I. Giriş:
Hukuk metinleri hazırlanırken kazuistik ve soyut olmak üzere iki yöntem izlenmektedir. Bugün daha çok kabul edilen yöntem ise soyut yöntemdir. Bu da soyut ve genel nitelikte olan hukuk metinlerinin somut olaya ne şekilde uygulanacağı gibi oldukça önemli bir sorunu karşımıza çıkarmaktadır. Bu noktada yorum faaliyeti kaçınılmaz hale gelmektedir. Yorumu yapan merciye göre: Yasama, yargı ve bilimsel yorumdan bahsedilebilmektedir. Türk hukuku açısından bir dava özelinde hukuk metnini yorumlayarak uygulamak yetkisi Türk mahkemelerine tanınmıştır. Bu mahkemeler ilk derece ve istinaf mahkemeleri olabileceği gibi temyiz mercii olan Yargıtay da olabilmektedir. Türk hukuku açısından hukuk yargılamasında dava konusu, miktarı gibi kimi kıstaslara göre otantik/mevsuk yani bağlayıcı yorum yetkisi de bu mahkemelere tanınmıştır. Tabi içtihat mahkemesi de olması hasebiyle Yüksek Mahkeme tarafından verilen kararlar ayrıca önem arz etmektedir. Biz bu çalışmamızda Yargıtay 4. Hukuk Dairesi’nin e-tebligatta tebligatın yapılmış sayılacağı tarihe dair vermiş olduğu 2020/1187 E. 2020/4264 K. Sayılı 09.12.2020 Tarihli Kararı değerlendirmeye çalışacağız.
II. Metot, Postulatlar ve Şema:
Değerlendirmelerimize geçmeden önce çalışmanın yöntemi, postulatları ve inceleme şemasına dair bazı izahlar yapmamız okuyucunun metni zihninde sistematize etmesi adına faydalı olacaktır. Çalışmamızda yorum teorilerine dair bir değerlendirme yapmayacağız. Realist hukuk teorisinin modern hermenotikten hareketle metin-norm ikiliği ve normun ortaya çıkarılmasında sübjektivizmin kaçınılmaz olduğu gibi eleştirilerine bir parça haklılık vermekle beraber hukuk güvenliğini ortadan kaldırması riskine karşı söylediklerini paranteze alacağız. Bizim kendisinden hareket edeceğimiz postulatlar şunlar olacaktır: Hakim yorum yaparken metotlara ve yorum ilkelerine bağlı kalmalıdır. Hakim kanunu uygulayandır. Onun yapıcısı veya eleştirmeni değildir. Hakim kanunu yargılayan değil kanunla yargılayandır. Bir noktayı vurgulayalım. Biz burada Montesquieu’nun dediği gibi hakimlerin yorum yetkisinin olmaması gerektiğini veya hukuk başlangıç kitaplarında zikredilen hakim kanunun ağzıdır gibi kestirme bir yaklaşımı kabul etmiyoruz. Yorum kaçınılmaz hale gelebilir. Ama yorumu aşan bir nitelik kazanarak hakimin kanun koyucu gibi hareket etmesi kabul edilemez bir şeydir diyoruz. İnceleme yaparken ise herhangi bir subjektif değerlendirmeye yer vermeksizin öncelikle ilgili mevzuat ve karar özeti paylaşılacaktır. Aynı konuda Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu tarafından verilen yakın tarihli iki karara işaret edilecektir. Sonrasında ise hakimin hukuk yaratması, yorum ilkeleri ve metotları açısından somut durum ayrı ayrı incelenecektir. Akabinde hukuk güvenliği ve hukuki belirlilik ilkeleri açısından durum analiz edilerek olası sonuçlarına değinilecektir. Nihayetinde önerilerimiz aktarılarak inceleme tamamlanacaktır.
III. İlgili Mevzuat ve Karar Özeti:
A. İlgili Mevzuat
-19.05.1959 Tarihli 7201 Sayılı Tebligat Kanunu
ELEKTRONİK TEBLİGAT:
Madde 7/A - (Ek : 11/1/2011-6099/2 md.) (Değişik:28/2/2018-7101/48 md.)
(Fıkra 1) Aşağıda belirtilen gerçek ve tüzel kişilere tebligatın elektronik yolla yapılması zorunludur.
…
9. Baro levhasına yazılı avukatlar.
…
(Fıkra 4) Elektronik yolla tebligat, muhatabın elektronik adresine ulaştığı tarihi izleyen beşinci günün sonunda yapılmış sayılır.
…
(Fıkra 6) Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle belirlenir.
