Erişimin Engellenmesi Hakkında AYM Pilot Kararı

I. Giriş

Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu 27.10.2021 tarihli kararında; 2018/14884 başvuru numaralı Keskin Kalem Yayıncılık ve Ticaret A.Ş. ve Diğerleri başvurusunda ileri sürülen, internet haber sitelerinde yayımlanan haberlere sulh ceza hakimlikleri tarafından erişimin engellenmesi kararı verilmesi nedeniyle ifade ve basın özgürlükleri ile etkili başvuru hakkının ihlal edildiği iddialarını değerlendirmiştir.

II. Başvuru Süreci

Anayasa Mahkemesi “pilot karar” usulüne başvurduğu kararında; konu yönünden hukuki irtibat bulunduğu gerekçesiyle, farklı başvurucular tarafından yapılmış toplam dokuz bireysel başvuruyu birlikte incelemiştir. İncelemeye konu başvurularda, internet içeriklerinde yer alan ifadeler nedeniyle şeref ve itibar haklarının ihlal edildiğini iddia eden kişilerin talebi üzerine sulh ceza hakimlikleri tarafından toplam 129 URL adresine erişim engellenmiştir. Bu engellemeler doğrultusunda başvurucular tarafından itiraz merci olan sulh ceza hakimliklerine yapılan talepler inceleme yapılmaksızın reddedilmiştir.

III. İlgili Hukuk

5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’un “İçeriğin yayından çıkarılması ve erişimin engellenmesi” başlıklı 9. maddesine göre;

“1) İnternet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle kişilik haklarının ihlal edildiğini iddia eden gerçek ve tüzel kişiler ile kurum ve kuruluşlar, içerik sağlayıcısına, buna ulaşamaması hâlinde yer sağlayıcısına başvurarak uyarı yöntemi ile içeriğin yayından çıkarılmasını isteyebileceği gibi doğrudan sulh ceza hakimine başvurarak içeriğin çıkarılmasını ve/veya erişimin engellenmesini de isteyebilir.

(2) İnternet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle kişilik haklarının ihlal edildiğini iddia eden kişilerin talepleri, içerik ve/veya yer sağlayıcısı tarafından en geç yirmi dört saat içinde cevaplandırılır.

(3) İnternet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle kişilik hakları ihlal edilenlerin talepleri doğrultusunda hakim bu maddede belirtilen kapsamda içeriğin çıkarılmasına ve/veya erişimin engellenmesine karar verebilir.

(4) Hakim, bu madde kapsamında vereceği erişimin engellenmesi kararlarını esas olarak, yalnızca kişilik hakkının ihlalinin gerçekleştiği yayın, kısım, bölüm ile ilgili olarak (URL, vb. şeklinde) içeriğe erişimin engellenmesi yöntemiyle verir. Zorunlu olmadıkça internet sitesinde yapılan yayının tümüne yönelik erişimin engellenmesine karar verilemez. Ancak, hakim URL adresi belirtilerek içeriğe erişimin engellenmesi yöntemiyle ihlalin engellenemeyeceğine kanaat getirmesi halinde, gerekçesini de belirtmek kaydıyla, internet sitesindeki tüm yayına yönelik olarak erişimin engellenmesine de karar verebilir.

(5) Hakimin bu madde kapsamında verdiği içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi kararları doğrudan Birliğe gönderilir.

(6) Hakim bu madde kapsamında yapılan başvuruyu en geç yirmi dört saat içinde duruşma yapmaksızın karara bağlar. Bu karara karşı 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre itiraz yoluna gidilebilir.

(7) Erişimin engellenmesine konu içeriğin yayından çıkarılmış olması durumunda hakim kararı kendiliğinden hükümsüz kalır.

(8) (Değişik:29/7/2020-7253/5 md.) Birlik tarafından ilgili içerik ve yer sağlayıcılar ile erişim sağlayıcıya gönderilen içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi kararının gereği derhal, en geç dört saat içinde ilgili içerik ve yer sağlayıcılar ile erişim sağlayıcı tarafından yerine getirilir.

