GİRİŞ
İş Hukukunun koruyucu çatısı altında olmakla birlikte, sermayeyi elinde bulunduran işverenin keyfi işten çıkarmalarını denetlemek, ekonomik gerekçelerle toplu işten çıkarmanın işçiye yüklediği maliyeti en aza indirmek, sendikaya üye olmak veya ırk ve cinsiyet benzeri alanlarda ayrımcılığı engellemek, işverenin işten çıkarmalar nedeni ile büyük mali bedel ödemek zorunda kaldığı, yargı kararlarına karşı koruyucu düzenleyici bir çerçeve oluşturmak, tüm bu uygulamalara bir denetim mekanizması getirmek için; ILO’nun (Uluslararası Çalışma Örgütü) 158 numaralı sözleşmesinin 4 üncü maddesi[1] doğrultusunda 2003 yılında yürürlüğe giren 4857 sayılı İş Kanunu ile iş güvencesi hükümleri tam anlamı ile hukuk sistemimizde yürürlüğe girmiştir.
Hukukumuza iş güvencesi sisteminin girmesi ile sadece işçinin zararının telafisi değil aynı zamanda kamu düzeninin de sağlanması amaçlanarak, geçerli bir nedene dayanmayan işveren fesihlerinin geçersiz sayılması ile işçi ve işveren arasındaki iş ilişkisinin varlığı korunmak ve devamının sağlanması istenmiş, buna izin vermeyen işveren ise iş güvencesi tazminatı ödemeye mahkum edilerek bir nevi cezalandırılmak istenilmiştir.
İş güvencesi hükümlerinin getirdiği yasal düzenlemelerle, işverenlerin iş sözleşmelerinin feshinde geçerlilik denetiminin seri bir şekilde yapılarak, geçerli olmayan fesihlerde işçinin ivedilikle işe iadesinin sağlanması amaçlanmıştır. Ülkemizde 2003 yılından bu yana uygulanan 16 yıllık süre zarfında, iş güvencesi hükümleri yargının iş yükünün artmasına paralel olarak iş uyuşmazlılarının daha fazla çeşitlenmesine sebep olmuştur. Diğer taraftan yeterli adli donanım bulunmaması, uzman hakim eksikliği, bilirkişi raporlarının gecikmesi vb sorunlarla işe iade davalarının uzun yıllar sürmesine, bu süre zarfında işçilerin ya başka işlerde çalışmaya başlamaları veya uzun süre işsiz kalmaları veya işverenlerin yasadan kaynaklı emredici düzenlemeleri adeta seçimlik hak gibi kullanarak işçiye iş güvencesi tazminatını ödeyerek işe yeniden başlatmamayı tercih etmeleri veya yeni bir iş bulan işçinin işverenin çağrısına rağmen yeniden işe başlamaması, işe iade davalarında iş sözleşmesinin ayakta kalması amacının önüne geçilerek, uygulamada adeta bir alacak davası yerine geçerek parasal menfaatlerin hedeflendiği sıkça rastlanmaktadır.
İş güvencesinin asıl amacı olan işçinin işe döndürülmesi olup uygulamada başarılı olamamış, işçinin işe döndürülme amacına hizmet etmemiştir. Kurumsal nitelikteki işverenler ve hatta kamu kurumlarında dahi kesinleşen işe iade kararları üzerine işçinin işe başlatıldığı örnekler son derece sınırlıdır. İşe başlatılan işçiler bakımından ise kısa süre içinde farklı iddialarla fesihler gündeme gelmekte, taraflar arasında yeni uyuşmazlıklar çıkmaktadır[2].
Halbuki iş mahkemeleri niteliği itibariyle genel mahkemelerden farklıdır. İş uyuşmazlıklarının geri planında çoğu zaman işçinin temel hak ve özgürlüklerine ilişkin çekişmeler yatmaktadır. İş hukukunun yaptırım mekanizmaları işçilerin mali haklarını sağlamaktan öte, işçinin hayatını idame ettirmek amacıyla bulunduğu işyeri sınırları içinde onların temel hak ve özgürlüklerinin korunması amaçlanmalıdır.
Ödevimizde, 4857 sayılı İş Kanununun 21 inci maddesi incelenecek olup, öncelikle maddenin genel hatları itibariyle sınırları çizilecek, 25.12.2017 tarihi itibariyle yürürlüğe giren 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu[3] ile getirilen değişikliklere kısaca değinilecek, nitelikleri itibariyle cezai şart gibi kabul gören işçinin boşta geçen süre ücreti ve tazminat niteliğinde olan iş güvencesi tazminatının genel özellikleri ve hesaplanma yöntemlerine değinilecektir.
I. GEÇERLİ VE GEÇERSİZ FESHİN HUKUKİ SONUÇLARI
A. GENEL OLARAK YASAL DÜZENLEME
4857 sayılı İş Kanununun 21 inci maddesinde, işveren tarafından iş akdinin feshinde geçerli bir sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin mahkeme veya özel hakem tarafından geçerli olmadığı tespit edildiğinde, işverenin işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorunluluğu getirilmektedir. İşverenin bu yükümlülüğe uymaması halinde, iş sözleşmesinin sona erdirilmesi ve işverenin işçiyi işe başlatmama sebepleri göz önünde tutularak, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında bir tazminat ödeme sorumluluğu yüklenmektedir. Üçüncü fıkrasında ise, kararın kesinleştirilmesine kadar işçinin çalıştırılmadığı süre için en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer haklarının ödeneceği hüküm altına alınmıştır.
