ESTETİK AMAÇLI TIBBİ UYGULAMALARIN HUKUKİ NİTELİĞİ

Tıbbi uygulamalarda, hekim ile hasta arasında kurulan hukuki ilişki bir sözleşme ilişkisi olarak değerlendirilir. Tarafların karşılıklı hak ve yükümlülükleri de, bu sözleşmeye dayanır.

Sağlık hizmetine ilişkin bu sözleşmenin; hekimlik sözleşmesi, tedavi sözleşmesi, sağaltım sözleşmesi, sağlık hizmeti sözleşmesi veya sağlık sözleşmesi olarak da öğretide isimlendirildiği görülmektedir.^[1]

Hekim ile hasta arasındaki ilişki sözleşme ilişkisinden daha fazlasını içermektedir. Bu ilişki öncelikle güvene dayanır.

Bu ilişki, kişilik hakları ile meslek ve mesleki etik kuralları ve sağlık mevzuatı çerçevesinde şekillenir.^[2] Tedavi sözleşmesi hasta ve hekim arasında bir iş görme sözleşmesi olmakla birlikte Borçlar Kanunu’nda yer almadığı için tipik olmayan bir sözleşme olarak nitelendirilmektedir.^[3]

Hekim ve hasta arasındaki ilişkiye vekâlet ve eser sözleşmesi ile ilgili kuralların uygulanması imkan dâhilindedir. Bundan başka, vekâletsiz iş görme, haksız fiilden doğan sorumluluk nedenleri, bu ilişki açısından gözetilmesi gereken kurallar içermektedir.

Hekim ve hasta arasındaki ilişkinin, literatür ve uygulamada vekalet sözleşmesi hükümleri çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği ifade edilmektedir.^[4] Fakat estetik amaçlı tıbbi uygulamalar açısından sözleşmenin hukuki niteliğinin hangi hukuk kurallarına göre değerlendirilmesi gerektiği, sözleşmenin türünün ne olduğu konusu tartışmalara neden olmaktadır.

Özel hastanelerde ise kural olarak hekim ile hasta arasında değil; hastane ile hasta arasında bir sözleşme ilişkisi olduğu söylenebilir.

Özel hastane ile hasta arasındaki sözleşme, Borçlar Kanunu'nda hüküm altına alınmış olan tipik bir sözleşme değildir.

Özel hastaneye başvuran bir hasta veya kanuni temsilcisi ile yapılan ve özel hastane işleticisinin hem tıbbi hem de diğer mutad edimleri (yatırma, yedirip içirme vs.) yerine getirmeyi üstlendiği sözleşme ‘Hastaneye Kabul Sözleşmesi’ ismiyle anılmaktadır.

Özel hastane ve burada çalışan doktorlar ile hasta arasındaki uyuşmazlıkların vekalet sözleşmesine dair hükümlere göre çözüme kavuşturulması gerekir. Bu konuda öğreti ve Yargıtay’ın uygulaması benzer bir görüntü sergilemektedir.[5]

Yargıtay, bir kişinin özel hastanede yaptırdığı tahlil soncunun yanlış yapıldığının ortaya çıktığını ileri sürerek açtığı bir davada, özel hastane ve çalışan doktorlar ile hasta arasındaki uyuşmazlıkların vekâlet sözleşmesine dair hükümlere göre çözülmesi gerektiğine hükmetmiştir.[6]

Hastaneye kabul sözleşmesinin kurulması için herhangi bir şekil şartına uyulması zorunluluğu bulunmamaktadır (TBK m. 11/1); hatta bu sözleşmenin zımni irade açıklaması ile kurulması dahi mümkündür. Bu şekilde hastaneye (hasta) kabul sözleşmesi adı altında, birden fazla edimi içeren, karma yapıda ve nitelikte, bir sözleşme ilişkisinin kurulması söz konusudur. Bu sözleşme, özel hastane sahibi/işleticisinin, ayrıca bir tedavi yükümünü üstlenmiş bulunup bulunmamasına göre, tam (bölünmemiş) ya da kısmi (bölünmüş) hastaneye kabul sözleşmesi görünümünde kurulmuş olabilir. Özellikle, tam hastaneye kabul sözleşmelerinde, hastane işleticisinin hastaya karşı; hastalığın teşhis ve tedavisi için gerekli tıbbi hizmetlerin verilmesi edimi başta olmak üzere, hastane bakımının sağlanması, hastanenin organizasyonu ve işleyişini gerçekleştirme yükümleri asli edim yükümleri olarak ortaya çıkmaktadır.

Estetik amaçlı tıbbi uygulamaların tabi olduğu sözleşme türü öğreti ve uygulamada tartışmalıdır.^[7] Bununla birlikte, ağırlıklı olarak sözleşmenin eser sözleşmesi^[8] veya vekâlet sözleşmesi^[9] olduğu yönünde görüşler bulunduğu ifade edilebilir.

