalar vasıtasıyla polis; 15.04.2013 tarihinde sanık A’nın aracı ile Çayırova ilçesine uyuşturucu madde getirerek piyasaya süreceğine dair istihbari bilgi elde etmiş, yapılan araştırmalar sonucunda takibe alınan aracın sokakta durduğu görülmüş, görevlilerce aracın yanına gidildiğinde araç sürücüsünün sanık A olduğu tespit edilmiş, Gebze 1. Sulh Ceza Mahkemesi’nin önleme araması kararına istinaden araçta yapılan aramada, bagajdaki iki adet beyaz renkli poşet içerisinde bulunan kenevir maddesi ele geçirilmiştir.
II. HUKUKİ SORUN
Somut olaya konu hukuki sorun; kolluğun 24 saat esasına dayalı ve 4 hafta süresince geçerli olan önleme araması kararına dayanarak, uyuşturucu nakledileceğine dair istihbari bilgi elde ettiği şahıs üzerinde ve arabasında, takip sonucu yaptığı arama işleminin hukuka uygun olup olmadığı, hakkında suç şüphesi doğmuş olduğu iddia edilen sanık A’nın üzerinde veya eşyasında arama yapılabilmesi için adli arama kararı gerekip gerekmediğidir.
III. MERCİ GÖRÜŞLERİ
A. Yargıtay 10. Ceza Dairesi
Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 03.11.2015 tarihli, 2015/4106 E. ve 2015/32768 K. sayılı kararında; kimliği ile kullandığı arabanın plakası belirli olan sanığın şehir dışından, kolluğun görevli ve yetkili olduğu bölgeye, yüklü miktarda esrar getireceğinin öğrenilmesi üzerine, sanığın yönetimindeki aracın sokak üzerinde durdurulup aranması, niteliği ve faili belli olan bir suçun işlendiği konusunda şüphe oluşturacak hareketler kapsamında değerlendirilmiştir.
Sayın Daire; niteliği ve faili belli olan bir suçun işlendiğine dair şüphenin olması ve bu şüphe üzerine arama yapılabilmesini ancak adli arama kararı ile mümkün olduğunu, önleme aramasının yalnızca bir tehlikenin önlenmesi için yapılabileceğini, önleme aramasının muhataplarının suç şüphesi altında olmayan kişiler olduğunu; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 116. ve 117. maddelerinde düzenlenen adli aramanın ise şüphelinin veya sanığın yakalanması veya suç delillerinin elde edilmesi için yapılan arama olduğunu, somut bir suçun işlendiği şüphesinin olduğu hallerde yalnızca adli aramanın yapılabileceğini belirtmiştir.
Bu çerçevede Daire; Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun da muhtelif kararlarına[1] atıfta bulunup, adli arama kararı gerektiren bir olayda önleme araması kararına dayanılarak veya koşullarına uygun olmayan arama kararı üzerine yapılan aramanın hukuka aykırı olacağı yönündeki içtihadı gerekçe göstererek, somut olayda tatbik edilen arama sonucunda bulunan delillerin veya suçun maddi konusunun “hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş” olacağını, dolayısıyla Anayasa m.38/6, CMK m.206/2-a, m.217/2, 230/1-b ve 289/1-i hükümleri uyarınca kolluğun önleme aramasına dayanarak yaptığı arama sonucu elde edilen delillerin hükme esas alınamayacağını, bu nedenle öncelikle yazılı olarak verilmiş bir adli arama kararı olup olmadığının araştırılması gerektiğini, varsa aslı veya onaylı bir örneğinin getirtilerek duruşmada okunup tartışılmasının sağlanmasını, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulduğu gerekçesiyle Yerel Mahkemenin kararının bozulmasına karar vermiştir.
B. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 23.12.2015 tarihli ve 2015/234696 sayılı Başsavcı itirazında; “istihbarı bilgi; duyum, söylenti, tahmin ve varsayıma dayanan, doğruluğu şüpheli bilgidir. Kaynağı belli bir kişiye ya da somut bir olguya dayanmadığı için, istihbarı bilginin tek başına delil değeri yoktur. Somut olaylara dayanmayan, soyut iddia, bilgi ve tahminler, adli soruşturmanın başlatılması için yeterli görülemez. Olay tutanağında alındığı belirtilen istihbari bilgi, başlangıç şüphesi oluşturacak nitelikte olmayıp ‘tehlike’ boyutunda değerlendirilmesi gereken bir bilgi olduğu için, önleme arama kararı ile yapılan aramanın hukuka uygun olduğu” görüşüne yer verilmiştir. Yine bu itirazda; uygulamada istihbari bilgi olduğu gerekçesiyle adli arama kararı verilmesine yönelik taleplerin bir kısmının, istihbari bilginin makul şüphe oluşturmadığı gerekçesiyle reddedildiği de belirtilmiştir.
Sayın Başsavcılık; Ceza Muhakemesi Hukukun amacının, sosyal düzenin korunması ile kişilerin hak ve özgürlüklerine saygı arasında bir denge kurulması suretiyle hukuken geçerli kanıtlarla hiçbir duraksamaya yer vermeden maddi gerçeğin ortaya çıkarılması olduğunu belirtmiş ve itirazında şu soruları yöneltmiştir:
- İstihbari bilgi elde eden, PVSK’ya göre suçların işlenmesinin önlenmesi ve tehlikelerin önlenmesi hususlarında da görevli olan ve elinde mahkeme tarafından verilmiş bir önleme araması kararı bulunan kolluk görevlilerinin, emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhal bilgi vermesi ve CMK’nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun ‘adli arama’ kararı alması gerekli midir?
- Bir başka ifadeyle, Yüksek Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin sözü edilen bozma ilamında belirtilen; somut olayda istihbari bilgi edinilmesi nedeniyle, adli arama kararı alınması gerekli olduğundan, önleme araması kararına dayanılarak yapılan arama sonucu elde edilen suç konusu ve delili olan uyuşturucu maddeler, hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş olup hükme esas alınmaması gerekir şeklindeki gerekçe yerinde midir?
Başsavcılık olayı bir bütün halinde ele almış; istihbari bilginin söylentiye ve varsayıma dayalı bilgi olduğunu, soruşturmayı başlatacak başlangıç şüphesi seviyesinde bilgi olamayacağını, önleme araması kararına dayanılarak yapılan aramanın suç işlendiğine dair makul şüphe olmadığı için hukuka uygun olduğunu, arama hukuka aykırı olsa dahi öğretideki “mutlak delil yasakları” ve “nisbi delil yasakları” ayırımından hareketle, somut olaylarda, sanıkların arama kararı ve işlemine, arama yapılırken haklarının ihlal edildiğine yönelik bir itiraz ve yakınmalarının olmamasının, sonuca etkili olmayan “şekli-nisbi hukuka aykırılık” olacağını, sanığın kovuşturma aşamasında ele geçen esrarın kendisine ait olduğunu ikrar ettiğini belirterek, hükmün münhasıran arama sonucu elde edilen delile dayanmaması sebebiyle yerel mahkeme kararında bir isabetsizlik görülmediğini, sonuç olarak adli arama kararının olup olmadığının araştırılmasına yönelik olarak da hükmün bozulmasının gerekmediğini belirtmiş ve yerel mahkeme kararının onanması gerektiği görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
C. Yargıtay Ceza Genel Kurulu
Yukarıda yer verdiğimiz açıklamalardan da anlaşılacağı üzere; Yargıtay 10. Ceza Dairesi ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında ortaya çıkan ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 06.11.2018 tarihli, 2016/276 E. ve 2018/510 K. sayılı kararına konu uyuşmazlıklar iki başlık altında toplanmaktadır. Bu uyuşmazlıklar;
- Sanığa atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkin yapılan aramanın hukuka uygun olup olmadığı, adli arama kararı veya yazılı arama emri bulunup bulunmadığı hususunun araştırılması,
- Sanık hakkında inceleme konusu eylem ile ilgili olarak TCK m.188/3 uyarınca uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan cezalandırılması istemiyle Gebze 2. Ağır Ceza Mahkemesine kamu davası açıldığı anlaşıldığından, bu dosyanın da getirtilerek incelenmesi,
Şeklinde olup, Yerel Mahkeme tarafından eksik araştırma sonucu hüküm kurulup kurulmadığı incelenmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu; uyuşmazlık konularının isabetli bir biçimde çözümlenebilmesi için “arama” tedbirinin hukuki niteliğini, konuya ilişkin Anayasa ve kanunda yer alan düzenlemelerin neler olduğunu, koruma tedbirinin ne anlama geldiğini[2] açıklayıp, koruma tedbirlerine ölçülü bir şekilde, görünüşte haklı olan ve gecikmesinde sakınca veya tehlike bulunan hallerde başvurulması gerektiğini ifade etmiştir.
