1- Kanun Teklifin 6. maddesiyle; 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun “Yükseköğretime giriş ve yerleştirme” başlıklı maddesinin birinci fıkrasına eklenmesi teklif edilen (h) bendine göre, idari yargıda beş yıl süre ile görev yapmış hakim veya savcılar ile Cumhurbaşkanı tarafından seçilmiş Danıştay üyelerinden hukuk fakültesi mezunu olmayanlar, talepleri halinde Yükseköğretim Kurulu tarafından, mevcut kontenjanlara ilave olarak hukuk fakültelerine sınavsız yerleştirileceklerdir. Bu hükmün ne şekilde uygulanacağına dair usul ve esaslar ise, Adalet Bakanlığı ile Yükseköğretim Kurulu tarafından birlikte belirlenecektir.
Kanun koyucu, idari yargıda meslekten olan ve olmayan, yani hukukçu olan ve olmayan farkını kaldırmayı veya en azından azaltmayı hedeflemiştir. Nasıl avukat olmanın ön şartı hukuk fakültesi mezunu olmaksa, aynı ön şart hakimlik ve savcılık mesleği için de aranmalıdır. Bu değişiklik, bundan sonra hukukçu olmayanları idari yargı mensubu olarak almamayı öngören bir yasa ile desteklenecekse anlam ifade eder. Bu yolla, “yargı birliği” ilkesinin korunması, zamanla idari ve adli yargı ayırımının kaldırılması mümkün olabilecektir. Aksi halde bu değişiklikle, hukukçu olmayan idari yargı mensuplarından hukuk fakültesini bitirmek istemeyenlere bir hak tanınacaktır.
Burada dört soruyu cevaplandırmak gerekir;
a) Hukukçu olmayan yargı mensuplarının hukuk fakültesinden hangi dersleri alacağı, muafiyet ve sınıf durumları,
b) Kendilerinden öğrenim ücreti ve harcı alınıp alınmayacağı,
c) Herhangi bir sebeple emekli olan veya ayrılan ve hukukçu olmayan idari yargı mensuplarının bu haktan yararlanıp yararlanmayacakları,
d) Vergi mahkemelerinde görevli hukukçu olmayan yargı mensuplarının bu haktan yararlanıp yararlanmayacakları, yararlanamayacaklar ise Danıştay’ın vergi dairelerinde görevli üye ve tetkik hakimleri ile cumhuriyet savcılarının bu haktan yararlanacak olmaları karşısında ortaya çıkacak eşitsizlik ve adaletsizliğin ne şekilde giderileceği, bu sorunun çıkarılacak Yönetmelikle çözülmeye çalışılması durumunda, mevcut Kanun Teklifinin yasalaşması halinde Yönetmeliğin Kanuna aykırılığının gündeme gelmesi karşılığında ne yapılacağı. Bu noktada, vergi mahkemelerinde görev alan yargı mensuplarının “idari yargı” kapsamına girdikleri, bu nedenle Teklifte yer alan haktan vergi mahkemelerinde görev yapan yargı mensuplarının da yararlanacağı savunulabilir. Bu konu teknik bir mesele olup, muhtemelen son görüş çerçevesinde hareket edilecektir.
Dört başlık altında topladığımız bu sorunların giderilmesi için, Kanun Teklifinde değişikliğe gidilmesi gerektiğini ifade etmek isteriz.
2- Kanun Teklifinin 7. maddesiyle; 2797 sayılı Yargıtay Kanunu’nun 36. maddesinin üçüncü fıkrasına bir ibare eklenmesi teklif edilmiştir. Teklifte, Yargıtay tetkik hakimlerinin Yargıtay dışında bir göreve atanabilmesinin önünü açan bir ibareye yer verilmiştir. Yargıtay’a tetkik hakimi olarak atanan veya görevlendirilen yargı mensubunun talebi halinde, iki yıllık çalışma süresinin dolması şartıyla Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu tarafından Yargıtay dışında bir göreve atanabilmesi mümkün hale getirilmiştir. Böylece tetkik hakimi, mevcut Kanunda yer alan lüzum ve Birinci Başkanlar Kurulunun kararı dışında, iki yıllık çalışma süresini doldurması şartıyla talebi halinde HSYK tarafından Yargıtay dışında bir göreve atanabilecektir.
Böylece HSYK, Yargıtay’ın ilgili dairesinin, Hukuk Genel Kurulu veya Ceza Genel Kurulu veya Birinci Başkanlar Kurulu’nun görüş, muvafakat ve kararını almaksızın talebi halinde tetkik hakiminin Yargıtay dışında bir göreve atayabilecektir. Tetkik hakimi; bölge adliye mahkemelerinde veya bir başka adliye veya Adalet Bakanlığı bünyesinde idari alanda görevlendirilebilir.