(9) Bu madde kapsamında hakimin verdiği içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi kararına konu kişilik hakkının ihlaline ilişkin yayının (…) başka internet adreslerinde de yayınlanması durumunda ilgili kişi tarafından Birliğe müracaat edilmesi halinde mevcut karar bu adresler için de uygulanır.

(10) (Ek:29/7/2020-7253/5 md.) İnternet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle kişilik hakları ihlal edilenlerin talep etmesi durumunda hakim tarafından, başvuranın adının bu madde kapsamındaki karara konu internet adresleri ile ilişkilendirilmemesine karar verilebilir. Kararda, Birlik tarafından hangi arama motorlarına bildirim yapılacağı gösterilir.

(11) Sulh ceza hakiminin kararını bu maddede belirtilen şartlara uygun olarak ve süresinde yerine getirmeyen içerik, yer ve erişim sağlayıcıların sorumluları, beş yüz günden üç bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır”.

Anayasanın “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” başlıklı 26. maddesine göre; “Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet Resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir”.

Anayasanın “Basın hürriyeti” başlıklı 28. maddesinin 1. fıkrasına göre; “Basın hürdür, sansür edilemez”.

Anayasanın “Temel hak ve hürriyetlerin korunması” başlıklı 40. maddesinin 1. fıkrasına göre; “Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir”.

IV. Anayasa Mahkemesi’nin Değerlendirmesi

A. İfade ve Basın Özgürlüklerinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia Bakımından Değerlendirmeler

Keskin Kalem Yayıncılık ve Ticaret A.Ş. ve Diğerleri kararında AYM; hakimlik kararlarının ifadenin önemli bir aracı olan internetin erişilebilirliği üzerinde etkisi olduğunu belirterek, Anayasa m.26’nın sadece bilgiyi açıklama ve yayma hakkını değil, aynı zamanda kamunun bu bilgiyi alma hakkını da garanti altına aldığını, bu itibarla erişimin engellenmesiyle, hem başvurucuların haber ve fikirleri verme hakkına ve hem de halkın bu haber ve fikirleri alma hakkına yönelik bir müdahalede bulunulduğu sonucuna ulaşmıştır.

i. Müdahalenin Kanuniliği Yönünden

AYM; şekli anlamda bir kanunun varlığı ile bu kanunun erişilebilirliği hususunda bir tereddüt bulunmadığını belirtmiş, Kanun maddesini hukuki güvenlik ve belirlilik ölçütü yönünden incelemiştir.

AYM; maddi anlamda bir kanunun varlığından söz edilebilmesinin koşullarından birisinin, müdahaleyi mümkün kılan kanunun amacının, kapsamının ve sınırlarının yeterli açıklıkta belirlenmesi olduğunu belirtmiştir.

5651 sayılı Kanunun kapsamı, internet ortamında işlenen belirli suçlarla mücadeleyle sınırlandırılmıştır. Bu Kanunun 1. maddesine göre; internet ortamında yer alan, ancak suç teşkil etmeyen içerikler kapsam dışında tutulmuştur. Bununla birlikte; 5651 sayılı Kanun m.1’in aksine, “İçeriğin yayından çıkarılması ve erişimin engellenmesi” başlıklı 9. maddede erişimin engellenmesi yolunun kapsamının suç teşkil eden internet yayını ile sınırlı olduğunu gösteren herhangi bir ibareye yer vermeyerek, uygulama alanının genişlemesine ve kişilik haklarına yönelik haksız fiilin ulaşması gereken ağırlık boyutunun belirlenememesine neden olmaktadır.

Kanunun 1. maddesinde; 5651 sayılı Kanunla getirilen erişimin engellenmesi usullerinin tamamının tedbir niteliğine tasarlandığı görülürken, 9. madde ile açılabilecek yargılamalarda çelişmeli bir usul öngörülmediğinden, geçici niteliği haiz, esas davaya ait yargılama süreçlerinin düzgün işlemesi için tasarlanmış bir araç olarak değil, aksine şekli yönden kesin hüküm teşkil eden özerk bir yol olarak tasarlandığı görülmektedir.

