Hepimizin de bildiği üzere, “kuvvetler ayrılığı” ilkesinin bir sonucu olarak hukukilik denetimi yapan mahkemeler ile hakimlerin bağımsızlığı ve tarafsızlığı esastır. En azından bu noktada yazılı hukuk açısından tereddüt bulunmamaktadır. Bu ilke herkes tarafından kabul edilir. Ancak uygulamada ve bazen de kurallarda, maalesef yargı bağımsızlığının ve tarafsızlığının zedelendiği görülür. Demokratik hukuk toplumunda bu tür arızalara izin vermemek gerekir. “Hukuk devleti” ilkesi, yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı ile hayat bulur. Herkesin hukuk güvenliği hakkı, ancak yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı ile korunabilir.
Elbette bu temel esas, mahkeme ve hakimlerin keyfi kararlar verebilmesini kapsamaz. Bir başka ifadeyle mahkeme ve hakimler, öncelikle Anayasa, hukukun evrensel ilke ve esasları ile bu ilke ve esaslar ışığında kabul edilen uluslararası sözleşmeler ve kanunlarla bağlıdır. “Kuvvetler ayrılığı” ilkesi de bu şekilde yürür.
Yargı kararlarını veren mahkeme ve hakimlerin denetiminde bir sakınca yoktur. Bu denetim, esas itibariyle bir başka mahkeme ve hakim tarafından yapılır. Bu denetim yöntemine “kanun yolu” adı verilir. Bunun dışında bir denetim ise, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu tarafından mahkeme ve hakimlerin denetlenmesidir. Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu bünyesinde yer alan Tetkik Kurulu da bu amaçla kurulmuştur. Elbette bu denetimlerin yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı zedelenmeden gerçekleştirilmesi gerekir. “Mahkemelerin bağımsızlığı” başlıklı Anayasa m.138 gereğince, mahkeme ve hakimlere yargı kararları ile ilgili müdahale edilemez. Daha önce bir tepki kanunu ile değiştirilen 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun “Tazminat davaları” başlıklı 93/A maddesinin, bu defa yine bir tepki kanunu ile yürürlükten kaldırıldığını görmekteyiz. Esasında bu tür bir maddenin olmasında bir sakınca bulunmamaktadır. Belirtmeliyiz ki, m.93/A değişikliği ile hakime doğrudan tazminat davası açılmasının engellenmesine yargı ile siyaset arasında gerçekleşen çekişme neden olmuş, aynı şekilde bu maddenin 6526 sayılı Kanunun 19. maddesi ile yürürlükten kaldırılmasına da bu tür bir çekişme yol açmıştır.
2802 sayılı Kanunun 93/A maddesinin yürürlükten kaldırılması sonrasında kişisel kusur, haksız fiil veya diğer sorumluluk sebeplerine dayanılmak suretiyle hakim ve savcılar aleyhine doğrudan dava açılabilmesinin mümkün olduğu ileri sürülebilir. Bu görüşe göre, hakimlerin yargılama faaliyetleri hakkında hangi hallerde dava açılabileceği Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) m.46/1’de sınırlı şekilde sayılmıştır. Bundan dolayı, HMK m.46/1’de yer almayan sebeplere dayanılmak suretiyle doğrudan hakimler aleyhine dava açılmasının mümkün olduğu iddia edilmektedir.
Ancak biz bu görüşe iki nedenle katılmamaktayız. Öncelikle bu görüş Anayasaya aykırıdır. Çünkü “Temel hak ve hürriyetlerin korunması” başlıklı Anayasa m.40/3 uyarınca, “Kişinin, resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır”.Her ne kadar 2802 sayılı Kanun m.93/A’nın yürürlükten kaldırılması ile kişisel kusur, haksız fiil veya diğer sorumluluk sebeplerine dayanılarak hakim ve savcılar aleyhine dava açılabileceği iddia edilse dahi, Anayasa m.40/3’ün açık hükmü karşısında hakim veya savcıların gerçekleştirdiği işlemler sebebiyle hakim veya savcılara doğrudan dava açılması mümkün olmadığından, davaların Devlet aleyhine açılması gerekecektir.
Ayrıca, hakim ve savcılar aleyhine doğrudan dava açılmasının mümkün olduğu kabul edildiği takdirde, hakimler yönünden HMK m.46/1’de sayılan sebepler kıyas yoluyla savcılar için uygulanamayacağından, her türlü iddia sebebiyle savcılar aleyhine doğrudan tazminat davası açılabilmesi mümkün olacaktır. Bu görüşün doğru olmadığı ortadadır.
