Hakim, savcı ve avukatın kamu görevlisi olmadığı, bu konuda bir tartışma da olamayacağı söylenebilir. Özellikle ceza kanunlarının uygulanması bakımından, Türk Ceza Kanunu’nun 6. maddesinin 1. fıkrasında “kamu görevlisi” ile “yargı görevi yapan” kavramlarının ayrı tanımlandığı görülmektedir. Bundan başka, “kuvvetler ayrılığı” prensibi uyarınca yargı görevi yapanların Devletin özellikle yürütme erki ile idari makamlarında çalışan kişilerden farklı olduğu, yargı görevi yapanların yasama ve yürütme organlarına bağlılığının kabul edilemeyeceği düşünülebilir.
O halde sorun nedir? Sorun esasında, aşağıda yapacağımız kısa açıklama ve tespitler sonrasında gündeme getireceğimiz Türk Ceza Kanunu’nun hakaret suçunu düzenleyen 125. maddesinin 3. fıkrasından, yani hakaret suçunun nitelikli halinden kaynaklanmaktadır. Bu tartışmaya girmeden önce, yürürlükteki yasalara kısaca değinmek uygun olacaktır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu; memur, kamu görevlisi ve kamu hizmetlisinin kim olduğunu net bir şekilde tanımlamamış, sadece “İstihdam şekilleri” başlıklı 4. maddesinde kamu hizmetlerinin kimler eliyle yürütülebileceğini öngörmüştür. Bunlar; memur, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçilerden oluşmaktadır. 657 sayılı Kanunun 5. maddesine göre, bu dört istihdam şekli dışında personel çalıştırılabilmesi, 657 sayılı Kanuna tabi kurumlar yönünden yasaklanmıştır.
657 sayılı Kanunun “Kapsam” başlıklı 1. maddesinde, hakim ve savcıların özel kanunlarına tabi olduğu ifade edilmiş, “İstihdam şekilleri” başlıklı 4. maddesinde ise avukatların “sözleşmeli personel” statüsünde davalarda kamu hizmetine katılabilecekleri ifade edilmiştir. Avukatların bu şekilde kamu hizmeti sunmalarında, 1136 sayılı Kanunun “Avukatlığın mahiyeti” başlıklı 1. maddesi açısından da bir sakınca yoktur. Çünkü avukatlık, bir kamu hizmeti olarak kabul edilmiştir. Avukat, bir kamu kurum veya kuruluşunda çalışsa da “yargı görevi yapan” olarak kabul edilecektir.
2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nda, net bir şekilde bağımsızlığa ve tarafsızlığa vurgu yapıldığı görülmektedir. Bu Kanunda “kamu görevlisi” kavramı geçmediği halde, toplam 18 maddede “memur” kavramına yer verildiği görülmektedir. Bu kavramların geçtiği maddelerin hiçbirisinde, hakim ve savcının devlet memuru olduğuna dair bir hüküm bulunmadığı gibi, hakim ve savcılara karşı işlenen suçlar veya hakim ve savcıların işlediği adli ve disiplin suçlar bakımından memurlar ve kamu görevlileri ile ilgili kanunlara atıf yapıldığına dair bir hüküm bulunmamaktadır. Böyle olması da doğaldır, çünkü Anayasanın 138 ila 140. maddelerinde, “Yargı” başlığı altında hakim ve savcıların devlet memuru veya kamu görevlisi olarak kabul edilemeyeceklerini, kamu kudreti kullanmalarından dolayı da bu sıfatları üstlenmeyeceklerini, kamu kudreti kullanmalarının dayanağının “yargı yetkisi” olduğunu, bu yetkinin ise “kuvvetler ayrılığı” prensibi içinde ayrıca tanımlandığını ifade etmek isteriz. Kaldı ki Anayasa m.128’de memur ve diğer kamu görevlilerinin kimler olduğu tanımlanmıştır. Bu tanım kapsamına hakim ve savcılar girmemektedir.