AYM; 5651 sayılı Kanunun 9. maddesiyle ifade özgürlüğüne getirilen sınırlamanın kapsamı, amacı ve sınırları ile sınırlama aracının hukuki niteliğinin müdahalenin kanuniliği yönünden bazı tereddütlere yol açtığı sonucuna ulaşmıştır.

ii. Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygunluk Yönünden

AYM; karardan etkilenecek yayın organının ilgililerine yargılama hukukunun usulüne ilişkin güvencelerin kullandırılmaması ile müştekinin zarar gören şeref ve itibarı hakkı arasında dengeleme yapılmasının zorlaştıran bu yolun, ifade özgürlüğü önünde neden olabileceği tehlikeyi dikkate alarak, ancak internet yayınlarının kişilik haklarını apaçık bir şekilde ihlal etiğinin daha ilk bakışta (prima facta) anlaşıldığı durumlarla sınırlı olarak işletilmesi gereken istisnai bir yol olması gerektiğini belirtmiştir.

Başvuruya konu olaylarda; sulh ceza hakimlikleri itiraz konusu erişimin engellenmesi kararlarını “ilk bakışta ihlal doktrinine” uyumluluğunu değerlendirmeden, bu kararların kaldırılması talebiyle başvurucular tarafında sunulan dilekçe ve eklerinde yer alan iddiaları incelemeden ve ileri sürülen itirazları değerlendirmeye almadan karar verildiği görülmüştür. Toplumu yakından ilgilendiren haberlerin basının haber verme sorumluluğu kapsamında kaldığı şüphesiz olmakla beraber, bu haberlerden herhangi biriyle ilgili olarak erişimin engellenmesi kararından sonra bir ceza soruşturması ve kovuşturması açıldığı da tespit edilememiştir. Dolayısıyla, somut başvurulara konu haberlerin belirsiz bir süre için engellendiği görülmektedir. İlgili ve yeterli gerekçe olmadan tedbir mahiyetinde alınan bu tür kararların süresiz etki göstermesi nedeniyle ifade ve basın özgürlüklerine yapılan müdahale orantılı olarak da nitelendirilemez.

Sonuç olarak AYM, başvuruya konu internete erişimin engellenmesi kararları ile Anayasa m.26 ve m.28’de koruma altına alınan ifade ve basın özgürlüklerine yapılan müdahalenin “yeterli toplumsal ihtiyaç baskısına” karşılık gelmediğine, dolayısıyla demokratik bir toplumda zorunlu bir tedbir olarak değerlendirilemeyeceğine kanaat getirerek ihlal kararı vermiştir.

İhlalin 5651 sayılı Kanun m.9’dan Kaynaklandığına İlişkin Değerlendirmeler

5651 sayılı Kanun m.9 uyarınca yargı yolunda, erişimin engellenmesi kararı nedeniyle ifade özgürlüğü sınırlandırılan kişilere yargılama hukukunun usule ilişkin güvencelerinin sağlanabileceği, hukuki dinlenilme ve çelişmeli yargılama hakkına sahip olabilecekleri yegane merci itiraz makamı olan sulh ceza hakimlikleridir. Bu itibarla AYM’ye göre; itiraz makamı, her iki tarafın iddiası ile sunduğu delilleri inceleyerek ve dosyadaki eksiklikleri re’sen araştırma yapmak suretiyle tamamlayarak, 5651 sayılı Kanun m.9’da öngörülen usule başvurulması esnasında yargılamanın karşı tarafına sunulamayan temel güvencelerin sağlanması ile tarafların çatışan haklarına ilişkin değerlendirme yapılmasının önünde bir engel yoktur.

AYM’ye göre; itiraz mercileri başvurucuların iddialarının özünü dikkate almamış, başvurucuların şikayetlerine yönelik esasa ilişkin herhangi bir değerlendirme yapmamış, erişimin engellenmesi kararlarına duyulan ihtiyacı açıklayarak menfaatleri dengelemeye çalışmamıştır. 5651 sayılı Kanun m.9’da yer alan kuralın kapsamı ve sınırlarının belirli olmaması yargı makamlarına oldukça geniş bir takdir alanı oluşturarak yapılan itirazdan sonuç almanın neredeyse imkansız olduğunu göstermektedir.