Anayasa m.129/5’de yer alan, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerinin kullanırken işledikleri kusurlarından doğan tazminat davalarının ancak idare aleyhine açılabileceğini ifade eden düzenleme karşısında, hakim ve savcılara doğrudan dava açılabileceğinin kabul edilmesi doğru olmayacaktır. Yargı görevini icra eden hakim ve savcıların, memurlar ve diğer kamu görevlilerinden daha az güvenceye sahip olduğu anlamına gelen, yani “kuvvetler ayrılığı” ilkesine aykırı bu görüşün kabulü mümkün değildir.
Uygulamada, Yargıtay tarafından bozulup beraatla sonuçlanan mahkumiyet kararlarından dolayı Adalet Bakanlığı’na tazminat davalarının açıldığı, sonuçta özellikle tutuklu yargılanan kişilere tazminatların ödendiği, bu ödenen tazminatlardan dolayı yargılamaya katılan hakimlere rücu mekanizmasının işletildiği, Hazinenin bu yönde Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’na ihbarda bulunduğu, bu ihbarlar sonrasında Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu 3. Dairesi tarafından yargılamaya katılan hakimler hakkında inceleme izni verilip (Adalet Bakanı oluru ile) HSYK Genel Sekreterliği’ne muhakkik tayini için yazı yazdığı, Genel Sekreterliğin de hakimlerin görev yaptığı yerde bulunan cumhuriyet başsavcıları, başsavcıvekilleri ya da savcıları “muhakkik” sıfatıyla tayin edip, hakim bağımsızlığı ve tarafsızlığına ters düşecek şekilde bir vesayet makamı gibi aynı yerde görev yapan daha kıdemli savcılara ve hakimlere denetlettirdiği bilinmektedir. Bu tasarrufun birçok yönünde hata olduğu muhakkaktır. Bir yargılamayı yürüten hakimin hukuki ve cezai sorumluluğu, ancak kast derecesinde kusura dayalı hukuka aykırılıklarda gündeme gelebilir.
Yargıtay’ın denetiminden geçen, hukuki tayinde ve tartışmada aykırılık olduğundan bahisle bozulan bir karardan dolayı mahkemede yargılama görevine katılan hakimlerin hukuki ve cezai sorumluluklara tabi tutulması kabul edilemez. Bu tür bir anlayış, öncelikle yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı ilkesinin özünü zedeleyebileceği gibi, yargı görevinin yerine getirilmesini de temelden bozar. Yargıtay denetiminden geçen bir kararda kast derecesinde kusura dayalı bir hata veya ihmal varsa, bu konuda gerekli ihbarı Yargıtay’ın ilgili dairesi ve Ceza Genel Kurulu zaten yapmak zorundadır. Bu yapılmadığına göre, her hukuki değerlendirmede hata yapıldığından bahisle ödenen tazminatlardan dolayı yargılamaya ve özellikle karar aşamasına katılan her hakim hakkında inceleme başlatılması, tazminat ve hatta ceza sorumluluğu yoluna başvurulması, hele bu konuda hakimlerin görev yaptığı yerlerde bulunan savcıların “muhakkik” sıfatıyla hakimlerin denetimi konusunda yetkili kılınması kabul edilemez.
Hakimlik ve savcılık mesleğinin birbirinden ayrı olduğu tartışmasızdır. Savcı, soruşturma ve iddia makamı sıfatı ile talep eden ve hakim de bu talepleri toplum ve adalet adına tarafsız bir gözle değerlendiren konumundadır. Bir başka ifadeyle, savcı bir yargılamanın tarafı iken, hakim tarafsız yargılamayı değerlendiren konumundadır. Bir hakimin, hakkında başlatılan inceleme kapsamında savcı denetimine tabi tutulması hukuka aykırıdır.
2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun “Soruşturma” başlıklı 82. maddesine göre; “Hakim ve savcıların görevden doğan veya görev sırasında işlenen suçları, sıfat ve görevleri gereğine uymayan tutum ve davranışları nedeniyle, haklarında inceleme ve soruşturma yapılması Adalet Bakanlığının iznine bağlıdır. Adalet Bakanı inceleme ve soruşturmayı, adalet müfettişleri veya hakkında soruşturma yapılacak olandan daha kıdemli hakim veya savcı eliyle yaptırılabilir.
Soruşturma ile görevlendirilen hakim ve savcılar, adalet müfettişlerinin 101 inci maddedeki yetkilerini haizdirler”.
Esasında kanun koyucu, hakimi müfettişe veya daha kıdemli hakime ve savcıyı da müfettişe veya daha kıdemli savcıya denetlemek istemiş, fakat yasal düzenlemenin lafzından hareketle kıdemli savcının hakimi denetlemesinin mümkün olabileceği sonucuna varılmıştır ki, bizce bu uygulama hatalıdır.