-6 Aralık 2018 Tarihli 30617 Sayılı Resmi Gazete’de Yayımlanarak Yürürlüğe Giren Elektronik Tebligat Yönetmeliği
Tebligatın elektronik yolla yapılması zorunlu olanlar
MADDE 5 – (1) Aşağıda belirtilen gerçek ve tüzel kişilere tebligatın elektronik yolla yapılması zorunludur:
…
ğ) Baro levhasına yazılı avukatlar.
Elektronik tebligatın hazırlanması ve muhataba ulaştırılması
MADDE 9
…
(6) Elektronik yolla tebligat, muhatabın elektronik tebligat adresine ulaştığı tarihi izleyen beşinci günün sonunda yapılmış sayılır.
…
B. İlgili Kararlar
Davacı vekili tarafından haksız fiilden kaynaklı maddi ve manevi tazminat davası ikame edilmiştir. İlk derece mahkemesi tarafından kısmen red kısmen kabul kararı verilmiştir. Hüküm davalı vekilince istinaf edilmiş, istinaf isteminin reddi üzerine dosya temyiz edilmiştir. Yargıtay 4. HD tarafından yapılan incelemede temyiz isteminin süresi içerisinde olmadığından hareketle istem reddedilmiştir. Gerekçe olarak da yapılan elektronik tebligatın 25/11/2019 tarihi itibariyle yapıldığı, aynı gün tebligatın açılarak okunduğu, temyiz dilekçesinin ise 10/12/2019 tarihinde verildiği belirtilmiştir. HMK 361 uyarınca yasal temyiz süresi iki haftadır denmiştir. Ancak tebligatın alıcıya iletilerek, alıcısı tarafından okunduğu tarihin tebligat tarihi sayılarak, üzerinden on beş gün geçti denmiştir. Dolayısıyla istemin süresi içerisinde olmadığından hareketle reddi gerekir sonucuna ulaşılmıştır.(Yargıtay 4. Hd 2020/1187 E. 2020/4264 K. Sayılı 09.12.2020 Tarihli Kararı)( Ayrıca karar için bkz: https://d.barobirlik.org.tr/2021/etebligat/20210126_ek_yargitay4hdkarari.pdf )
Oysa aynı konuda Anayasa Mahkemesi 03.04.2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 15.01.2020 tarihli kararında elektronik yolla yapılan tebligatın muhatabın elektronik tebligat adresine ulaştığı tarihi izleyen beşinci günün sonunda yapılmış sayılacağını kararlaştırmıştı. Keza Yargıtay Hukuk Genel Kurulu da 2020/547 E. 2020/924 K. Ve 24.11.2020 tarihli kararında da AYM’ne paralel bir karar vermişti.
IV. Açıklamalar:
Hukuk uygulayıcıları için önüne gelen bir olayda iki ihtimal vardır. Bunlardan birincisi somut olaya uygulanacak bir hukuk kuralının yokluğudur. Buna kanun boşluğu denilmektedir. Bu durumda Türk hukukunda boşluğun ne şekilde doldurulacağı TMK m. 1’ de düzenlenmiştir. Bir diğer ihtimal ise somut olaya uygulanacak bir hukuk kuralının var olmasıdır. Bu durumda da kuralın bir yoruma ihtiyaç bırakmayacak ölçüde sarih mi olduğu yoksa bir yorum amelesiyle mi metinden olaya uygulanacak normun çıkarılması gerektiği ihtimalleri ortaya çıkmaktadır.
A. Hakimin Hukuk Yaratması Bağlamında
Hakim önüne gelen dosyayı sürüncemede bırakamaz. Kanun da bir hüküm var ise olaya bu hükmü uygulayacaktır. Bunun dışında kalan hâllerde ise hakimin hukuk yaratmasından bahsedilecektir. Hakimin hangi hallerde hukuk yaratacağı Türk Medeni Kanunu’nun 1. Maddesinde belirlenmiştir. Bu hükme göre: “Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa hâkim, örf ve adet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir." denmektedir. Burada açıkça görülmektedir ki hakimin hukuk yaratabilmesi için o konuda kanun ve örf adet de herhangi bir hüküm bulunmaması gerekmektedir. Yukarıda paylaşmış olduğumuz kanun ve yönetmelik hükümleri mahkemelerce yapılacak elektronik tebligatların ne zaman yapılmış sayılacağına dair açık hükümler içermektedir. Dolayısıyla Yüksek Mahkeme’nin ilgili dairesinin şüpheye düşmesini gerektirecek bir durum yoktur. Hele tebligatın ne zaman yapılmış sayılacağına dair hukuk yaratmasına hiç gerek bulunmamaktadır. Bu başlık altında söylediklerimizin yeterli olduğu düşüncesiyle bu kadarıyla iktifa ediyor, hakimin hukuk yaratmasına gerek olmayan bir olayda hükümlerin ne şekilde yorumlanacağına dair değerlendirmelerimize geçiyoruz.