Bu açıklamaların ardından Yargıtay Ceza Genel Kurulu; Çayırova Kaymakamlığı tarafından verilen önleme araması kararının dosya içerisinde bulunmaması, yapılan yargılama sonucunda sanığın birden fazla fiili bulunmasına rağmen sadece bir fiilinden mahkumiyet hükmü kurulması, diğer iki fiili hakkında ise gerekçe kısmında yapılan aramaların hukuka aykırı olması nedeniyle ele geçirilen uyuşturucu maddelerin hükme esas alınamayacağı ve sanığın beraatına karar verilmesi gerektiği belirtildiği halde, bu fiillere ilişkin bir hüküm kurulmaması, istinaf incelemesinde ise sözkonusu fiillerin TCK m.43 kapsamında zincirleme suç mu, yoksa iki ayrı suç mu oluşturduğu tartışılmadan hüküm kurulduğu gerekçesiyle bozma kararı verildiğinin anlaşılması,
Suç konusu uyuşturucu maddenin ele geçirildiği aracın aranması konusunda adli arama kararı veya Cumhuriyet savcısı ya da kolluk amiri tarafından verilmiş bir yazılı arama emri bulunup bulunmadığının araştırılmaması, Çayırova Kaymakamlığının 20.03.2013 tarihli oluru ile verilen önleme araması kararının veya olay tarihi ve yerini kapsayan 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun 9. maddesine uygun olarak verilmiş başka bir önleme araması kararı olup olmadığı tespit edilerek varsa dosya içerisine getirtilmemesi,
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesi tarafından bozulmasına karar verilen ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun inceleme tarihi itibariyle Gebze 2. Ağır Mahkemesi’nin 2017/184 esasında derdest olan dava dosyasının aslı veya onaylı bir örneğinin getirtilerek incelenmemesi, sanığın suça konu fiillerine ilişkin tüm bilgi ve belgelerin onaylı örneklerinin denetime olanak sağlayacak şekilde dosya içerisine alınması gerektiğinin gözetilmemesi,
Gerekçeleriyle eksik araştırmaya dayalı hükmün bozulmasına karar vermiştir.
Netice itibariyle; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itirazı, Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından değişik gerekçe ile kabul edilmiş, Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 03.11.2015 tarihli ve 4106-32768 sayılı bozma ilamına; “Çayırova Kaymakamlığının 20.03.2013 tarihli oluru ile verilen önleme araması kararının ya da olay tarihi ve yerini kapsayan PVSK’nın 9. maddesine uygun olarak verilmiş başka bir önleme araması kararı olup olmadığının araştırılması, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesince bozulmasına karar verilen ve inceleme tarihi itibarıyla Gebze 2. Ağır Mahkemesinin 2017/184 esasında derdest olan dava dosyasının aslı ya da onaylı bir örneğinin getirtilerek incelenmesi, sanığın eylemlerine ilişkin tüm bilgi ve belgelerin onaylı örneklerinin denetime olanak sağlayacak şekilde dosya içerisine alınması,” ibarelerinin eklenmesine oybirliğiyle karar verilmiştir.
IV. DEĞERLENDİRMEMİZ
Ceza Dairesi ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlığa ilişkin değerlendirmemize geçmeden önce; olaya ilişkin olan koruma tedbirlerinin ne olduğu ve hangi yasal düzenlemelerle hüküm altına alındığı, koruma tedbirlerine başvurabilmek için hangi şartların mevcut olduğu, yasal şartları oluşmadan uygulanan bir koruma tedbirinin sonuçlarının neler olacağı üzerinde kısaca durmak isteriz.