Mülga 1475 sayılı eski İş Kanununda bu maddeye karşılık gelen bir madde bulunmamaktaydı. İş sözleşmesinin geçerli sebeple feshi, geçersiz sebep, işe iade gibi kavramlar dizini 4857 sayılı yeni İş Kanunu ile getirilmiştir. Ancak maddenin düzenlenişi metodolojik olarak karmaşık kaleme alınmıştır. İşçinin mahkemeye başvurusu neticesinde hükmün mahkemece, özel hakemce veya bozma kararı içeriğince Yargıtay tarafından kurulması neticesinde, kesinleşen işe iade kararının nasıl yazılacağı ve neleri kapsaması gerektiği düzenlenmiştir. İşverenin işçiyi işe kabul etmesi halinde, işçinin boşta kaldığı süre için en fazla dört aya kadar olan ücret ve diğer hakları ödenecek ancak daha önce kıdem ve ihbar tazminatları ödenmiş ise mahsup edilecektir. İşçinin işe iade başvurusu işverence kabul edilmediği takdirde, az önce bahsi geçen ücrete ilaveten, işverence iş güvencesi tazminatı ödenmek durumunda kalınacaktır[4]. Kanaatimizce de; maddede önce mahkeme safhası yani hüküm içeriği düzenlenip daha sonra sonuçlarına yönelik bir düzenleme yapılmış olsaydı anlaşılması daha kolay olacaktı[5].
İşe aide davaları basit yargılama usulüne[6] tabi olmakla birlikte, davanın neticelenmesi, uygulamada öngörülen dört aylık süreyi aşabilmektedir. Böyle bir durumda ise, işçi işverence ister işe başlatmış olsun, isterse başlatmamış olsun, işçi çalıştırılmadığı sürenin en çok dört aya kadar olan kısmı için ücretini ve diğer haklarını talep edebilecektir[7].
7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunundan önceki yasal düzenlemeye göre, iş davalarında üç dereceli bir sisteme göre ilk derece mahkemesince verilen işe aide kararının temyiz edilmemesi üzerine kesinleşmesi veya temyiz edilmesi üzerine onanması halinde kesinleşmesi söz konusu idi. Özel hakem kararları da içerik olarak kesindi[8].
Ancak 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri ile feshin geçersizliği ve işe iade talepli uyuşmazlıklar[9] ile işyeri sendika temsilcileri 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 24 üncü maddesi gereğince açılacak feshin haksızlığı ve işe iade davalarında Bölge Adliye Mahkemeleri tarafından verilen kararların kesin olduğu kurala bağlanmıştır[10].
7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 8 inci maddesinin düzenlemesi gereğince, asıl dava feshin geçersizliği ve işe iade talebi olduğundan, bu davaların bağlı sonuçları olan boşta geçen süre ücreti ve diğer haklar ile işe başlatmama tazminatının miktarı temyiz sınırının üzerinde olsa dahi, bölge adliye mahkemesinin kararı ile kesinleşecektir.
Ancak bu düzenlemeye getirilen bir eleştiriye göre; üç dereceli yargılama sisteminde temyizin, hukuk güvenliği bakımından içtihat birliğinin sağlanması amacına yöneldiği esas alınarak, yüksek mahkemenin bir içtihat mahkemesi sebebiyle meblağ olarak yüksek miktarlı davalara değil, tartışmalara açık hususlara hukuki yorum getirmelidir[11].
Ancak feshin geçersiz olduğu iddiası ile açılan davalardan bağımsız olarak açılmış olan boşta geçen süre ücreti ve diğer haklar ile işe başlatmama tazminatı temyiz sınırının[12] üzerinde ise, temyiz incelemesine açık olacaktır [13].
Bu arada 7036 s. İş Mah. K. ile İş K.’nun 2. m.’sine eklenen 4. fıkra ile, mahkeme veya özel hakemin ücret ve diğer haklar ile tazminatı dava tarihindeki ücreti esas alarak parasal olarak belirleyeceği düzenlenerek, önceki uygulamadan iki farklı temel kural getirmiştir. Bunlardan ilki işçinin boşta geçen süre ücreti ile tazminat miktarının ay olarak değil miktar olarak belirlenmesi, diğeri dava tarihindeki ücretin esas alınmasıdır. Kanunun 38.maddesine göre; miktar belirleme zorunluluğunu öngören düzenleme 01.01.2018 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
İşe iade davasının kabulü halinde verilen karar feshin geçerli olmadığının tespitinden ibarettir. İş K’nun 21. m’sinde kullanılan tespit ifadesi ile davanın sonunda bir edaya değil, bir tespite hükmedileceği anlaşılmaktadır[14].