B. Yorum İlkeleri Bağlamında
Yorum ilkelerinin neler olduğuna dair hukuk başlangıcı kitaplarında yeterli açıklamalar yapılmaktadır. Biz konumuz bağlamındaki birkaç tanesini paylaşalım: açıklık varsa yorum yapılmaz. İfade ve niyet uyuşuyorsa yorum yapılmaz. Belirsizlik bulunmuyorsa söz ayakta tutulmalıdır. Bu ilkelerin bir yansıması Mecellenin 13’üncü maddesinde de görülmektedir: “tasrih mukabelesinde delalete itibar yoktur”.
Kanun ve yönetmelikteki ifadeleri bu ilkeler muvacenesinde tahlil ettiğimizde Yargıtay 4. HD’ sinin tebligatın yapılmış sayılacağı tarihe dair neden bir arayışa girdiğini anlayabilmek mümkün değildir. Zira bu ilkeler primatif düzeydeki bir hukuk bilgisidir. Hukuk eğitimine yeni başlayan bir kimsenin “Hukuka Giriş” dersinde gördüğü şeylerdir. Yüksek Mahkeme’nin sayın hakimlerinin bu ilkeleri bilmediklerini söylemek haddimiz değildir. Bu sebeple de şaşkınlığımız bir nebze daha artmaktadır. Zira hem Kanun, hem de Kanun’da çıkarılacağı söylenen Yönetmelik’te elektronik yolla yapılan tebligatın muhatabın elektronik tebligat adresine ulaştığı tarihi izleyen beşinci günün sonunda yapılmış sayılacağı açıkça yazılmıştır. Böyle açık bir hususun dahi zorlama yorumlarla tartışmaya açılması kabul edilemez. Gerek teorik bilgileri gerek mevzuat hükümlerini hukuk kamuoyunun takdirine sunarak bu başlıktaki açıklamalarımıza da son veriyoruz.
C. Yorum Metotları Bağlamında
Yorum metotlarına dair doktrinde birbirinden farklı sınıflandırmalar yapılmaktadır. Biz en temel dört tanesi olan lafzi, tarihsel, sistematik, amaçsal yorum metotları açısından kararı değerlendireceğiz. Kanun ve Yönetmelik’in ilgili hükümleri okunduğunda Yargıtay 4. HD’ sinin lafzi yorum yapmadığı açıkça görülmektedir. Peki diğer üç yorum metodundan hangisine başvurmuş olabilir? Tarihsel yoruma baktığımızda Daire’nin bu yorum metodunu da kullandığını söylememiz mümkün değildir. Çünkü karar metnine baktığımızda yasama organının hükmü koymaktaki amacının mevzuat metnindekinden farklı, dairenin getirdiği yoruma uygun olduğuna dair ne komisyon ve genel kuruldaki müzakereler ne de kanun gerekçesinden hareketle bir argümantasyona gidilmediği görülmektedir. Kararda Daire’nin daha çok üzerinde durduğu husus Adalet Bakanlığı tarafından anılan Yönetmelik uyarınca hazırlanan Ulusal Elektronik Tebligat Sistemi ile İlgili Teknik Kriterlere İlişkin Usul ve Esaslar düzenlemesinin "Deliller" başlıklı 5. maddesinin ilgili kısımlarıdır. Bu metnin içeriğine girmeyeceğiz. İsteyenler yukarıya bıraktığımız linkten okuyabilirler. Ama şu kadarını söyleyelim ki: Hükmün yorumlanmasında “suyunun suyu” diye nitelendirilebilecek bir yerden ve onu da hayli zorlayarak bir argüman getirilmeye çalışılması ilginçtir. Kanun ve Yönetmelik’i yok sayıp böyle bir metne gitmek zaten başlı başına bir fecaattir. Ayrıca bu metinde tebligatın ne zaman yapılmış sayılacağına dair Kanun ve Yönetmelik’ te yer alan açıklıkta bir hüküm de yok iken bu metni de yorumlayıp sonuca gitmeye çalışmak kabul edilemez bir şeydir. İlgili kararı, sistematik yorum diye adlandırılan hükmün metindeki konumu, bölüm ve madde kenar başlıklarından hareketle incelenmesi bakımından ele aldığımızda da bir sonuca ulaşamıyoruz. Zira ilgili mevzuatın hükümlerini yukarıda paylaşmıştık. İlgili Kanun ve Yönetmelik’in bütünü de incelendiğinde kararda bahsedilen “yorumu” mümkün kılabilecek bir sistematik, bölüm veya madde başlığı vs. hiçbir şey yoktur. Zaten kararda böyle bir yoruma gidildiğini gösteren herhangi bir argümantasyon da bulunmamaktadır. Son ihtimal olan amaçsal yorum metodunda kanun koyucunun hükmü koyduğu andaki niyeti değil de hükmü koymaktaki amacı hükmün uygulanacağı tarihte göz önüne getirilir. Ne yazık ki ilgili dairenin kararında “ Metinde şöyle yazıyor ama kanun koyucunun amacı aslında budur, bugün şöyle uygulanmalıdır.” benzeri bir gerekçelendirme de göremiyoruz. Daha önce de ifade edildiği üzere Adalet Bakanlığı’nın normlar hiyerarşisinin kaçıncı alt basamağında olduğu bilinmeyen ve norm türü olarak da tam olarak neye tekabül ettiği karar metninden anlaşılamayan bir metinden hareket edilmektedir. Son kertede 4. HD’nin bu kararını yorum metotları açısından dayandırabileceğimiz bir husus bulunmadığını kesin bir şekilde söyleyebiliriz.