3- Kanun Teklifinin 8. maddesiyle, hakim ve savcı adaylarının giriş sınavı ve avukatlık mesleğinden hakim ve savcı adaylığına geçmede aranan mesleki tecrübe süresi ve yaşla ilgili değişiklikler önerildiği görülmektedir. Kanunda aranan diğer nitelikleri taşıyan aday, giriş sınavının yapıldığı yılın Ocak ayının birinci günü itibariyle 35 yaşını doldurmaması kaydıyla hakimlik ve savcılık giriş sınavına katılabilecektir.
Avukatlık mesleğinden hakim ve savcı adaylığına geçmek isteyenler ise, Kanunda yazılı asıl yarışma sınavı ile mülakatta başarı gösterme şartının dışında gösterilen şartları taşımaları kaydıyla mesleklerinde fiilin en az 3 yıl çalışmış olmaları ve giriş sınavının yapıldığı yılın Ocak aynının birinci günü itibariyle 45 yaşını doldurmamaları halinde, kendi aralarında yapılacak yazılı yarışma sınavına ve mülakata katılabileceklerdir. Böylece kanun koyucu, avukatlık mesleğinden hakimlik ve savcılık mesleklerine geçişi kolaylaştırmayı hedeflemiştir. Hakim ve savcı sayısının arttırılması hedefi karşısında, Teklifle bu kolaylaştırmanın yapılmasında isabet olduğu düşünülmektedir.
Yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı ilkeleri ile hareket etmeleri gereken hakim ve savcıların adaylığa kabulünde, “giriş sınavı” adı altında yapılan yazılı yarışma sınavı ile mülakatta objektif hareket edilmeli, hakim ve savcı adayı olmak isteyen başvurucunun görüşüne, ideolojisine, memleketine, inancına veya cinsiyetine bakılmak suretiyle adaylığa kabulü yoluna gidilmemelidir.
Her ne kadar sözde hakim ve savcı adaylığına kabulde eşit ve tarafsız hareket edilip, objektif olarak hakim ve savcı adaylığına başvuranların başarı ve niteliklerine bakıldığı, buradan ortaya çıkan sonuçların dikkate alınması suretiyle adaylığa kabul edildiği ileri sürülse de, bu konuda geçmişte sınav güvenliği ile ilgili sorunlar yaşandığı, özellikle mülakat sınavı öncesinde referansların alındığı veya arandığı, sübjektif ölçütlere önem verildiği iddiaları ciddi şekilde gündeme getirilmiştir.
Esasında, her türlü memuriyet ve kamu görevlisi alımları ile tayin ve terfilerinde objektif kriterler dikkate alınmalı, kamu görevine talip olanlar hakkında eşit ve tarafsız davranılmak suretiyle tercihler yapılmalıdır. Bunun için, her türlü memuriyet ve kamu görevlileri alımında insan teması ve etkisinin önü kesilmeli, bu yolla sübjektif tercihlerin önüne geçilmelidir. Ancak bunun mutlak şekilde başarılması mümkün değildir. Hakim ve savcı adaylığına başvuranlarda ise, yargı görevinin önemi ve özelliği gereği bu başarının, yani aday belirlemenin yansız ve eşit şekilde yapılmasının istisnasız ve mutlak olması gerekir.
4- Kanun Teklifinin 9. maddesiyle, yargı ödeneği ve ek ödemede iyileştirmeye gidileceği anlaşılmaktadır. Yargı mensuplarının bağımsızlığı ve tarafsızlığının sağlanmasında olması gereken teminatlar sözde kalmamalıdır. Bu teminatlardan en önemlileri; görev güvencesi, mali ve sosyal haklardır. Bağımsız ve tarafsız şekilde yargı yetkisi kullanması gereken yargı mensubunun maddi durumunu, deyim yerinde ise cüzdanını düşünmemesi gerekir. Maddi durumu iyi olmayan, sürekli maaş alacağı zamanı, yani cüzdanının vaziyetini düşünen yargı mensubunun, bağımsızlık ve tarafsızlığına gölge düşebilir. Bu sebeple, Türk Milleti adına hak ve hürriyetler konusunda karar veren yargı mensubu ile ilgili güvencenin herkes tarafından hissedilmesi ve yargı mensubunun da maddi sorunlarını düşünmeksizin ihtilafları çözebilmesi amacıyla mali durumu mümkün olabilecek en iyi noktaya getirilmelidir.
Kanun Teklifinin, HSYK seçimlerine etki edilmesi amacıyla hazırlandığı ileri sürülmüştür. Oysa yargı mensuplarının maddi durumlarının iyileştirilmesi bugünün tartışma konusu da değildir.