5651 sayılı Kanun m.9, kişilik haklarına yapılan saldırılara karşı internet içeriğinin sınırlandırılmasına yönelik kademeli bir müdahale yöntemi sunmak yerine saldırının niteliğinden bağımsız olarak her türlü saldırının önlenmesinde erişimin engellenmesi usulünü yegane müdahale aracı olarak belirlemiştir.

AYM, çevrimiçi ortama yönelik müdahalelerin Anayasa m.13 uyarınca demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olması ve Anayasa m.26’nın ihlaline yol açmaması için sunduğu asgari standartlara ilişkin önerilerin dikkate alınması gerektiğini vurgulayarak şu hususlara yer vermiştir;

1. 5651 sayılı Kanun m.9 öngörülebilir bir niteliğe kavuşturulmalıdır. Madde, erişimin engellenmesi usulünün kapsamı ve hukuki niteliği yeterli açıklıkta ve netlikte olacak şekilde yeniden düzenlenmelidir.

2. İnternetin sınırlandırılmasını düzenleyen kanunlar olabildiğince dar bir uygulama alanına izin verecek şekilde tasarlanmalı ve kullanımının acil bir toplumsal ihtiyacın gerekli kıldığı durumlara özgülenmiş olması gerektiği dikkate alınmalıdır.

- 5651 sayılı Kanunun 9. maddesi ile Kanunun amaç ve kapsamını belirleyen 1. maddesi uyumlu hale getirilmelidir.

- Hangi davranışa veya olgulara hangi hukuksal sonuçların bağlanacağı ve bu bağlamda kamusal makamlar için nasıl bir müdahale yetkisi doğacağı belirli bir kesinlik ölçüsünde ortaya koyulmalıdır.

3. Maddenin hukuki niteliği düzenlenirken,

- 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda bulunan koruma tedbirlerine ilişkin hükümlere uygun yargılama yapılmalı, erişimin engellenmesi tedbirinin akıbeti tedbir kararını müteakiben yapılacak çelişmeli yargılamada belirlenmelidir.

- Bununla beraber; kamu makamlarına, erişimin engellenmesi tedbirinin alındığı her durumda soruşturma açması ve çelişmeli bir yargılama yürütmesi şeklinde bir sorumluluk yüklenemez.

- İfade özgürlüğünü kısıtlayan bu yolun keyfi uygulamalara yol açmaması ve özgürlüğün kullanılmasını ölçüsüz bir biçimde ortadan kaldıracak düzeyde olmaması için usule ilişkin gerekli güvenceleri barındırması elzemdir.

4. Düzenlemenin usule ilişkin güvenceleri içerdiğinden bahsedilebilmesi için,

- Mevcut sistemde 5651 sayılı Kanun m.9’a eklenecek bir hüküm ile itiraz makamı, erişimin engellenmesi kararından etkilenen tarafların yargılamaya aktif olarak katılımını öngören çelişmeli bir yargılama sunmakla ve bu yargılamanın ilk aşamasındaki eksiklikleri telafi etmekle görevlendirilebilir. Ancak bu durumda uyuşmazlığın esası hakkında ilk defa bir karara varılacağı için, bu karara karşı etkili bir adli denetim mekanizmasının oluşturulması ihtiyacı ortaya çıkmaktadır. İtiraz makamı tarafından verilen kararlara karşı başvurulabilecek, üçüncü derece yargılamayı garanti altına alan bir denetim mekanizması kurması yönünde genel bir yükümlülük yüklememektedir. Bununla birlikte; itiraz makamınca uyuşmazlığın esası hakkında ilk kez karar verilecek olması dikkate alınarak, insan hak ve hürriyetleri standartlarının oluşturulması ve uygulanmasında yüksek mahkemelerin içtihatlarının alt mahkemeler nezdinde yol gösterici işlevi de gözetilerek, itiraz mercii tarafından verilen kararların istinaf veya temyiz mercii denetimine açılmasının demokratik düzen için vazgeçilmez olan ifade ve basın özgürlüklerine yönelik halihazırda ortaya çıkan ihlallerin önlenmesi açısından yaşamsal önemde olduğu unutulmamalıdır.