Daha önceki uygulamalarda; boşta kalan süreye ait ücret, feshi izleyen ilk dört ayın ücreti esas alınarak hesaplanıyordu; çünkü feshi izleyen ilk dört ay içinde işe iade davalarının kesinleşeceği öngörülüyordu. Eklenen dördüncü fıkra ile bu uygulama ortadan kalkmıştır[15].
7036 sayılı Kanun ile getirilen bir diğer değişiklik de; Kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiştir.
İlgili Kanun ile İş Kanunu’nun 21inci maddesine eklenen altıncı fıkradaki düzenlemede, arabuluculuk faaliyeti sonunda tarafların, işçinin işe başlatılması konusunda anlaşmaları hâlinde, bu anlaşmanın içeriği özel olarak düzenlenmiştir[16]. Buna göre; taraflar arasında arabuluculuk faaliyeti sonucunda işçinin işe başlatılması konusunda anlaşma olması halinde; işçinin işe başlama tarihini, işçinin boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının parasal miktarını, işe başlatılmaması durumunda iş güvencesi tazminatının parasal miktarını belirlemeleri zorunludur. Bu hükme aykırılığın sonucunu ise yasa koyucu anlaşma sağlanamamış olması olarak kabul ederek son tutanağın buna göre düzenlenmesini hükme bağlamıştır. Bu bağlamda, işçinin arabuluculuk faaliyetinde kararlaştırılan tarihte işe başlamaması halinde, işverence yapılan feshin geçerli hale geleceği ve işverenin sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olacağı düzenlenmiştir.
Arabuluculuk faaliyeti sonucunda, taraflar arasında işçinin boşta geçen süre ücreti ve diğer haklar ile işe başlatmama tazminatının parasal miktarının belirlenmesi hususunda, 21 inci maddenin son fıkrasındaki düzenlemenin, maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkra hükümlerinin mutlak emredici olduğuna yönelik olduğu, taraflarca boşta geçen süre ücreti ve diğer hakların dört ayla sınırlı oluşu, işe başlatmama tazminatının dört ila sekiz ayla sınırlı oluşunun 7036 sayılı Kanun ile korunduğu, bu durumun kanuna dayanan kamu düzeni kuralı olduğu belirtilmektedir[17].
B. FESHİN GEÇERLİLİĞİNE KARAR VERİLMESİ
Tarafların arabulucuya başvuruları neticesinde, işçi ve işverenin feshin geçerliliği konusunda anlaşmaları halinde veya arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamaması halinde, feshin geçersiz olduğunun tespiti yönünde açılan davada, mahkemece feshin geçerli olduğuna karar verilirse, işveren feshinin tarihi esas alınmak üzere geçerli bir feshin hukuki sonuçları ortaya çıkacaktır ve koşulları bulunması halinde işverence kıdem tazminatı ve usulsüz fesih halinde ihbar tazminatı ödenmelidir[18].
İşçinin işe iade davasıyla birlikte kıdem ve ihbar tazminatı isteğiyle dava açması halinde, Yargıtay’a göre; işe iade davasının sonucunun beklenmesine karar verilmesi gerekir[19].
C. FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE KARAR VERİLMESİ
1. Genel olarak
Tarafların arabulucuya başvuruları neticesinde, işçi ve işverenin feshin geçersizliği konusunda anlaşmaları halinde veya arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamaması halinde, feshin geçersiz olduğunun tespiti yönünde açılan davada, mahkemece feshin geçersiz olduğuna karar verilmesi halinde, İş K. 21.m. uygulama alanı bulur.
Mahkemece işçinin iadesine karar verilmesi hükmü yanında, işçinin en çok dört aya ilişkin boşta geçen süre ücreti ve diğer hakları ile işverenin işçiyi işe iade etmemesi halinde iş güvencesi tazminatının parasal miktarına da hükmünde yer vermek zorundadır. Bu durumda işverenin bir seçim hakkı olduğu, işçinin dava açarken işe iade yerine iş güvencesi tazminatı ve boşta geçen süre ücreti talep hakkı bulunmadığı belirtilmektedir. Bununla birlikte, Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmeleri Kanunu 25/5 hükmüne göre, işçinin iş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiğini iddia etmesi halinde, işe iade davası açmak yerine doğrudan sendikal tazminat talep edebileceği düzenlenmektedir[20].
Kanun koyucu burada feshin geçersizliği tabirini kullanarak, İş K.’nın 25 inci maddesindeki haklı nedenle feshin hukuki sonuçları ile 21 inci maddedekilerin ayırt edilmesini sağlamayı amaçlamıştır. Feshin geçersizliğinin hukuki anlamı ile ilgili bizim de katıldığımız öğretideki baskın görüşe göre; yasa koyucu feshin geçersizliği ile mutlak manada hükümsüzlüğünü amaçlamamıştır, İş K. m. 21’de deyim yerindeyse kendine özgü bir geçersizlik öngörülmüştür zira mahkemece feshin geçersizliğine karar verilmesi halinde bile, işçinin kanunun öngördüğü süre içinde işverene başvurmaması halinde fesih geçerli sayılır ve işveren sadece bunun sonuçlarına katlanır (m.21/f.5)[21].