A. Arama Tedbirine İlişkin Genel Açıklamalar
Koruma tedbirleri, genel itibariyle Ceza Muhakemesi Kanunu’nda düzenlenmiştir. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun Birinci Kitabının Dördüncü Kısmı “Koruma Tedbirleri” başlığını taşımakta olup, arama ve yakalama tedbirlerine de bu kısımda yer verilmiştir.
CMK m.90’da yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler düzenlenmiştir. Maddede yakalamanın hangi hallerde, kim tarafından ve ne şekilde yapılabileceği düzenlenmiş olup, 2. fıkrada kolluk görevlilerinin hangi hallerde yakalama yetkisine sahip olduğu belirtilmiştir. Ek olarak; PVSK m.13’de polise, suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan diğer hallerde suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair haklarında kuvvetli iz, eser, emare veya delil bulunan şüphelileri yakalama yetkisi verdiği de görülmektedir.
Yazımıza konu arama şeklindeki koruma tedbiri ise; amacına göre “önleme araması” ve “adli arama” olarak ikiye ayrılmaktadır. CMK m.116 ve devamı maddeleri ile Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği (Yönetmelik) m.5 ila m.7 kapsamında adli arama, 2559 sayılı Polis Vazife Salahiyeti Kanunu m.9 ve Yönetmelik m.19 kapsamında da önleme araması şeklinde yapılabilir. Yönetmeliğin 8. maddesinde karar olmaksızın arama yapılabilecek haller düzenlenmiş olsa da, Anayasa m.20/2 hükmü ve yine normlar hiyerarşisi gereğince, Yönetmeliğin bu hükmü uyarınca yapılacak arama hukuka aykırı sayılacaktır[3].
Arama; şüpheli veya sanığı ya da bir delili elde etme amacıyla yapılabileceği gibi, bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla da yapılabilir. Birinci tür aramaya “adli arama”, ikinci tür aramaya ise “önleme araması” denilmektedir. Bu itibarla arama, hem koruma ve hem de önleme tedbiri olarak türüne göre uygulanabilmektedir. Her iki tür arama arasında ortak özellikler bulunmakla birlikte, hukuki nitelikleri ve tabi oldukları kanuni düzenlemeler ile kapsamları bakımından önemli farklılıklar da bulunmaktadır.
Genel emniyet ve asayişin korunması ile tehlikelerin önlenmesi amacıyla başvurulan önleme araması; PVSK m.9 ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 18. ila 26. maddelerinde düzenlenmiş olup, Yönetmeliğin 19. maddesinde; “Milli güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlakın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silah, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti amacıyla, hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde mülki amirin yazılı emriyle ikinci fıkrada belirtilen yerlerde, kişilerin üstlerinde, aracında, özel kağıtlarında ve eşyasında yapılan arama işlemidir” şeklinde tanımlanmıştır.
Önleme aramasına karar verilebilmesi için, belirtilen konulara ilişkin somut ve öngörülebilir bir tehlike olması gerekmektedir. PVSK bu nitelikteki tehlike halini “makul sebep” olarak ifade etmektedir.
Belirtmeliyiz ki; önleme araması için suç delillerinin elde edilebileceğine ilişkin makul bir sebep aranırken, adli arama için makul bir şüphe aranmaktadır. Uygulamada her ne kadar bu iki kavram aynı anlama geliyor gibi görünse de, adli aramadaki “makul şüphe” ile önleme aramasındaki “makul sebep” farklı kavramlardır. “Makul sebep” konunun uzmanları tarafından ortak görüşle anlamlandırılıp değerlendirilen bir olgu iken; “makul şüphe” çok sayıdaki sıradan insanın somut bir olguyu aynı yönde değerlendirmeleri halidir[4].
Ek olarak; önleme araması kararında veya emrinde, aramanın sebebi, konusu ve kapsamı, aramanın yapılacağı yer, aramanın yapılacağı zaman ve geçerli olacağı süre belirtilmelidir. Adli arama kararı ile önleme araması kararının verilmesi bakımından benzerlik olmakla birlikte, adli arama daha kısa zaman zarfında ve belirli adres, şahıs veya eşya üzerinde yapılabilir.