Belirtmek gerekir ki, her iki sözleşme arasındaki ayırt edici fark, eser sözleşmesinde sonuç garantisi bulunması halinin olmasıdır.

Öğretide ve ağırlıklı olarak Yargıtay kararlarında sözleşmenin hukuki niteliği konusunda estetik tıbbi müdahalenin fiziksel tedavi amacı güdüp gütmemesine göre bir ayrımın yapıldığı görülmektedir.

Fiziksel tedavi amacı gütmeyen estetik amaçlı tıbbi müdahalelerin dayandığı tedavi sözleşmesi eser sözleşmesi olarak kabul edilmektedir.

Türk Borçlar Kanunu’nun 470. maddesine göre eser sözleşmesi; yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşme şeklinde tanımlanması mümkündür.

Bu tanıma göre; eser sözleşmesinin en önemli unsurları şunlardır:

1. bir eserin meydana getirilmesi şarttır.

2. Eser karşılığında da bir ücret ödenmesi şarttır.

Ücret eser sözleşmesinin zorunlu unsurudur. Bu nedenle taraflar aralarında belirli bir ücret kararlaştırmamış olsalar dahi ücrete hak kazanılacaktır^[10].

Eser sözleşmelerini diğer iş görme sözleşmelerinden ayıran önemli hususlardan birisi de sonuç sorumluluğu yani tarafların iradeleri doğrultusunda yüklenici tarafından bir sonucun meydana getirilmesi taahhüdüdür.

Burada vekâlet akdinde olduğu gibi sonuç taahhüt edilmeksizin sadece bir işin görülmesi taahhüdü bulunmamakta, bir eserin-sonucun yaratılıp teslim edilmesi borcu altına girilmektedir.

Bu borcun altına giren taraf yani yüklenici, TBK’nın 471/1.maddesi ve işin niteliği gereği işi sadakat ve özenle yerine getirmek zorundadır. Sadakat borcu; yüklenicinin iş sahibinin yararına olacak şeyleri yapma ve ona zarar verecek her türlü eylemden kaçınması anlamını taşır.

Meydana getirilen eserin iş sahibinin beklentisini karşılamaması halinde sözleşmedeki yarar dengesi iş sahibi aleyhine bozulur. Bu bakımdan eserin fen ve sanat kurallarına uygun ve de iş sahibinin beklentilerini karşılar özellikler taşıması gerekir. Aksi halde ayıplı olduğu kabul edilir.

Yüklenici meydana getirdiği eserde ortaya çıkan ayıp ve eksikliklerden ayıba karşı tekeffül borcu gereğince sorumludur. Bu durumda iş sahibinin eserdeki ayıbın önemine göre; eserdeki ayıpların giderilmesini (onarım) talep hakkı, ayıplı eserden ötürü ücretten indirim isteme hakkı ve eseri kabulden kaçınma hakkı bulunmaktadır.^[11]

Bu görüşü savunan yazarlara göre; estetik ameliyatlarda da hekimin belirli bir sonucu taahhüt ettiği belirtilerek estetik ameliyatların eser sözleşmesine konu oluşturabileceği, cerrahın tedavi amaçlı değil de güzellik amacıyla insan vücudu üzerindeki tıbbi müdahalesinin eser sözleşmesini oluşturduğu, tüm tıbbi müdahale yöntem amaç ve çeşitlerinin Borçlar Kanununda düzenlenmiş tek bir sözleşme tipine dahil edilmesinin mümkün olmadığı belirtilerek tıbbi müdahale türü estetik ameliyatlarda olduğu gibi bir eser meydana getirilmesine veya bir sonucun taahhüt edilmesine uygunsa bu müdahalelerin eser sözleşmesi sayılması gerektiği ifade edilmektir.^[12]

Bu görüşten yana olan yazarlarca; özellikle eser sözleşmesinde sözleşmenin tarafı olan hastanın/kişinin haklarının güvence altına alınması üzerinde durulmaktadır. Tıp biliminin ve uygulamada yararlanılan teknik araçların gelişmesi hekimin bazı müdahalelerde sonucu taahhüt edebilmesine de imkân sağladığı için bu tür müdahalelerde eser sözleşmesine dayanmanın hastanın haklarını daha kolay koruyabileceği ifade edilerek bu durumun ayıba karşı tekeffül hükümlerinin uygulanmasını sağlayacağı ve böylece hastanın tazminat talebinden başka onarım, sözleşmeden dönme ve bedelin indirilmesi gibi seçimlik haklarının da doğacağı ileri sürülmektedir.^[13]

Bu konuda dikkate değer bir diğer görüş de estetik cerrahın eser sözleşmesinde olduğu gibi ortaya bir sonuç koyması gerektiği eğer bu sonuç tıp bilimi ve estetik cerrahi kuralları çerçevesinde başarılı bir sonuç olarak kabul edilebiliyorsa hastanın bu sonuçtan tatmin olup olmadığı önem taşımaksızın ortaya çıkanın eser olarak kabul edileceği şeklindedir.