Bir anlamda Kanunun 21 inci maddesinde getirilen düzenlemede mahkemece işçinin işe iadesine karar verildiğinde, işçinin işverene başvurması halinde işveren derhal değil bir ay içinde işçiyi işe kabul etmek zorunda tutulmaktadır [22]. İş hukuku sistemimizde tek mutlak işe aide işyeri sendika temsilcisinindir.
Burada yasanın işverene bir seçimlik hak tanıyıp tanımadığı konusunda öğretide farklı görüşler ileri sürülmüştür. Öğretinde baskın görüşlere göre; yasal düzenlemede işçinin sadece işe iade talebinde bulunabileceği, bunun yerine tazminat isteme olanağının tanınmadığı belirtilmiştir. İşverene tanınan bu seçim hakkına göre, işveren dilerse işçiyi işe başlatabilir, dilerse işe başlatmayarak tazminat ödeyebilir[23].
Bizim de katıldığımız görüşe göre; Kanunun 21. madde düzenlemesi içinde yer alan hükümler, işverene hukuki anlamda dilerse işçiyi işe başlatma, dilerse tazminat ödeme şeklinde bir seçimlik hak vermemektedir. Zira Kanunda işçinin işe başlatılması zorunluluğundan söz edilmektedir ve tazminat işverenin bu yükümlüğe aykırılığının yaptırımı olarak öngörülmüştür. Bunun temeli de, borçlar hukuku alanında düzenlenen, yükümlülüklere aykırılığın sonucuna bağlanan tazminat ödeme borcudur. Zira iş akdinin temeli de esas itibariyle borçlar hukuku sözleşmesidir. Esasen Kanun, işverene böyle bir seçenek tanımış olsaydı, hak eşitliği sebebiyle işçiye de, işe başlamak veya tazminata razı olmak şeklinde bir seçenek imkanı tanıyarak eşitliği sağlardı[24].
2. İşçinin İşverene Başvuruda Bulunması
a. Başvurunun Şekli, Süresi, Usulü ve hukuki sonuçları
İşe iade için mahkemeye başvuran işçinin, talebinin kabul edilmesi halinde, işverene başvurması için kararın kesinleşmesini beklemesi gerekecektir. İşçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren, on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvurmak zorundadır (m.21/f.6.c.1). Kanaatimizce bu maddenin 1. fıkranın ilk cümlesine eklenmesi gerekirdi. Bu aşamalardan sonra işverenin yapması gereken işçiyi bir ay içinde (burada iş günü ibaresi bulunmamaktadır) işe başlatmaktır.
Feshin geçerli nedene dayanmadığı konusunda kesinleşen mahkeme kararına rağmen işçi yasada emredilen on iş günlük hak düşürücü süre içinde işverene başvurmazsa, geçerli feshin hukuki sonuçları ortaya çıkacak ve koşullarının bulunması halinde sadece kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanacak, işvereni ise işe başlatma yükümlülüğünden kurtaracaktır. Yani işçi bu durumda İş K. 21/1 ve 3. f.’da yer alan en çok dört aya kadar boşta geçen süre ücreti ve diğer haklar ile iş güvencesi tazminat haklarını talep edemeyecektir[25].
İşe davetin Medeni Kanun madde 2 anlamında samimi olması gerekmektedir. Mahkeme işçiye ödenecek en az veya en çok miktarları belirlerken işçinin kıdemi, fesih sebebinin ağırlığı, işverenin iş akdinin feshinde ki iradesi gibi objektif ve sübjektif etkenlerin hepsi nazara alınacaktır[26].
Yasada işçinin şahsen başvurması gerektiğine dair bir düzenleme bulunmadığından işçi işe başlatılma mı konusundaki iradesini bizzat işverene iletebileceği gibi vekili ya da üyesi olduğu sendika aracılığı ile ulaştırabilecektir.
Nitekim Yargıtay Hukuk Genek Kurulunun bir kararında, İşçinin işe iade başvurusu için 4857 sayılı Kanunun 21/5. maddesinde, şahsen başvuru yapması gerektiğine dair veya işçinin işe iade başvurusunun ekinde, kesinleşen işe iade kararının da eklenmesinin şart olduğuna dair bir düzenleme bulunmadığı, işçinin, işe başlatılma konusundaki iradesini bizzat işverene iletebileceği gibi, vekili ya da üyesi olduğu sendika aracılığı ile de işverene ulaştırabileceği belirtilerek doktrinde de (O. Güven Çankaya-Doç. Dr. Cevdet İlhan Güney - Seracettin Göktaş, İse İade Davaları, sayfa 256) aynı görüşün benimsendiğine hükmedilmiştir[27].