Türk Ceza Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasının (c) ve (d) bentlerinde, “kamu görevlisi” ve “yargı görevi yapan” kavramları açıklanmıştır. Maddenin (c) bendinde, “Kamu görevlisi deyiminden; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi” ve (d) bendine göre de, “Yargı görevi yapan deyiminden; yüksek mahkemeler, adli, idari ve askeri mahkemeler üye ve hakimleri ile cumhuriyet savcısı ve avukatlar” tanımlamaları yapılmıştır. Türk Ceza Kanunu net bir şekilde “kamu görevlisi” ve “yargı görevi yapan” kavramlarını birbirinden ayırmıştır. Anayasanın 38 ve Türk Ceza Kanunu’nun 2. maddesinde düzenlenen “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi gereğince, bu tanımlamalar dikkate alınmak suretiyle ceza kanunlarının uygulanması mümkün olabilecektir. Ceza kanunlarının kamu görevlisini kapsayıp yargı görevi yapanı kapsamadığı veya tersi durumlarda, “evleviyet” veya “kıyas” gibi yöntemlerle uygulama yapılamaz.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun “Avukata karşı işlenen suçlar” başlıklı 57. maddesine göre, “Görev Sırasında veya yaptığı görevden dolayı avukata karşı işlenen suçlar hakkında, bu suçların hakimlere karşı işlenmesine ilişkin hükümler uygulanır”. Madde, kamu görevlilerine atıf yapmayıp, sadece hakimlere atıf yapmakla yetinmiştir. Görevi kötüye kullanma suçunun avukat tarafından işlenmesi hali ise, 1136 sayılı Kanunun 62. maddesinde ayrıca düzenlenmiştir. Bu maddeye göre,“Bu Kanun ve diğer kanunlar gereğince avukat sıfatı ile veya Türkiye Barolar Birliği’nin yahut baroların organlarında görevli olarak kendisine verilmiş bulunan görev ve yetkiyi kötüye kullanan avukat, Türk Ceza Kanunu'nun 257. maddesi hükümlerine göre cezalandırılır”. Görüleceği üzere kanun koyucu, avukatlar hakkında kamu görevlileri ile ilgili ceza hükümlerinin uygulandığı durumda özel atıf yapmak yolunu seçmiştir ki, bu düzenleme şekli isabetlidir. Avukatlar tarafından veya avukatlara karşı işlenen suçlarda, özel olarak atıf yapılmadığı hallerde kamu görevlileri ile ilgili ceza hükümlerinin uygulanması doğru olmayacaktır. Çünkü avukat kamu görevlisi sayılsa, kanun koyucu bu tür bir düzenlemeye ihtiyaç duymazdı.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun ”Rüşvet” başlıklı 252. maddesinin 7. fıkrasında, “yargı görevini yapan” kavramına yer verilmek suretiyle özel düzenleme öngörülmüştür. Bu hüküm bir nitelikli hal olarak değerlendirilse de, “yargı görevini yapan” kavramının kapsamına giren kişilerin kamu görevlisi olmaması sebebiyle rüşvet suçu bakımından bir gereklilik olduğunu belirtmek isteriz. Bununla birlikte, kanun koyucunun “görevi yaptırmamak için direnme” başlıklı 265. maddede “yargı görevini yapan” kavramına yer vermediğini görmekteyiz.
Kanaatimizce; Türk Ceza Kanunu’nun “Genel Hükümler” başlıklı Birinci Kitabında, ya ceza kanunlarında kamu görevlileri için uygulanacak hükümlerin yargı görevi yapanlar hakkında da tatbik edileceği öngörülmeli veya kamu görevlileri ile ilgili özel suç tiplerinin yargı görevi yapanlara uygulanıp uygulanmayacağı konusunda ayrı atıflar yapılmalı idi. Bu atıf şekline, Hakimler ve Savcılar Kanunu ile Avukatlık Kanunu’nda da yer verilebilirdi. Örneğin kanun koyucu “İşkence” başlıklı 94. maddenin 2. fıkrasının (b) bendinde, “Avukata veya diğer kamu görevlisine karşı görevi dolayısıyla” hükmünü öngörerek, suçun mağdurunun avukat olması bakımından işkence suçunun nitelikli halini düzenlemiştir. Gerçi hükümde, avukatın da bir kamu görevlisi sayılabileceğine dair “veya” bağlacı kullanılmıştır ki, bu düşünceye katılmak isabetli değildir. Çünkü avukat, mesleğinin nitelikleri icabı “kamu görevlisi” değil, “yargı görevi yapan” sayılır.