Önleme aramasının nasıl icra edileceği hususunda, PVSK’da ve Yönetmelikte özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Yönetmeliğin “Aramaların Yapılma Şekli” başlıklı dördüncü bölümündeki hükümler, hem adli arama ve hem de önleme araması için geçerli ortak hükümlerdir. Dolayısıyla, icra edilişi bakımından adli arama ile önleme araması arasında bir fark gözetilmemiştir.
Şüphelinin veya sanığın veya delillerin veya müsadere edilecek eşyanın ele geçirilmesi amacıyla yapılan araştırma işlemi olan adli arama, elkoyma ile birlikte CMK m.116 ila m.134, PVSK m.2, Ek m.4, Ek m.6, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu m.9 ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 5 ila 17. maddelerinde düzenlenmiş olup, Yönetmeliğin 5. maddesinde; “bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kağıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir.” şeklinde tanımlanmıştır[5].
Adli arama tedbirine başvurulabilmesi için üç ön şartın birlikte bulunması gerekmektedir[6]:
- Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması,
- Görünüşte haklılık,
- Ölçülülük.
Arama tedbirinin ilk ön şartı gecikmede sakınca veya tehlike bulunan bir halin var olmasıdır. Bu şart, hem arama tedbirine başvurulması ve hem de kim tarafından karar verileceğinin belirlenmesi bakımından önem arz etmektedir. Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması hallerinde derhal işlem yapılmazsa, işbu tedbirin tatbikinden beklenen fayda elde edilemeyecektir. Burada geçen ön şart; Cumhuriyet savcısının gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, savcıya ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile arama yapılması değil, Anayasanın güvencesi altında bulunan özel hayatın gizliliği ve korunması hakkına getirilen sınırlamanın gerekliliğini göstermekle ilgilidir. Konu ile ilgili CMK m.116 ila m.119 incelendiğinde, arama tedbiri bakımından ön şart olarak gecikmede sakınca ya da tehlike bulunma halinin aranmadığı, sadece “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’de buna benzer demokratik toplum düzeninin gereklerine ifadesinin bulunduğu, yine Anayasa m.20’de ve m.21’de özel sınırlama sebeplerinin gösterildiği, fakat bunun dışında gecikmesinde sakınca bulunan hal kavramının arama tedbirinin tatbiki konusunda kullanılacak yetki ile ilgili istisnai bir tanımlama olarak öngörüldüğü, bu şekilde düzenlemenin CMK m.119’da da yer aldığı görülmektedir[7].
Arama tedbirinin ikinci ön şartı ise görünüşte haklılıktır. Buna göre arama tedbirine, ancak bir hakkın tehlikede olduğunu gösteren olaylar mevcut olduğu takdirde başvurulabilecektir. Hakkın bulunup bulunmadığının araştırılması zaman alacağından ve tehlike gecikmeye müsaade etmediğinden haklı görünüşle yetinilmek zorunludur. Arama tedbiri için bir ihlal veya suç işlendiği hususunda şüphe bulunması yeterlidir[8]. Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul, yani kabul edilebilir, akla ve mantığa uygun bir şüphenin varlığı halinde, adli arama gündeme gelecektir.
Arama tedbirinin üçüncü ve son ön şartı ölçülülüktür. “Ölçülülük” ilkesinin temel amaç ve işlevi, arama tedbirine muhatap olacak kişilerin temel hak ve özgürlüklerini güvence altına almak için kullanılacak kamu gücünü, hak ve özgürlükler lehine sınırlandırmak, müdahalelerde aşırılığa gidilmesini ve buna bağlı olarak doğabilecek mağduriyetleri önleyebilmektir.
CMK m.116’nın lafzında geçen, “Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir.” ibaresinden de adli aramanın yapılabilmesi için makul şüphenin mevcudiyetinin arandığı anlaşılmaktadır. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 6. maddesine göre makul şüphe; hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphedir.
Aramanın kişi hak ve özgürlüklerine ciddi boyutta bir müdahale olduğu gözönüne alındığında; makul şüphede, ihbar veya şikayeti destekleyen emarelerin var olması ve belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır. Bir başka ifadeyle; arama sonunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut olmalıdır.