Kanunda işçinin işe başlamak için yapması gereken başvurunun şekline ilişkin bir kurala yer verilmemiştir. İşçi işe iade başvurusunu iadeli taahhütlü mektupla, telgrafla veya noter kanalıyla yazılı olarak yapabileceği gibi bizzat işverene başvurarak sözlü olarak da gerçekleştirebilir, mail ya da faksla da başvurabilir. Burada ispat yükü işçide olduğu için, işçi başvuruda bulunduğunu tanık dahil her türlü delille ispat edebilir; ancak herhangi bir ispat sorunu yaşanmaması için başvurunun yazılı yapılması isabetli olur. İşçinin faksla dahi başvurusunun mümkün olduğu Yargıtay tarafından kabul edilmekte olup, bu konuda ilgili iletişim kurumundan söz konusu faks numarasından bir başvurunun olup olmadığının araştırılması gerektiği kabul edilmektedir. Yargıtay’a göre, yasada 10 günlük süre içinde başvuru iradesi aradığı için postadaki gecikme önemli değildir. Gecikmeden işçinin sorumlu olduğu düşünülemez[28].
Yasada belirtilen on günlük sürenin, kesinleşen mahkeme kararının işçiye tebliği ile başladığı az yukarıda belirtilmişti[29].Yargıtay’ın on günlük sürenin; kesinleşme şerhli kararın tebliğinden itibaren başlayacağı yönünde kararları olduğu gibi, onama ilamının tebliğinin ile de başlayabileceği yönünde kararları da bulunmaktadır[30].
İşçinin başvurunun işverene yapılması gerekir. Asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığı halinde, başvurunun alt işverene yapılması gerekir. İşyerinin devri halinde başvurunun işe başlatmakla yükümlü olan devralan işverene yapılması gerekir[31].
b. Başvurunun Samimi Olması
İşe davetin Medeni Kanun madde 2 anlamında samimi olması gerekmektedir. Yani işçinin işe iade için işverene başvurusu, dürüstlük kurallarına uygun olmalı, işçi iş görme edimini fiilen sunabilecek konumda ise, bu başvuruyu yapmalıdır[32].
Yargıtay’a göre de işçi başvurusunda samimi olmalıdır. Başvurmasına rağmen, gerçek düşüncesi işe başlamak değilse, gerçek ve geçerli bir başvuru söz konusu olmayacaktır. Başvurmasına rağmen, işverenin işe davetine olumlu cevap verme niyeti yoksa ve asıl amacı işe başlamak değil, bunun mali sonuçlarından yararlanmak ise, işçinin bu davranışı dürüstlük kuralına uygun olmaz.
Nitekim bir kararında; İşçinin mahkeme kararının Yargıtay onamasından geçerek kesinleşmesinin ardından, kararın tebliğini müteakip süresi içerisinde işe başlama talebinde bulunduğunu belirterek davalı işverenin işe başlatma hususunda samimi olmadığını iddia ettiği, ancak dosyada mevcut bilirkişi raporunda davacının işe başlamak için müracaat ettiğine ilişkin herhangi bir talep yazısının dosyada bulunmadığı, hizmet döküm cetveline göre davacının işe başlamak için müracaat ettiği tarihte başka bir işyerinde çalıştığının anlaşılması üzerine, mahkemenin, işçinin yasal süresi içerisinde işe başlatılma talebinde bulunup bulunmadığı, bulunmuş ise davalının işe davet de samimi olup olmadığının araştırılarak bir karara varılması gerektiğine hükmetmiştir[33]. Ancak işe iade sürecinde yargının yavaş işlemesinin, işsiz kalan işçinin geçimini temin etmek için başka işte çalışmasını zorunlu kıldığı gerekçesiyle Yargıtay’ın bu türlü kararları oldukça tartışmalıdır.
Mahkeme işçiye ödenecek en az veya en çok miktarları belirlerken işçinin kıdemi, fesih sebebinin ağırlığı, işverenin iş akdinin feshinde ki iradesi gibi objektif ve sübjektif etkenlerin hepsi nazara alınacaktır[34].
c. İşçinin İşverenin Davetine Rağmen İşe Başlamaması
Uygulamada zaman zaman, işçinin yasanın düzenlediği hak düşümü süresi içinde işe başlamak için işverene başvurduğu, 1 aylık süre içinde işe davet edilmesine rağmen işe başlamadığı görülmektedir. Bunun hukuki sonucuna yönelik yasal bir düzenleme İş Kanununda bulunmamaktadır.
İşçinin yasal sürede ve usulüne uygun başvurusuna rağmen, işverenin işe daveti üzerine haklı neden olmadan işe icabet etmemesi halinde ne olacağı Kanunda düzenlenmemiştir. Öğretide görüşlere göre; Bu durumda, İş Kanununun 21 inci maddesinin 5 inci fıkrası kıyasen uygulanarak, işçi işverene hiç başvurmamış gibi yorum yapılarak, feshin geçerli hale geldiği kabul edilmelidir ve koşullarının bulunması halinde işçi geçerli feshin sonuçlarından yararlanmalıdır[35]. Bu durumda işçi iş güvencesi tazminatı ve boşta geçen süre ücreti isteyemeyecektir[36]. Burada işçinin usulsüz feshi sonucuna varılırsa, işçi kötüniyetli işverenlerin işe çağrı teklifini kabul zorunluluğu altına girmiş olur, zira işçiye ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü yüklenemez. Çünkü işçi, işverenin teklifini kabul etmek zorunda değildir, işçi yasal hakkını kullandığından, sözleşmenin başlangıçta işveren tarafından geçerli nedenle bildirimli feshedildiği sonucu değişmez[37].