Mülga Türk Ceza Kanunu’nun 266, 267 ve 268. maddelerinde hakaret suçunun hakim ve savcılar yönünden, mülga Kanunun hakaret suçunu düzenleyen 480. maddesinden bağımsız olarak düzenlendiği görülmektedir. 266. maddenin 4. fıkrasında, hakim ve cumhuriyet savcılarına hakaret ve 268. maddede de duruşma yapan hakime, yani mahkemeye hakaret suçları tanımlanmıştır. Avukata hakaret de, Avukatlık Kanunu’nun 57. maddesinin açık atfı sebebiyle 266. maddenin 4. fıkrasına tabi olacaktır.
Yeni Türk Ceza Kanunu ise bu tür bir ayırıma gitmediği gibi, hakaret suçunu tanımladığı 125. maddede hakim, savcı, mahkeme ve avukatı dikkate almaksızın düzenleme yapmayı tercih etmiştir. Hakaret; bir kimseye onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnat etmek veya sövmek suretiyle bir kimsenin onur, şeref ve saygınlığına saldırıda bulunmak, yani soyut veya somut kötü sözler kullanmak suretiyle kişiyi küçük düşürmek olarak tanımlanabilir.
Maddenin 2 ila 4. fıkralarında hakaret suçunun nitelikli hallerinin düzenlendiği görülmektedir. 125. maddenin 3. fıkrasının (a) bendine göre, hakaret suçunun kamu görevlisinin görevinden dolayı işlenmesi nitelikli hal sayılmıştır. Maddenin 5. fıkrasında ise, kurul halinde çalışan kamu görevlilerine görevlerinden dolayı hakaret edilmesi suç olarak tanımlanmış ve kurulu oluşturan üyelere karşı işlenen bu suçtan dolayı fail hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanacağı ifade edilmiştir. 5237 sayılı Kanunun “Şerefe Karşı Suçlar” başlıklı Sekizinci Bölümde yer alan 125 ila 135. maddelerde, “suçta ve cezada kanunilik” prensibine uygun olacak şekilde hakime, mahkemeye, savcıya ve avukata hakaretin nitelikli hal sayılacağına dair bir düzenleme bulunmamaktadır.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında; mülga Türk Ceza Kanunu’ndan farklı olarak yeni Türk Ceza Kanunu’nda hakime, mahkemeye, savcıya veya avukata hakaret fiillerinin nitelikli suç sayılması ile ilgili düzenlemede eksiklik olduğunu, ya kanun koyucunun bunu bilerek yaptığını veya bu hatanın Kanun sistematiğinin zayıflığından ya da düzenleme eksiğinden veyahut atıf yokluğundan kaynaklandığını söylemek mümkündür. Bu eksiklik giderilmediği müddetçe, Türk Ceza Kanunu m.125/3’ün hakim, mahkeme heyeti, savcı ve avukata hakaret hallerinde uygulanamayacağını, sadece TCK m.125’in 1, 2, 4. fıkraları ile 3. fıkranın (b) ve (c) bentlerinin uygulama alanı bulabileceğini ifade etmek isteriz.
Özetle; Yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığında ve Türk Hukuku'nda kabul edilen devlet memuru ve kamu görevlisi tanımlarında, hakim, savcı ve avukat kesinlikle devlet memuru ve kamu görevlisi değildir. Meseleyi bu açıdan değerlendirmenizi ve Ceza Hukukunun vazgeçilmezi olan "kanunilik" prensibinden asla taviz verilmemesini takdir ve değerlendirmenize sunarım.
Bu yazı ile amaçlanan asla hakim, savcı ve avukatlara hakaretin veya başka işlenecek suçların nitelikli sayılmaması değil, aksine sayılmasıdır. Ancak "hukuk devleti" ilkesini benimsemiş bir ülkede, bu yasal eksikliğin giderilmesi gerekir. Çünkü Ceza Hukukunda kıyas yapılamayacağı gibi, kıyasa varabilecek genişletici yorum da mümkün değildir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan Şen tarafından www. hukukihaber. net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)