5. Orantısız ve keyfi uygulamaların önüne geçilebilmesi için getirilecek hükümlerde erişimin engellenmesi kararının zorunlu veya istisnai bir tedbir, bu yolun başvurulabilecek en son çare veya alınabilecek en son önlem olduğu belirtilmelidir. Bundan başka; yapılacak düzenlemede internete erişimin engellenmesi tedbirine başvurmadan önce etki değerlendirmesi yapılması, internet içeriğine gecikilmeksizin erişimin engellenmesinin haklı çıkarılması, kullanılacak araç ile ulaşılmak istenen meşru amaç arasında makul bir dengenin sağlanması yükümlülüğü getirilmeli, erişimin engellenmesi yöntemi dışında alternatif araçlara yer verilmelidir.

B. İfade Özgürlüğü ile Bağlantılı Olarak Etkili Başvuru Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia Bakımından Değerlendirme

Erişimin engellenmesi kararlarına karşı itiraz yoluna başvurma imkanının 5651 sayılı Kanunun 9. maddesinde yer alması tek başına yeterli olmayıp, bu yolun aynı zamanda pratikte de başarı şansı sunması gerekir. Başvurucular 5651 sayılı Kanun m.9 ile erişimin engellenmesi kararlarına karşı olağan başvuru yolu olarak belirlenen itiraz makamlarına başvuruda bulunabilmiş olsalar da, itiraz makamları gerekçeli kararlarında başvurucuların iddialarını ve delillerini dikkate almamış, çatışan menfaatleri dengelemeye yönelik bir çaba içinde olmamış, internet içeriklerine erişimin engellenmesi şeklindeki müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluğunu ve müdahalenin orantılı olup olmadığını değerlendirmemiştir. AYM, somut başvuru koşullarında itiraz makamının etkili olmadığı sonucuna varmıştır.

C. 6216 Sayılı Kanunun 50. maddesi Yönünden Değerlendirme

Anayasa Mahkemesi; mevcut başvuru ve diğer derdest başvurular bakımından önceki kararlarında ortaya konulan ilkeler çerçevesinde yeni ihlal kararları verilerek internet içeriklerine erişimin engellenmesi kararlarının ortadan kaldırılması istense bile, bu durum benzer başvuruların yapılmasını önlemeyeceği gibi, derece mahkemelerince benzer nitelikte internet içeriklerine erişimin engellenmesini de önlemeyeceğini belirtmiştir. Dolayısıyla; ihlalin ve sonuçlarının giderilebilmesi ve benzeri yeni ihlallerin önüne geçilebilmesi için ihlale yol açan kanun hükmünün gözden geçirilmesi gerektiği anlaşıldığından, kararın bir örneğinin yasama organına bildirilmesine hükmedilmiştir.

V. Değerlendirmemiz

İfade ve basın özgürlüğü; Anayasanın 26 ve 28. maddeleri ile İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 10. maddesinde düzenlenmiştir.

“İfade özgürlüğü” başlıklı İHAS m.10’a göre: “Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ülke sınırları gözetilmeksizin, kanaat özgürlüğünü ve haber ve görüş alma ve de verme özgürlüğünü de kapsar”.

“İfade özgürlüğü” başlıklı Medeni ve Siyasi Haklar Uluslararası Sözleşmesi m.19’a göre: “Herkesin, bir müdahale ile karşılaşmaksızın fikirlere sahip olma hakkı vardır. Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir; bu hak bir kimsenin ülke hudutlarıyla sınırlanmaksızın sözlü, yazılı veya basılı veya sanatsal urun şeklinde veya kendi tercih ettiği başka bir iletişim vasıtasıyla her türlü bilgi ve düşünceyi arama, edinme ve ulaştırma özgürlüğünü de içerir”.

“Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’e göre: “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz”.

Bu düzenlemeler ışığında; ifadenin önemli bir aracı olan internet ve internet ortamında yayımlanan haberlere erişimin engellenmesi sadece yayın sahiplerinin haber ve fikirleri verme özgürlüğünü değil, aynı zamanda kamuoyunun haber ve fikir alma özgürlüğünü zedelemektedir. Ülkemizde sadece 2020 yılında 150,000’den fazla URL, 467,000’den fazla alan adının erişim engeline tabi tutulduğu bilinmektedir[1]. 5651 sayılı Kanun m.9 düzenlemesinden kaynaklanan ifade ve basın özgürlüğünün ihlali iddiasıyla, gerek Anayasa Mahkemesi’ne ve gerekse İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne çok sayıda başvuru gitmektedir.