Yargıtay da, bu durumda işveren feshinin geçerli hale geldiğini kabul edip, işçinin boşta geçen süre ücreti ve iş güvencesi tazminatı istemeyeceği sonucuna varmıştır[38].
3. İşverenin İşçiyi İşe Başlatma Daveti
a. Davetin Şekli, Süresi, Usulü
İşe iadenin kabul edildiğine yönelik tebligatın işçiye yapılması gerekir. Nitekim Yargıtay’ın bir kararında, işçinin iş görme ediminden sorumlu tutulabilmesi için davetin işçinin bizzat kendisine tebliğ zorunluluğu bulunduğu, işverenin işçinin vekiline yapmış olduğu davetin süresinde olmadığına karara vermiştir[39]. Diğer taraftan Yargıtay’ın işe iade davetinin işçinin avukatına gönderilebileceğine dair kararları da bulunmaktadır[40].
İşçinin işe başvurusu üzerine, işverenin de işçinin işe başlama istediğinin kabul edildiğini, 1 ay içinde işçiye bildirmesi gerekmektedir. Tebligat sorunları sebebiyle bildirimin işçiye geç ulaşmasından işveren sorumlu tutulamaz. Postadaki gecikme süreye etkili değildir, mühim olan bir aylık sürede davetin gönderilmesidir. İşverenin işe davet bildirimi 1 aylık süreyi aşan bir sürenin sonunda işçiye ulaşmış olsa dahi, işçinin Yargıtay’a göre makul bir süre içinde işe başlaması gerekir. Bildirimin işçiye ulaşması anında işçi işyerinin bulunduğu yerde ikamet ediyorsa bu makul süre en fazla 2 gün olmalıdır, işçinin işe davet tebligatını işyerinden farklı bir yerde alması halinde, 4857 sayılı Yasanın 56’ıncı maddesinin son fıkrasındaki yolda geçecek sürelere dair izinler için öngörülen en çok dört güne kadar yol süresi makul süre olarak değerlendirilmektedir. Bu durumda işçinin en fazla dört gün içinde işe başlaması beklenmektedir[41].
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun bir kararına göre, işverenin işçiyi işe davet yazısında, işçinin hangi işte, nerede ve ne şekilde, hangi şartlarda işe başlatılacağının belirtilmesi gerekir. Davette işçinin işe başlayacağı görev, başlatılacağı işyeri, işin şartları, işçinin hazır olması gereken tarih, işe başlaması işçin verilen süre belirtilmelidir; aksi halde işverenin davetinin samimi olmadığı kabul edilmelidir[42].
b. İşe Davetin Samimi Olması
İşveren işçiyi işe başlatmak isterse, davete dair beyanının ciddi, kesin ve koşul içermeyen açıklıkta, samimi olması gerekir. İşçi önceki işine oranla daha düşük ücretle işe davet edilmemelidir. İşverenin işçiyi işe başlatmak amacı olmadığı halde iş güvencesi tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrının gerçek bir davet olduğu düşünülemez.
Nitekim YHGK’nun verdiği bir kararda, işverence işçinin daha önce çalıştığı işyerinin kapandığı, bu sebeple Zonguldak’ta bulunan işyerinde işe başlaması yönünde işçiye ihtarname gönderildiği, davacının İstanbul’da ikamet etmesine ve işverenin işçiyi İstanbul ilinde istihdam etmesine olanak bulunmasına rağmen, sırf mahkemece verilen işe iade kararının infazından kurtulabilmek için davacıyı Zonguldak'ta işe davet çağrısını samimi olmadığını kabul etmiştir[44]. Diğer bir kararında işverenin işçiye gönderdiği ihtarnamede, ihtarname tarihinde işe başlayacağının bildirilmesi ve işçinin tebliğ tarihinden sonra işyerine gittiğinde ise artık işçiyi işe başlatamayacağını belirterek tazminatlar konusunda pazarlık yapmasının işverenin işe davetinde samimi olmadığını gösterdiğine karar vermiştir[45].
4. İşverenin İşçiyi İşe Başlatması
a. İşveren Feshinin Geçersiz Hale Gelmesi ve İşçinin Eski İşine İadesi
Yargıtay kararlarına göre, işveren, süresi içerisinde başvuran işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır[46]. Dolayısıyla on iş gününde işçinin başvurusuyla birlikte yasadaki bir aylık süre işlemeye başlar. Bir aylık süre geçtikten sonra, işverenin işçiyi işe başlatma iradesini açıklaması geçerli değildir. Bu bağlamda bir aylık sürenin sonunda işveren tarafından iş sözleşmesinin feshedildiği kabul edilmelidir. İş K. m 21/1'de düzenlenen işverenin işe başlatma zorunluluğuna ilişkin bir aylık süre içinde, işe başlatma iradesini açıklamasının yeterli olup olmadığı, dolayısıyla aynı süre içinde işçiyi fiilen işe başlatmış olmasının gerekip gerekmediği konusunda hükümde bir açıklık yoktur.