Belirtmeliyiz ki, ödenen tazminatlardan dolayı rücu ve sorumluluk hükümlerinin işletilmesi amacıyla HSYK’nın önüne gelen konularda, hakim hakkında hemen inceleme başlatıp muhakkik tayin edilmesi yerine, HSYK bünyesinde bulunan tetkik hakimleri ile tazminata konu ceza dosyalarının araştırma maksatlı incelenmesi isabetli olacaktır. Mesele hukuki değerlendirmelerle ilgili ise, HSYK tarafından inceleme izni verilmemeli ve talep reddedilmelidir. Bu yolun aksinin izlenerek, bir de bu incelemede “muhakkik” sıfatıyla savcının yetkili kılınıp hakimlerin denetlenmesi, hakimlik mesleğinin özünü zedeleyen bir yöntem olarak dikkat çekmektedir.
Hakimin hukukun ve dolayısıyla Anayasa ve kanunların üstünde olduğunu, keyfi şekilde kararlar verebileceğini, kimse savunamaz. Elbette her kamu otoritesi gibi, hakimlerin de sorumluluğu olmalı ve denetime tabi tutulmaları olağan karşılanmalıdır. Bu tür bir uygulama, “hukuk devleti” ilkesinin doğal sonucudur. Bu noktada hakimlerin, kişi hak ve hürriyetlerinin korunması açısından iyi sınav vermedikleri, bu sebeple tazminat müessesesinin en azından özgürlükler açısından olumlu etki yapacağı ileri sürülebilir.
Ancak bu konuda ifrada gidip zaten ağır iş yükü altında ezilen hakimleri korumasız ve mesleki tehditlerle karşı karşıya bırakmak, her bozulan mahkumiyet kararı nedeni ile ödenen tazminatlar ile hakimlerin sorumluluğu yolunu açmak, bu konuda işletilmeye çalışılan rücu mekanizmasında HSYK bünyesinde bulunan tetkik hakimlerine dosya üzerinde inceleme yaptırarak, hukuki meselelerde incelemenin reddi kararı vermek yerine, derhal inceleme izni verip, bir de savcıları “muhakkik” sıfatı ile yargılamaya katılan hakimleri denetimde yetkili kılmak, kanaatimizce derhal terk edilmesi gereken bir anlayış ve uygulamadır. Bu tür ifrada kaçan uygulamalar, zaten binbir güçlükle yargılama yapan hakimleri tümüyle korumasız bırakır veya bu tür bir hissiyatın oluşmasına yol açar, “denetim yapalım, kasten hatalı karar veren hakimleri sorumlu tutalım” derken, yargının bağımsız düşünme ve karar verme yeteneğini kaybetmesine ve hatta korkak hareket etmesine yol açan sonuçlara vardırır.
Unutulmamalıdır ki yargının ağır işleyişinin, yargılamaların süratle bitirilemeyişinin, dosyaların gereği gibi incelenemeyişinin ve adalete ulaşma güçlüklerinin en önemli sebepleri, sürekli değişen ve çıkarılan af benzeri kanunlar, yetersiz delil toplama ve değerlendirme yöntemleri ile müesseseleri, hakim ve savcı sayılarında yaşanan yetersizliktir. Bu konuda deyim yerinde ise “günah keçisi” edası ile yargı mensuplarına yaklaşmak yerine, herkes şapkasını önüne koymalı iğneyi kendisine batırmalı Türkiye’nin adalet ve yargı sorunlarına çözüm bulmak gerekir. Hukuk çağını henüz tamamlayamamış Türkiye’de ümitsiz olmakla birlikte, zamanla iyiye doğru gideceğimizi temenni ediyoruz.
Yargıyı bunaltıp, daraltıp çalışamaz hale getirirsek, adaletin olmadığı yerde mülkün de kaybedileceği gerçeği ile karşı karşıya kalmak kaçınılmaz hale gelecektir. Hakim, savcı ve avukat "memur" değildir. Gerçek hukukçuluk, ancak yargının bağımsızlığını ve tarafsızlığını teminat altına alan kural ve uygulamalarla anlam kazanır. Biz hukukçular bunu isteyeceğiz, alacağı ve bu uğurda haklı tepkimizi ortaya koyacağız. Yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı ilkesini zedeleyen kural ve uygulamaları, yargı ve adaletten uzak siyasi mülahazalarla tartışıp benimsemek veya bunlara sessiz kalmak en büyük hatadır.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan Şen tarafından www. hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)