Anayasa Mahkemesi; 2017 yılında verdiği Ali Kıdık kararında[2] 5651 sayılı Kanun m.9 kapsamında erişim engelleme kararlarının cezai ve idari bir yaptırım olmadığını, koruma tedbiri niteliğine olduğunu belirterek erişim engelleme usulünün istisnai olması gerektiğini vurgulamış olup, sulh ceza hakimlikleri tarafından verilecek bu kararların, ancak ilk bakışta kişilik haklarının ihlal edildiği durumlarda uygulanabileceğini ifade etmiştir. AYM, ifade ve basın özgürlüğü ile kişilik hakları arasındaki dengenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluk ve ölçülülük bakımından korunması amacıyla “ilk bakışta ihlal” ölçütünü kabul etmiş ve çok sayıda başvuruda[3] uygulamıştır.

Bununla beraber; Anayasa Mahkemesi’nin Keskin Kalem Yayıncılık A.Ş. ve Diğerleri kararında da vurguladığı üzere, sulh ceza hakimlikleri tarafından ilgili ölçüt hala uygulanmamakta ve genel geçer gerekçelerle ve keyfiliğe yol açacak şekilde erişimin engellenmesi kararları verilmektedir. İHAM içtihatlarına göre; ifade özgürlüğü sadece toplum tarafından kabul gören, zararsız veya ilgisiz kabul edilen bilgi ve fikirler için değil, incitici, şoke edici ya da endişelendirici bilgi ve düşünceler için de geçerlidir. İfade özgürlüğü; çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin bir gereğidir ki, bu özgürlüğün yokluğu halinde demokratik toplumun varlığından bahsedilemez.

Nitekim ilgili ihlal iddiaları uluslararası makamlar tarafından da değerlendirilmiştir. Avrupa Güvenlik ve İş Birliği Teşkilatı (AGİT) 110.000’den fazla internet sitesine ve binlerce URL adresine Türkiye’den erişimin engellendiğini raporlayarak bu önlemin orantısız olduğunu, bu itibarla medya çoğulculuğunun ve ifade özgürlüğünün olumsuz yönde etkilendiği belirtilmiş, yine Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiserinin raporunda Türkiye Cumhuriyeti’nde erişimin engellenmesi tedbirinin yaygın olarak kullanıldığına dikkat çekerek, sulh ceza hakimlikleri kararlarının yetersiz inceleme ve hukuki gerekçelerle verildiği açıklanmıştır. Venedik Komisyonu görüşünde ise, 5651 sayılı Kanunun insan hakları standartlarına uyumluluğunu sağlayabilmek için bir dizi tespitte bulunulmuştur. Sınır Tanımayan Gazeteciler (RSF) örgütü tarafından düzenlenen 2021 yılı Dünya Basın Özgürlüğü Endeksine göre, Türkiye Cumhuriyeti 180 ülke arasında 153. olmuştur. Endeksin ilk kez yayımlandığı 2002 yılında 99. sırada yer alan Türkiye Cumhuriyeti, 2016'da 151, 2017'de 155, 2018 ve 2019'da 157, 2020'de ise 154'üncü sırada gösterilmiştir[4].

“Kişi hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13, “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” başlıklı Anayasa m.26/2 ile “Basın özgürlüğü” başlıklı 5187 sayılı Basın Kanunu m.3’de bu hürriyetlerin kullanılmasının demokratik toplumun gereklerine uygun olarak ancak kanunlarda öngörülen hallerde sınırlandırılabileceği düzenlenmiştir. Kanaatimizce kişi hak ve hürriyetlerin sınırlanmasını konu alan düzenlemelerin dar yorumlanması gerekmektedir. İHAM bir kararında haberin dayanaksız bir emtia olduğunu vurgulayarak kısa dönem için bile olsa, yayımlanmasının geciktirilmesinin bütün haber değerinden ve etkisinden yoksun bırakabileceğini belirtmiştir[5]. Ayrıca; “Basın özgürlüğü” başlıklı Basın Kanunu’nun 3. maddesi somut bir sınırlama hükmü olmayıp, basın hürriyetinin kullanılması sırasında dikkate alınması gereken temel ilkelere genel başlık altında yer vermiştir.