Öğretide ileri sürülen bir görüşe göre, işveren bir aylık süre içinde işçiyi işe başlatmamış olsa da, bu süre içinde başlatma yönünde iradesini açıklamış olmasından dolayı, tazminat ödemek zorunda kalmayacak ancak bir aylık sürenin sonunda işe başlatmış sayılacağından, bu tarih itibariyle işçiye iş vermese de, ücret ve diğer hakları ödemek zorundadır[47]. Diğer bir görüşe göre ise, bu durumda işveren bir aylık süre içinde işe başlatmamış olduğundan, buna ilişkin yükümlülüğün ihlali söz konusu olacaktır[48]. Bir aylık sürenin sonunda işverenin işçiyi işe başlatması halinde taraflar arasında yeni bir sözleşme kurulmuş kabul edilmelidir[49].
Burada en önemli hususlardan biri de işe başlatmanın şarta bağlanmaması gereklidir. İşçinin eski işinde ya da bu mümkün değilse eski unvan ve diğer özelliklerine uygun benzer bir işte ve aynı çalışma koşullarıyla işe başlatılması zorunludur[50].
Kural olarak işçi, feshin geçersizliği ve işe iade kararı sonrası işe başlatılmak için başvurduğunda işveren tarafından geçersizliği tespit edilen fesih tarihinde çalıştığı işyerinde ve önceki görevi ile ilgili işte işe başlatılmalıdır. Kural bu olmakla birlikte, uygulamada yargılamanın uzun sürmesi neticesinde işverenin işinin devamının sağlanması için işçinin daha önceki çalıştığı bölümde istihdam olanağının kalmadığı, işletmenin, işyerinin, işin gereklerinden kaynaklanan fesihlerde, ekonomik gerekçelerle işçinin çalıştığı bölümün kapatılması, görev tanımına ilişkin yeni bir organizasyona gidilmesi, işçinin çalıştığı iş sahasının ortadan kalkması gibi revize gerektirecek farklı uygulamalar olabilmektedir. Bu durumda işçinin önceki işe veya işyerine işe iade imkanı kalmadığı için, işveren öncelikle iş şartlarında esaslı değişiklik gerektirecek bir durum yaratmadan benzer veya başka bir iş teklifi yapmalı, bu imkan yoksa o zaman 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2’inci maddesi uyarınca değişiklik teklifinde bulunmalıdır[51].
Yargıtay’a göre işçiye önceki işinde mevcut olanakların tam olarak sağlanması, aynı ekonomik koşulların sunulması gerekmektedir. İşe iade davasının devamı müddetinde işyerinde işçinin emsali işçilere sağlanmış farklı sosyal yardımlar, ücret artışları olması halinde de işçi bu imkanlardan yararlandırılmalıdır. İşe iade davası devam ederken işçinin mahrum kaldığı, işçiye emsal çalışma arkadaşlarına sağlanmış olan sosyal haklar ve ücret artışlarından da işçinin yararlandırılmalıdır[52].
İşverenin yeni iş teklifi iş şartlarında esaslı değişiklik yaratıyor ise bu durumda 4857 sayılı İş Kanununun 22 inci maddesi gündeme gelecektir. Bu halde ise, işçinin sunulan yeni iş teklifini kabul edip etmemesinin hukuki sonuçları gündeme gelecektir.
b. Boşta Geçen Sürelere İlişkin Ücret ve Diğer Hakların Ödenmesi ve Mahsup
İşçinin işe başlatılması halinde artık yasal olarak iş güvencesi tazminat talep etme hakkı bulunmamaktadır. Ancak yasanın mutlak emredici hükümleri gereğince işçinin çalıştırılmadığı sürelere ilişkin en çok dört aya kadar ücret ve diğer haklarının ödenmesi gündeme gelecektir (İş K.21/3). Burada boşta geçen sürelere ilişkin ücret ve diğer hakların ödenmesi için işçinin işe başlatılıp başlatılmamasının önemi bulunmamaktadır[53]. Öte yandan, maddede işçinin çalışmadığı değil çalıştırılmadığı süre den söz edildiğine göre, işçi bu süre içinde ister çalışsın ister başka bir işte çalışsın bu parayı talep edebilecektir[54].
Ancak işçinin bu haklarını talep edebilmesi için süresinde işe iade için işverene başvurması gerekir. Zira başvuruda bulunmamakla işçinin iş sözleşmesi geçerli feshin sonuçlarını doğurur ve işçinin ücret talep etme hakkı söz konusu olmaz[55].
Diğer taraftan işçinin çalıştırılmadığı süre 4 aydan fazla olsa da, işçi ancak 4 aylık ücreti ve buna bağlı haklarını talep edebilecektir. İşçinin çalışmadığı süre 4 aydan az ise, fiilen çalışmadığı süreye göre haklarını alabilecektir. Başka bir deyişle kararın kesinleşmesi büyük bir süratle iki ayda gerçekleşiyor ise iki ay, üç ayda gerçekleşiyor ise üç aylık ücret ve bağlı haklarını talep edebilecektir, çünkü hükümdeki dört aylık süre işçinin talep edebileceği üst sınırdır[56].