5- Kanun Teklifinin 10. maddesiyle, hakim ve savcıların bedeli mukabilinde şahsi tabanca satın alabilecekleri ve bu silahlarla ilgili vergi, resim, harç ve sair ücretlerden de muaf olacakları ifade edilmiştir. Teklifte, hakim ve savcıların satın alabilecekleri tabanca sayısından bahsedilmediği görülmektedir. Kanaatimizce, bu sayının “bir” olarak belirlenmesi, eğer iki veya daha fazla tabanca satın almaya izin verilecekse, bu silahların üçüncü kişilere satılmasına engel koyulması isabetli olacaktır. Silahlanma hoş olmasa da, görevi ve güvenliği gereği hakim ve savcıların tabanca taşınmasında sakınca bulunmadığını düşünmekteyiz.
6- Kanun Teklifinin 11. maddesiyle, tüm hakim ve savcıları kapsayacak şekilde 14.02.2005 tarihinden 01.09.2013 tarihine kadar işlenen fiillerden dolayı verilen uyarma, aylıktan kesme, kınama ve kademe ilerlemesini durdurma cezalarının tüm sonuçları ile affedildiği, ancak derece yükselmesini durdurma, yer değiştirme ve meslekten çıkarma disiplin cezalarının af kapsamı dışında bırakıldığı, mutlak af kapsamına dahil edilmemekle birlikte derece yükselmesini durdurma ile maddi menfaat temini nedeniyle verilen disiplin cezaları hariç olmak üzere yer değiştirme cezalarının HSYK Genel Kurulu’nun kararına bağlı olacak şekilde af kapsamına alındığı ve bu sicil affına bağlı disiplin cezalarına ilişkin kayıtların özlük dosyalarından çıkarılmasının önerildiği görülmektedir. Sicil affının kapsamı, 14.02.2005 ila 01.09.2013 tarihleri olarak belirlenmiştir.
Teklifte, derece yükselmesini durdurma ve maddi menfaat sağlamaya ilişkin olanlar hariç yer değiştirmeye dair kesinleşmiş disiplin cezaları, hakkında disiplin cezası uygulanan yargı mensubunun, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 60 gün içinde başvurması kaydıyla HSYK Genel Kurulu tarafından incelenecektir. Genel Kurul, bu başvuruyu reddedebilir veya disiplin cezasına ilişkin kararı kaldırabilir veya eyleme uyan alt bir disiplin cezasına da karar verebilir. Başvurucu, bu kararlara karşı yargı yolu kapalı olduğundan itirazda bulunamamakla birlikte, Genel Kuruldan yeniden inceleme talep edebilir.
Görüleceği üzere Teklif, mutlak bir disiplin affı öngörmemiştir. Teklif, hem tarih ve hem de disiplin cezalarının türü ve ağırlığı bakımından sınırlamaya gitmiştir. Tarihe ilişkin sınırlamanın yanında Teklif, disiplin cezalarının ağırlığına bağlı olarak şarta, yeni karara bağlı dereceli disiplin affını öngörmektedir. Bu şartın ve derecelendirmenin isabetli olmadığını, affın gerçekleşmesinin kararlarına karşı yargı yoluna gidilemeyen HSYK’ya bırakılmasının keyfiliğe yol açacağını, bunun da “eşitlik” ve “adalet” ilkelerine aykırı olacağını ifade etmek isteriz. Kanaatimizce, tarihle ilgili sınırlama olsa da disiplin cezaları yönünden ayırıma gidilmeksizin bir affın düzenlenmesi isabetli olacaktır. Her ne kadar Anayasa Mahkemesi, suçun niteliğine ve cezanın türüne göre afta farklı yasal düzenleme öngörülmesini “eşitlik” “adalet” ve “hukuk devleti” ilkelerine aykırı bulmasa da, bu farkların keyfi, yani somut dayanak olmaksızın yapılamayacağını da ifade etmiştir. Teklifin gerekçesinde, neye ve hangi somut kıstasa göre af kapsamının tespit edildiği net bir şekilde ortaya koyulmalıdır.
7- Kanun Teklifinin 12. maddesiyle, “öğretim elemanı” sıfatıyla Türkiye Adalet Akademisi’nde görevlendirilen yargı mensubu ile kamu görevlilerinin ders verdikleri günlerde izinli sayılmaları önerilmektedir. Böylece kanun koyucu, Türkiye Adalet Akademisi’nde ders veren yargı mensupları ve kamu görevlileri ile ilgili görevlendirmenin yanında, bir de bağlı bulunduğu kurum veya kuruluştan ayrıca izin alınması zorunluluğunu ortadan kaldırmayı hedeflemiştir.