Arama kararı veya emrinin belli bazı bilgileri içermesi zorunludur (CMK m.119/2). Arama kararında veya emrinde; aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi açıkça gösterilmek zorundadır. Unsurları eksik bir arama kararı ile arama yapılırsa, yapılacak arama hukuka aykırı hale gelecek ve elde edilecek deliller “delil yasakları” kapsamında elde edilmiş olacaktır[9].
Arama koruma tedbiri ile benzerlik taşıyan durdurma ve kimlik sorma; 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu m.4/A ile Adli ve Önleme Arama Yönetmeliği m.27’de düzenlenmiştir. Kişilerin ve araçların polis tarafından durdurulmasının sınırı, kapsamı ve usulü PVSK’nın 4/A maddesi ile düzenlenmiş, maddede ayrıca kişinin üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir şeyin bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirlerin alınacağı hüküm altına alınmıştır. Bu gerekli tedbirlerin başında, kişilerin yoklama suretiyle kontrolü (kaba üst araması) ve araçlarının “kapalı bölümler” hariç aranması gelmektedir[10].
Detaylıca açıkladığımız üzere; önleme araması ile adli arama birbirinden farklı usuli şartlara sahip olup, önleme araması kararına dayanılarak adli arama yapılması, Kanunun sistematiğine ters düşmemelidir.
Öte yandan Ceza Muhakemesinin amacı; her somut olayda, kanuna ve usulüne uygun olarak toplanan delilerle maddi gerçeğe ulaşıp adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasının önüne geçebilmek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmektir. Gerek 1412 sayılı mülga CMUK ve gerekse 5271 sayılı CMK; adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinmiştir. Diğer bir deyişle adaletin tam olarak gerçekleşebilmesi için, maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edebilecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunludur.
Nitekim “Suç ve cezalara ilişkin esaslar” başlıklı Anayasa m.38/6’da; “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez” hükmünün yer aldığı, Anayasanın bu hükmünün 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda karşılığının bulunduğu, CMK m.206/2-a uyarınca, hukuka aykırı olarak elde edilen delillerin reddedileceği, CMK m.217/2 uyarınca, yüklenen suçun hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceği ve CMK m.289/1-i uyarınca, hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanmasının hukuka kesin aykırılık hallerinden birisi olacağı belirtilmiştir[11].
B. Somut Olaya İlişkin Değerlendirmemiz
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ile Yargıtay 10. Ceza Dairesi arasındaki uyuşmazlık; sözkonusu olayda sanığın kullandığı araçta ele geçirilen uyuşturucuların, hukuka aykırı yöntemle elde edilip edilmediği, buna bağlı olarak hükme esas alınıp alınamayacağı ve adli arama kararı olup olmadığının araştırılmasının gerekip gerekmediğine ilişkindir.
Yukarıda detaylıca açıklandığı üzere; suç işlendiğine dair makul şüphe ve soruşturmayı başlatmaya yeterli başlangıç şüphesi doğmuşsa, bu durumda şüpheli hakkında arama yapılabilmesi için usulüne uygun alınmış arama kararı veya arama emri olmak zorundadır.
İncelenen karara konu olayda; kolluk tarafından, sanık A’nın şehir dışında kenevir maddesi uyuşturucuyu Kocaeli iline getireceği, sanık A’nın kim olduğu, uyuşturucuyu hangi araçla getireceği istihbari bilgi sonucunda öğrenilmiştir. Yalnızca istihbari bilginin olması suç işlendiğine dair makul şüpheyi doğurmayacak olsa da; karara konu olayda olduğu gibi, suçun konusunun ne olacağı, suçu kimin işleyeceği, suçun hangi araçla işleneceği belirli ise, bu durumda bir suçun işlendiğine veya işleneceğine dair makul şüphenin doğduğu kabul edilmeli ve soruşturmaya başlanmalıdır. Şüpheli üzerinde ve eşyasında bir arama yapılacaksa; bu arama rutin bir kontrol için verilen önleme aramasına dayanılarak değil, ancak bir suç delilinin elde edilmesi için, usulüne uygun alınmış arama kararı veya arama emri ile yapılabilecektir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı itirazında; kolluğun yapılan aramayı, hakim tarafından onaylanmak suretiyle verilen önleme araması kararına istinaden yapmış olduğunu, elde edilen istihbari bilginin makul şüphe oluşturmayacağını, bunun yanında sanığın yapılan soruşturma işlemlerine herhangi bir itirazının olmadığından dolayı yapılan arama işleminin hukuku uygun olduğu belirtse de, önleme araması ancak suç şüphesi altında olmayan kişilere karşı makul sebebin varlığı halinde yapılabilecektir, ayrıca Başsavcılığın gerekçelendirdiği şekilde sanığın yapılan işlemlere bir itirazının olmaması, işlemleri kabullendiği anlamına gelmemeli, Anayasa m.38/5 ve CMK m.147/1-e kapsamında değerlendirilmelidir.