İşe başlatmanın bir diğer sonucu da, işçiye peşin olarak ödenen bildirim süresine ait ücreti ile kıdem tazminatının ödenecek olan boşta geçen süreye ilişkin ücret ve diğer haklardan mahsubudur (m. 21/f.4). Yasa işçinin işe başlatılması halinde işverene tanınan mahsup imkanından söz etmektedir. Ancak işverenin her türlü alacağını mahsup imkanı bulunmamaktadır.
Madde gerekçesinde, işçiye bildirim süresine ait ücret ve kıdem tazminatının peşin ödenmesi halinde, bu tutarların işçinin işe başlamasından sonra işverene iade edileceği yönündedir. Bu iade yükümünün sebebi ise, feshin geçersiz hale gelmesi ile iş sözleşmesinin devam ediyor olmasıdır. Gerçekten de, iş akdinin taraflar arasında kaldığı yerden devam ettiği kabul edilince, bir fesih söz konusu olmayacağından, işverence yapılan ihbar tazminatı ve kıdem tazminatı ödemeleri hukuki dayanaktan yoksun kalır [57].
İşçinin aldığı peşin ücret ödemesini ve kıdem tazminatının iade yükümü, işe başlatıldığı tarihte muaccel olur. İşçinin kıdem tazminatın iadesinde eski 1475 sayılı İş Kanununun yürürlükteki m.14/f.12 hükmü kıyasen uygulanamaz, çünkü mevduata uygulanan en yüksek faiz, işverenin işçiye kıdem tazminatının zamanında ödemediği hali içindir.İşçi kendisine ödenmiş kıdem tazminatı miktarınca bir meblağı iade yükümü altında bulunduğundan gecikme faizi kanuni faizden ibaret olmalıdır[58].
Süreli fesih halinde kullandırılan önelin mahsup edilmesi mümkün değildir. Şöyle ki, işveren tarafından iş sözleşmesi feshedildiğinde peşin ödeme yapılmayarak, işçinin bu süre içinde çalıştırılması halinde ücreti ödendiğinden, yani ödenen ücret fiili çalışmasının karşılığı olduğundan, feshin geçersizliğinin tespiti halinde bildirim süresine ait ücretin iadesi ve boşta geçen süre ücretinden mahsubu söz konusu değildir[59].
c. İkale Kapsamında Yapılan Ödemelerin Mahsubu
Uygulamada işverenin gerçek amacının iş güvencesi hükümlerini devre dışı bırakarak işçi ile ikale sözleşmesi yapıldığı kanaatine ulaşan Yargıtay’ın, işçinin açtığı işe iade davasını kabul ettiği ve ortada işveren feshinin bulunduğu kabul edilerek feshin geçersizliğine karar verdiği görülmektedir. Esasen taraflar arasında ikale (bozma) sözleşmesi yapılması halinde, işverenin işçiye bildirim süresi tanıması ve kıdem tazminatı ödenmesi yükümlülüğü bulunmamaktadır.Bu bağlamda yapılan ikale sözleşmelerinde her ne kadar işçiye kıdem ve ihbar tazminatı ödemelerine rastlanmakta ise de, söz konusu tazminatlar feshe bağlı haklardan olduğundan, aslında ortada hukuki anlamda bir kıdem ve ihbar tazminatının olmadığı kabul edilmektedir. Her ne kadar taraflarca ikale anlaşması ile iş sözleşmesinin sona erdirildiği görülse de, eğer işverenin yasanın iş güvencesi yükümlüklerini dolandığı yargılama neticesinde anlaşılırsa, işverenin işçiye ikale kapsamında yaptığı ödemelerin geçersiz fesih tarihinde yapıldığı neticesine ulaşılacağından, bu ödemeler işverenin feshine dayalı bir ödeme haline gelecek ve dolayısıyla yapılan ödemeler kıdem tazminatı ve ihbar süresine ait peşin ücret sayılacak, söz konusu ödemeler yasal mahsup hakkına konu olacaktır[60].
d. İşe Başladığı Tarihe Kadar Geçen Sürenin Kıdeme Sayılması
Yukarıda açıklandığı üzere[61], mahkemece iş sözleşmesinin geçersizliğinin tespiti halinde, iş sözleşmesi kaldığı yerden devam edeceğinden, geçersiz fesih tarihi ile işe alınma tarihi arasındaki işçinin çalıştırılmadığı sürenin kıdemde dikkate alınması gerekir[62]. Nitekim Yargıtay, işe iade davasında kararın kesinleşmesine kadar geçecek olan en çok 4 aya kadar süre hizmet süresine eklenmeli, ihbar ve kıdem tazminatı ile izin hakkı bakımından çalışılmış gibi değerlendirilmelidir hükmüne ulaşmaktadır[63].
Yargıtay kararlarına göre, iş sözleşmesinin işverenin işçiyi işe başlatmadığı tarihte sona erdiği kabul edilmektedir. Uygulamada işçinin işe başlatılma, işçinin çalışmadığı tüm boşta geçen süre değil, sadece 4 aylık çalıştırılmadığı süre kıdem süresine eklenmektedir[64]