Estetik cerrahın mesleki tecrübesi ve başarısı dışındaki sebeplerle ameliyat sonucunda ortaya bir eser çıkmaması durumunda ise estetik cerrahın bir sonuç ortaya koyma niyetiyle ameliyata giriştiğinden hareketle ilişkinin yine eser sözleşmesi olduğu sonucuna varılması gereği yönündedir.

Buna karşılık, eser sözleşmesinin kabul edilmesi durumunda ayıba karşı tekeffül hükümleri estetik tıbbi müdahaleden önceki ve sonraki durumlar karşılaştırılarak uygulanabilecektir.^[14]

Hukuka aykırı olmamakla birlikte eğer müdahale sırf estetik kaygılarla yapılmış ve tedavi amacı yoksa, sözleşmenin eser sözleşmesi olarak kabul edileceği ve dolayısıyla tedavi amaçlı tıbbi müdahalelerin aksine bu müdahalelerde sonucun garanti edildiği belirtilmektedir.^[15]

Bu nedenle de hekimin, güzelleştirme ameliyatlarında gereğinden daha fazla özen göstermek zorunda olduğu ifade edilebilir.^[16]

Yargıtay estetik cerrahi alanına giren güzelleştirme amaçlı tedavi sözleşmelerini ağırlıklı olarak eser sözleşmesi olarak kabul etmektedir.^[17]

Nitekim Yargıtay, burnun estetik ameliyat yapılmak suretiyle istenilen ve kararlaştırılan biçim ve şekle uygun güzel bir görünüm kazandırılması amacıyla yapılan tıbbi uygulamaların eser sözleşmesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini ifade etmektedir.^[18]

Yargıtay, estetik ameliyat yapılarak gerçekleştirilmesi istenilen ve kararlaştırılan maksatla uyumlu güzel bir görünüm sağlanmasının taraflar arasındaki sözleşme türünün eser sözleşmesi olarak değerlendirilmesi gerektiğini bazı kararlarında ifade etmektedir. Çünkü burada sözleşme yapılmasının temel sebebi önceden tanımlanan belli bir neticenin ortaya çıkmasını temin etmektir.

Eser, bunun gerçekleştirmeyi yüklenen öznenin sanat ve yeteneğini gerektiren bir çalışma ile ulaşılan sonucu ifade etmektedir. Bu nedenle yüklenici öznenin, eseri iş sahibinin faydasına olacak tarzda ve ona hiçbir şekilde zarar vermeden ortaya çıkarma yükümlülüğü bulunmaktadır.[19]

Yargıtay başka bir kararında, dövmeyi estetik amaçla silmek için müdahalede bulunan hekimin, aynı zamanda, izi tamamen yok etmeyi de eser sözleşmesinin niteliği itibariyle taahhüt etmiş sayıldığı, dövmenin silinmesine ilişkin tıbbi uygulamanın eser sözleşmesi kuralları kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini ifade etmiştir.^[20]

Yargıtay, hastanın karın bölgesinde oluşan deformasyonların giderilmesi amacıyla ameliyat edildiği olayı, eser sözleşmesi kapsamında değerlendirmiştir.^[21]

Yargıtay bir diğer kararında, tedavi ve güzelleştirme amacı güdülen bir ameliyatta güzelleştirme niteliğinin varlığını temel alarak, taraflar arasındaki ilişkiyi eser sözleşmesi olarak nitelendirmiştir.^[22]

Yargıtay, bir başka kararında göğüs ve burun estetiği ile ilgili olarak, yapılan eserin beğendirilmesi gerektiğini vurgulayarak taraflar arasındaki ilişkiyi eser sözleşmesi kapsamında değerlendirmiştir.^[23]

Estetik amaçlı tıbbi uygulamalara ilişkin tedavi sözleşmesinin vekâlet sözleşmesi olduğu yönündeki görüşler, hekim ve hasta arasındaki sözleşme ilişkisinin tedavi sınırları içinde kalındığı sürece ilişkinin vekâlet ilişkisi olduğu yönündeki gerekçeye dayanmaktadır.

Tedavi sözleşmesi ile hekimin hastayı mutlaka iyileştirmeyi garanti etmesi ve bu konuda kesin bir vaatte bulunması mümkün değildir. Çünkü Tıp bilimi gereğince gerekli tüm işlemler yapılsa bile, başarılı sonuç her zaman sağlanamayabilir.