8- Kanun Teklifinin 13. maddesiyle, sulh ceza mahkemelerinin kaldırılması sonrasında iş yükü artan asliye ceza mahkemelerince yapılan duruşmalara, cumhuriyet savcılarının “duruşma savcısı” sıfatıyla katılmalarına son verilmesi önerilmiştir. Çelişmeli yargılamada, yani kovuşturma aşamasında, savunmanın karşısında iddia makamının da fiilen bulunması, bu noktada mahkeme hakiminin “savcı” olarak nitelendirilemeyeceği, hakimin tarafsız kalması gerektiği, savcının katılmadığı duruşma ve celselerde CMK m.206, 207 ve 216’ya uygun şekilde iddia ve savunma makamları arasında karşılıklı delil tartışması yaşanamayacağı, bunun da karar merci olan mahkeme ve hakimin CMK m.217 anlamında delilleri takdir yetkisini kısıtlayacağı, dürüst yargılanma hakkını ihlal edeceği ileri sürülerek, bir dönem asliye ceza mahkemesinde duruşmalara katılamayan cumhuriyet savcılarının tekrar duruşmalara çıkması öngörülmüştür. İş yüklerini ve savcı sayısının azlığı ile soruşturma dosyalarının yoğunluğunu gerekçe gösteren cumhuriyet savcıları ise, ağır ceza mahkemelerinin duruşmaları dışında asliye ceza mahkemelerinin duruşmalarına katılmamak istemektedirler. Cumhuriyet savcıları, sulh ceza mahkemelerinin de kapatılması sonrasında deyim yerinde ise sabahtan akşama kadar asliye ceza mahkemelerinde devam eden ve her yönü ile hakim tarafından idare edilen duruşmalara katılmalarında fayda olamadıklarını, aksine bu nedenle soruşturma dosyaları ile yeteri kadar ilgilenmediklerini savunmuşlardır.
Bu hükme katılmaktayız. Belirtmeliyiz ki, asliye ceza mahkemesi hakimleri de Teklifte yer lan bu hükmü memnuniyetle karşılayacaklardır. Çünkü iddianame ve deliller sunulduktan sonra hakim, daha rahat hareket edip süratle yargılamayı bitirebilecektir. Olması gereken bakımından belki çelişmeli yargılamada iddia makamının bulunup tartışmaya katılması gerektiği savunulabilir. Bizce bu eksiklik, birçok dava yönünden şikayetçinin “katılan” olarak yargılamaya iştirak etmesi ile de bir nebze giderilebilir.
Cumhuriyet savcısının, asliye ceza mahkemesinde görülen duruşmaya katılmadığından bahisle çelişmeli yargılamanın fiilen gerçekleşmediği, bu nedenle de dürüst yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiası doğru değildir. Cumhuriyet savcısının hazırladığı iddianame ve ekinde yer alan suçlamanın ispatına yarayan deliller yol haritasıdır. Mahkeme, usule uygun olmayan iddianameyi iade edebilir. Kabul edilen iddianame vasıtası ile açılan kamu davası sonrasında, asliye ceza mahkemesinin görevine giren suçlar yönünden cumhuriyet savcısı bulunmasa da, mahkeme hakimi veya görevlendireceği kişi tarafından okunan iddianame karşısında sanık ve avukatı savunmasını yapar. Kaldı ki CMK m.176 uyarınca, çağrı kağıdı ile birlikte sanığa gönderilen iddianame ile duruşma arasında en az bir hafta süre bulunmalıdır.
Cumhuriyet savcısı sayısı ve iş yoğunluğu ile cumhuriyet savcısının asliye ceza mahkemesi duruşmalarında vaziyeti dikkate alındığında, Kanun Teklifinin isabetli olduğunu, ancak verilen hükümler ile tutuklama hariç olmak üzere salıverme ile ilgili kararlara karşı cumhuriyet savcısının kanun yoluna başvurabilmesi amacıyla dosyanın cumhuriyet başsavcılığına gönderilmesi hükmünde isabet olmadığını ifade etmek isteriz.
9- Kanun Teklifinin 14. maddesiyle, HSYK Genel Sekreterliği’nin görev alanının genişletilmesinin hedeflendiği görülmektedir. Buna göre Genel Sekreterlik, Türkiye Adalet Akademi tarafından meslek içi eğitim programlarına katılmasına karar verilen hakim ve savcılara ilişkin iş ve işlemleri yürütmekle görevlendirilecektir.
10- Kanun Teklifinin 15. maddesiyle, Türkiye Adalet Akademisi tarafından yapılan planlamaya ve alınan taleplere uygun olarak eğitim programlarına katılmayla ilgili hakim ve savcılara izin verme yetkisi konusunun HSYK Birinci Dairesi'nin görev alanından çıkarılması önerilmiştir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. dr. Ersan ŞEN tarafından sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)