5187 sayılı Basın Kanunu’nun “Basın özgürlüğü” başlıklı 3. maddesine göre; “Basın özgürdür. Bu özgürlük; bilgi edinme, yayma, eleştirme, yorumlama ve eser yaratma haklarını içerir.

Basın özgürlüğünün kullanılması ancak demokratik bir toplumun gereklerine uygun olarak; başkalarının şöhret ve haklarının, toplum sağlığının ve ahlakının, milli güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği ve toprak bütünlüğünün korunması, Devlet sırlarının açıklanmasının veya suç işlenmesinin önlenmesi, yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması amacıyla sınırlanabilir”.

Hükümde; süreli basılı eserlerle ilgili yayım yasağı getirilebileceğine dair düzenleme olmadığı gibi, buna ilişkin somut süre, şekil ve esasların m.3/2’de yer almadığı görülmektedir. Maddede; basının özgür olduğu, bu özgürlüğün tanımına yer verildikten sonra, bu özgürlüğe hangi sebeplerle sınırlama getirilebileceği belirtilmiş, fakat bu sınırlamanın nasıl, hangi süre, şekil, sebep ve kim tarafından gerçekleştirileceği öngörülmemiştir.

Basının haber verme hakkı, mesleğin icrası kapsamında bir hukuka uygunluk sebebi olarak kabul edilmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu[6] 03.06.2009 tarihli kararında, gerek yazılı ve gerekse görsel basının işlevini yerine getirirken, özellikle yayının gerçek olmasının, yayında kamu yararı bulunmasının, konunun güncelliğini gözetmesinin ve haberi verirken konu ile ifade arasındaki düşünsel bağın da korunmasının gerekli olduğunu belirtmiştir[7]. İHAM; kamu yararına giren tüm konularda basının bilgi ve fikirleri yayma ödevi bulunduğunu belirterek ifade özgürlüğünün gazetecilere tanıdığı güvence, ilgililerin doğru olaylara dayanarak iyiniyetle hareket etmeleri ve gazetecilik ettiğine uygun biçimde güvenilir ve kesin bilgiler sunmaları şartına bağlı olduğunu vurgulamaktadır[8].

5651 sayılı Kanun m.9 uyarınca; habere konu ilgili kişinin “şöhret ve kişilik haklarının” zedelendiği talebiyle sulh ceza hakimliğine yaptığı erişimin engellenmesi talepleri, 24 saat içinde duruşma yapılmaksızın dosya üzerinden karara bağlanmaktadır. Erişim engeline maruz kalan sitenin sahibine, ancak bu kararı öğrendikten sonra itiraz hakkı tanınmaktadır. Sulh ceza hakimlikleri tarafından İHAM ve AYM kararlarında birçok defa belirtilmesine rağmen, Kanun hükmünde herhangi belirleyici ve öngörülebilir kriter olmaması ve en son çare ilkesinin gözetilmemesi nedeniyle itirazların, keyfiliğe mahal verecek şekilde süresiz olarak reddedildiği bilinmektedir. Anayasa Mahkemesi’nin de değerlendirmesine göre, itirazların kabul edilmesi imkansıza yakın hale gelmiştir. Bu itibarla, yayın sahiplerinin kendini savunma hakkını kullanamaması Anayasa m.36 ve İHAS m.6’da koruma altına alınan ve adil/dürüst yargılanma hakkının bir parçasını oluşturan “silahların eşitliği” ilkesine açıkça ters düşmektedir.

Şüphesiz ki, birden çok başvuruya konu olan erişimin engellenmesi kararları Türkiye Cumhuriyeti’nde Anayasa m.2’nin güvencesi altında bulunan “hukuk devleti” ilkesine zarar vermektedir. “Hukuk devleti” ilkesi ile bunun alt ilkelerinden olan “belirlilik” ve “öngörülebilirlik” ilkeleri uyarınca ilgili madde değerlendirilirken, kişilik hakları ihlalinde ilk bakışta ihlal prensibi getirilmeli, bu kararın uygulanmasını gerektirecek zorunluluk bulunması gerektiği belirlenmeli, erişim engeli kararının en son çare ilkesi gözetilerek başvurulması istisnai bir yol olarak düzenlenmeli, verilen kararın süresi sınırlanmalı ve çatışan menfaatlerin dengelenmesi için alternatif çözüm yolları düzenlenmelidir.