Bu yüzden, eser sözleşmesindeki “üstlenilen işin kesin olarak olumlu sonuçlanması” unsurunun tedavi sözleşmesi için söz konusu olmadığı çoğunluk görüşü dile getirilmektedir.^[24]

Estetik amaçlı tıbbi uygulamalar, kişilerin bedenleri üzerinde gerçekleştiği ve kişinin bedenlerinin tatbik edilecek uygulamalar sırasında veya sonrasında nasıl bir değişim göstereceğinin önceden tahmin edilemeyeceği gerçeğinden hareketle, hekimin estetik amaçlı tıbbi uygulamalar sonucu başarılı sonucu garanti etmesinin çoğu kez mümkün olamayacağı ileri sürülmüştür.^[25]

Kişi sağlığa kavuşmak konusunda nasıl bir garanti beklentisi içine girmiyorsa estetik amaçlı yapılan tıbbi uygulamalar açısından da bu beklenti içine sokulmaması gerekir.^[26]

Bu yüzden, estetik amaçlı tıbbi uygulamalarda, cerrahi müdahalenin yüksek kişisel karakteri ve taraflar arasında belirgin güven ilişkisi dolayısıyla vekâlet hükümlerinin uygulanması gerektiği ifade edilmektedir.^[27]

Bazı yazarlar da, bu ilişkinin eser sözleşmesi olarak kabulünün hatalı tıbbi uygulamalar sonucu eser sözleşmesi kapsamında hekime onarım hakkının tanınmasını gerektirdiğini belirtmektedirler.^[28]

Güzelleştirme amaçlı tıbbi uygulamalarda, estetik cerrah, sonucu yüklenmiş olsa da, bazı özel durumlarda sonucun yüklenilmiş olması halinin sözleşme tipinin değişik nitelendirilmesini gerektirmediği gözetilmelidir^[29]

Estetik amaçlı tıbbi uygulamalarda, müdahalenin insan bedeni üzerindeki etkisi sadece doktorun müdahalesine bağlı olmayıp kişinin özellikleri ile operasyon sonrası hastanın davranışlarının da bu konuda etkin olabileceği dikkate alınmalıdır.

Estetik ve güzellik sektöründeki reklamlar ve ilişkinin ekonomik boyutu, bu ilişkilerde sonucun garanti edildiğinin kabul edilmesi için yeterli görülmemeli,^[30] tıbbi zorunluluk veya herhangi bir deformasyon ve fizyolojik bir bozukluğun giderilmesi dışında gerçekleşen sadece estetik amaçlı tıbbi uygulamalarda vekâlet sözleşmesi kapsamında değerlendirilmelidir.^[31]

Bazı yazarlar da, başarısızlık riskinin düşük olduğu ileri sürülen yüz germe, burun düzeltme, göğse silikon uygulanması, kepçe kulak gibi klasik estetik müdahaleler bakımından hasta ile cerrah aralarındaki ilişkinin eser sözleşmesi olduğunun açıkça hükme bağlanabileceğini ifade etmektedirler.^[32]

Yargıtay, az sayıda da olsa bazı kararlarında, estetik amaçlı tıbbi uygulamaların vekâlet sözleşmesi hükümlerine tabi olduğunu kabul etmektedir.^[33]

Yargıtay, bir kararında hekimin, hastanın yüzündeki kırışıkların giderilmesi için yaptığı müdahale sonucu özensiz ve kusurlu olması nedeniyle kalıcı zararlara yol açtığı olayda, taraflar arasındaki ilişkiyi vekâlet sözleşmesi kapsamında değerlendirmiştir.^[34]

Estetik amaçlı tıbbi uygulamalara ilişkin sözleşmelerin hukuki niteliği konusunda, estetik amaçlı tıbbi uygulamaların eser sözleşmesi olarak kabulü yerine somut olaya ve hekimin bu konudaki taahhütlerine göre sözleşmenin niteliğinin belirlenmesinin daha uygun olacağı yönünde bazı düşünce sahiplerinin görüşleri de öğretide yer almaktadır.

Başka bir görüş de, her somut olayda şartların incelenmesi ve istenen sonucun sağlanmasına yönelik yeni teknolojik gelişmeler ışığında hizmet sözleşmesinin uygulanmasının imkân dâhilinde olduğu yönündedir.

Yargıtay son yıllarda verdiği kararlarda, eser sözleşmesinin niteliği itibariyle yüklenicinin sonucu garanti etmiş sayılması gerektiğini ifade etmektedir.[35]

Yargıtay’a göre; estetik amaçlı tıbbi uygulamalarda ortaya çıkan komplikasyonlar açısından aydınlatma yükümlülüğü ve komplikasyon yönetiminin doğru yapılması gerekir. Bu kapsama giren hususlar, yüklenicinin yani hekimin sorumluluğunda olduğu kabul edilmektedir.[36]

(Bu köşe yazısı, sayın Dr. Suat ÇALIŞKAN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)