Netice itibariyle; uyuşturucu nakil suçunu işlediğine dair hakkında makul şüphe altında olan sanık A hakkında arama yapılabilmesi, ancak CMK m.116 uyarınca usulüne uygun şekilde alınmış arama kararı veya arama emri ile yapılabilecek olup, kolluğun elinde bulunan önleme araması kararına istinaden gerçekleştirdiği arama sonucunda elde edilen deliller hukuka aykırı yol ve yöntemle elde edilmiş olduğundan, yargılamaya konu edilemeyecektir. Bu doğrultuda; Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin bozma gerekçesine ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun tespitine katıldığımızı ifade etmek isteriz.
Prof. Dr. Ersan Şen
Stj. Av. Hasan Yılmaz
Stj. Av. Kadir Furkan Köroğlu
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
---------------
[1] Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2013/610 E. ve 2014/512 K. sayılı; 2013/841 E. ve 2014/513 K. sayılı; 2014/166 E. ve 2014/514 K. sayılı kararları.
[2] “Ceza muhakemesinin yapılmasını veya yapılan muhakemenin sonunda verilecek kararın kağıt üzerinde kalmamasını ve muhakeme masraflarının karşılanmasını sağlamak amacıyla, kural olarak ceza muhakemesinde karar verme yetkisini haiz olan yetkililer tarafından, gecikmede sakınca bulunan durumlarda geçici olarak başvurulan ve hükümden önce bazı temel hak ve hürriyetlere müdahaleyi gerektiren kanuni çarelere “koruma tedbiri” denir (Bahri Öztürk, Behiye Eker Kazancı, Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin, 2013, 1. Bası, s.1)”.
[3] Konutta Yapılan Arama Neyi ve Kimi Kapsar? https://www.hukukihaber.net/konutta-yapilan-arama-neyi-ve-kimi-kapsar-ersan-sen
[4] Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, Seçkin, 4. Baskı, Ankara, 2016, s. 381-382.
[5] Bahri Öztürk, Durmuş Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem, Özge Sırma, Yasemin Saygılar Kırıt, Özdem Özaydın, Esra Alan Akcan, Efser Erden, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 10. Baskı, Ankara, 2016, s.492; Nur Centel, Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta, 12. Baskı, İstanbul, 2015, s. 400.
[6] Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 06.11.2018 tarihli, 2016/276 E. ve 2018/510 K. sayılı kararı.
[7] Adli arama tedbirinin ön şartları, özel hayatın gizliliği ve korunması hakkına getirilen kısıtlamanın şartları ve “gecikmesinde sakınca bulunan hal” kavramı ile ilgili açıklamalar için bkz. Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 01.03.2022 tarihli, 2020/231 E. ve 2022/140 K. sayılı kararı.
[8] Buck/Almanya, 28.04.2005; Başvuru no: 41604.
[9] Konutta Yapılan Arama Neyi ve Kimi Kapsar? Erişim linki: https://www.hukukihaber.net/konutta-yapilan-arama-neyi-ve-kimi-kapsar-ersan-sen (Erişim tarihi: 19.03.2024).
[10] Polisin Durdurma ve Arama Yetkisi https://www.hukukihaber.net/polisin-durdurma-ve-arama-yetkisi
[11] Hukuka Aykırı Delilden Elde Edilen Görüntülerin Delil Niteliği https://www.hukukihaber.net/hukuka-aykiri-delilden-elde-edilen-goruntulerin-delil-niteligi-ersan-sen