D. Hukuk Güvenliği ve Hukuki Belirlilik Bağlamında Vatandaş, Yargı ve Devlet
Hukuk kurallarının önceden belirlenmiş olması, vatandaşlarca bilinebilecek durumda olması ve olay sırasında değişmeyecek olduğunun bilinmesi hukuk devleti açısından önem arz etmektedir. Bunlar hukuk güvenliği ve hukuki belirlilik ilkeleri olarak özetlenebilir. Bunların hukuk devletinin birer teminatı olduğu tüm hukukçularca bilinmektedir. O halde yukarıda yaptığımız tüm açıklamalardan hareketle şu soruları sorma hakkımız doğacaktır. Ülkemizdeki en saygın yargıçların bulunduğu, içtihat mahkemesi niteliği taşıyan Yargıtay’ın 4. HD; tebligat süresi gibi kanunda açıkça düzenlenmiş ve son derece hayati bir meselede yorum ilkelerine aykırı davranarak, hiçbir yorum metoduna dayanmaksızın hangi gerekçeyle böyle bir karar vermiştir? Bu kararın hukuk uygulayıcıları nezdinde doğurduğu şüpheler ne şekilde izale edilecektir? Hak ve yükümlülükleri belirleme yetkisi olan mahkemelerin hangi yorum ilkesine veya metoduna dayandığı anlaşılamayan kararları çoğalırsa hukuk kaosu doğmayacak mıdır? Keza bu kargaşanın hukukun diğer alanlarına da bir an için yayıldığını düşündüğümüzde vatandaşların yargısal mekanizmalara karşı güveninin ortadan kalkması ile kamu otoritesi sıkıntıya girmeyecek midir? Yine e-tebligat uygulaması içerisinde şu ana kadar hiçbir temyiz veya istinaf merciinin böyle bir karar vermemiş olması nereye konacaktır? Öte yandan Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu tarafından aynı yıl içerisinde verilen kararlarla da çelişen böyle bir kararın hukukta birliğin sağlanmasına zarar verdiği açık değil midir? Hakkaniyetli bir değerlendirme yapıldığında sorularımızın haklılığı görülecektir.
V. Sonuç:
Mezkur kararın hukuk âleminde doğurduğu etki gözden kaçırılmaksızın, durum ciddiyetle ve ivedilikle tüm paydaşlarca ele alınmalıdır. Verilen kararın farklı daireler tarafından da verilmesinin hukuk uygulamasını nasıl bir bilinmezliğe sürükleyebileceği dikkate alınmalıdır. Weberyan manasıyla hukuki otoritenin rıza işlevinin modern devletin devamlılığı için önemi gözden kaçırılmamalıdır. Bunun gibi hukuk uygulaması açısından önem arz eden diğer konularda da kafa karıştırıcı kararların ve hak kayıplarının çoğalmasının kötü sonuçları olabileceği unutulmamalıdır. Tüm hukuk uygulayıcılarının, bilhassa otantik yorum yetkisine haiz yüksek mahkeme yargıçlarının kararlarını verirken bu hususa da ayrıca ihtimam göstermeleri gerekmektedir. Meselenin birde hukuk eğitimine bakan bir yanı olduğu kanaatindeyiz. Bu bağlamda hukuk uygulamasının temel ilkelerini kapsamına alan ve pratikte ortaya çıkan problemleri titizlikle işleyen metodoloji, hukuk teorisi ve mantık gibi dersler müfredata eklenmeli veya müfredat içinde zorunlu kılınmalıdır. Günümüz hukuk uygulayıcıları açısından da Adalet Akademisi ve baroların stajyerlerine bu kapsamda dersler vermeleri, hali hazır mesleği icra edenlere de zorunlu hizmet içi eğitimlerle bu eğitimlerin verilmesi ülkemizdeki hukuk uygulamasının kalitesini arttıracaktır kanaatindeyiz.