Sulh ceza hakimlikleri tarafından verilen bütün kararlarda, kamu yararının bulunup bulunmadığının bir önemi olmadığı ve verilen kararların birbirinin aynısı olduğu görülmektedir. Yerleşik İHAM ve AYM içtihadında, başta siyasi yayınlar olmak üzere kamuyu ilgilendiren konulardaki düşünce ve/veya haberlerin yüksek bir korumadan yararlanması ile siyasetçilere yönelik eleştirilerin sınırının çok geniş yorumlanması gerektiği net bir şekilde ortaya koyulmuştur. İHAM kararları da aynı şekilde; “...ifade özgürlüğüne yönelik istisnaların daraltılarak yorumlanması gerektiğinden, bu korumanın şartlarının siyasi konuların açık şekilde tartışılması çıkarlarına karşı dengelenmesi gerekir[9]” görüşü benimsenmektedir. İHAM’a göre kamu yararı bulunan konularda demokratik toplum düzeninin temeli olan siyasi tartışma özgürlüğüne zarar verilmeden, sözkonusu kişi veya diğer basın mensupları üzerinde meslek etiğine uygun şekilde haber yapmaktan caydırıcı bir etkisi olmayan istisnai sınırlamalara yer verilmelidir.

Buna ek olarak, çatışan veya yarışan menfaatlerin dengelenmesi konusunda her iki Mahkemenin belirlediği kriterler vardır. Bu kriterlere başvurmaksızın otomatik olarak menfaatlerden birisini diğerinden üstün tutmak, ifade özgürlüğünün demokratik bir toplumda oynadığı rolle bağdaşmamaktadır. İHAM tarafından geliştirilen “üç aşamalı test” yöntemine göre, ifade özgürlüğüne getirilen her türlü sınırlama yasal bir dayanağa sahip olmalı, meşru bir amaç izlemeli ve demokratik bir toplumda gerekli ve ölçülü olmalıdır. Demokratik toplumda gereklilik ve ölçülülük kriteri bakımından yapılacak değerlendirmede yarışan haklar arasında makul bir denge kurulup kurulmadığı belirleyici olmaktadır. İfade özgürlüğü ile itibarın korunması hakkı kural olarak eşit düzeyde korumadan yararlanır. Sulh ceza hakimlikleri tarafından verilen erişimin engellenmesi kararlarında ise itibarın korunması hakkının neden ifade özgürlüğü karşısında üstün tutulduğu konusunda hiçbir açıklama yapılmamaktadır. Bu haliyle; erişimin engellenmesi kararlarının, İHAM tarafından saptanan ve AYM’nin de benimseyip uyguladığı ilkelere aykırı olduğu açıktır.

İfade etmeliyiz ki; AYM geçmiş yıllarda verdiği kararlarda 5651 sayılı Kanun m.9’un, Anayasanın 13. maddesinde aranan kriterlere uyum sağlamadığı kanaatine varsa da bu yapısal sorunu çözmek adına gecikmiş bir karar vermiştir. 5651 sayılı Kanuna 31 Temmuz 2020 tarihli ve 31202 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yapılan değişikliklerde de bu konu gözardı edilmiştir.

Anayasa Mahkemesi’nin tüm bu hususları değerlendirerek Keskin Kalem Yayıncılık A.Ş. ve Diğerleri başvurusunda verdiği pilot kararın, 07 Ocak 2022 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanması, Mahkeme tarafından yıllardır verilen bu yöndeki kararlar gözönünde tutulduğunda ve erişim engeli kararlarının hala keyfiliğe tabi olarak verilmeye devam ettiği değerlendirildiğinde[10], Yasama organı olan Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından aciliyetle erişimin engellenmesinin basın hürriyetinin özüne müdahale ettiğine dair eleştirileri karşılayacak çözüm bulunması gerektiği tartışmasızdır.