İstanbul Sözleşmesi, son zamanlarda tartışma konusu olarak karşımıza çıkmaktadır. Sözleşmenin aile hayatını olumsuz etkilediği dillendirilmekle birlikte sözleşmenin kabulü için oy veren bazı milletvekillerin pişmanlıklarını dile getirdiğine şahit olundu. Toplum tarafından da konuyla ilgili değişik fikirler dile getirilse de bir kafa karışıklığının olduğu da yadsınamaz bir gerçektir. Bu çalışmamızda; İstanbul Sözleşmesi’ni genel olarak hukukî bir perspektifle ele aldıktan sonra, tartışmalı maddeleri eleştirel görüşleri de dikkate alarak değerlendirerek konunun daha net bir şekilde anlaşılmasını sağlayacağız.
İstanbul Sözleşmesi olarak bilinen sözleşmenin tam adı şudur: ‘Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddettin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi.’ Bu sözleşme 11 Mayıs 2011 tarihinde İstanbul’da imzaya açıldığı için İstanbul Sözleşmesi olarak adlandırılmaktadır. Türkiye, 12 Mart 2012 tarihinde sözleşmeyi imzalayan ilk ülke özelliğine sahiptir. Türkiye bu sözleşmeyle paralel olarak 6284 sayılı Ailenin Korunması Ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun’u hazırlamıştır. Bu kanun da 20 Mart 2012 tarihinde Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
İstanbul Sözleşmesi’nin amacı 1. maddesinde de açıklandığı üzere şudur: kadınları her türlü şiddete karşı korumak ve kadına yönelik şiddet ve ev içi şiddeti önlemek, kovuşturmak ve ortadan kaldırmak; kadına yönelik her türlü ayrımcılığın ortadan kaldırılmasına katkıda bulunmak ve kadınları güçlendirme yolu da dahil olmak üzere kadınlarla erkekler arasında maddi (fiili) eşitliği sağlamak; ev içi şiddetin tüm mağdurlarının ve kadına yönelik şiddet mağdurlarının korunması ve bunlara yardım edilmesi için kapsamlı çerçeve, politika ve önlemler geliştirmek; kadına yönelik şiddeti ve ev içi şiddeti ortadan kaldırma amacıyla uluslararası işbirliğini yaygınlaştırmak; kadına yönelik şiddet ve ev içi şiddetin ortadan kaldırılması için bütüncül bir yaklaşımın benimsenmesi maksadıyla kuruluşların ve kolluk kuvvetleri birimlerinin birbiriyle etkili bir biçimde işbirliği yapmalarına destek ve yardım sağlamaktır. Sözleşme, üye devletlere bu sözleşme hükümlerinin tesisi için iç hukuklarında gerekli düzenlemeleri yapmalarını da yükümlülük olarak yüklemektedir.
İstanbul Sözleşmesi ile yapılan belli başlı düzenlemelere göz atmak gerekirse:
- Fiziksel şiddet(tecavüz dahil), cinsel şiddet, zorla evlilik, zorla kürtaj, zorla kısırlaştırma gibi eylemler ve bu eylemlere yardım ve yataklık da suçtur.
- Tehdit veya psikolojik bütünlüğü bozan bütün eylemler suç olarak değerlendirilmek zorundadır.
- Israrlı takip eyleminin suç sayılması için gerekli hukukî ve diğer tedbirlerin alınması zorunludur.
- Zorla gerçekleştirilen evliliklerin iptali, feshi veya sonlandırılması için taraf devletler gerekli düzenlemeleri yapmak zorundadır.
- Şiddet tehlikesine karşı çocuğun yüksek menfaati gerektiğinde ebeveyn hakları sonlandırılabilir.
- Şiddet eylemlerinde uzlaştırma ve arabuluculuk da dahil alternatif uyuşmazlık çözüm süreçleri yasaklanmıştır.
İstanbul Sözleşmesi’ne göre kadınlara yönelik şiddet, bir insan hakları ihlali ve cinsiyet ayrımcılığının bir türüdür. Sözleşmenin 3. maddesine göre ister kamusal ister özel alanda meydana gelsin kadına;
- Fiziksel,
- Cinsel,
- Psikolojik,
- Ekonomik acı veya ıstırap veren veya verebilecek olan, cinsiyete dayalı her türlü eylem ve
- Bu eylemlerle tehdit etme, zorlama veya keyfi olarak özgürlükten yoksun bırakma eylemleri kadına yönelik şiddet olarak tanımlanmıştır.
Tartışmalı maddelere yapılan ortak eleştiriler; bu maddelerin aile hayatına zarar verdiği, toplumun yapısını bozduğu, değerlerimize ve kültürümüze aykırı olduğu yönündedir. Şimdi bu maddeleri mercek altına alalım.
İstanbul Sözleşmesinin 3. maddesinin 18 yaşın altındaki kız çocuklarını kadın olarak tanımlayan ‘f’ bendi tartışmaların odağında olan maddelerindendir. Bunun nedeni de ülkemizde sıkça karşılaştığımız çocuk yaşta evliliklerdir. Eleştirilere göre bu madde kapsamında, çocuk yaşta evlilikler, çocuğun cinsel istismarı olarak değerlendirilmektedir. Fakat madde sadece 18 yaşından küçük kız çocuklarının da korunması gerektiğinden hareketle böyle bir düzenlemeye gitmiştir. Bir fiilin suç sayılabilmesi için kanunîlik ve tipiklik ilkeleri gereği ceza kanunlarımızda düzenlenmiş (bazı istisnalar hariç) olması gerekmektedir . Çocuğun cinsel istismarı suçu da 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 103. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye ise cinsel istismar bakımından on beş yaş ayrımı getirilmiştir. Buna göre on beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin; hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış cinsel istismar olarak değerlendirilirken, diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar cinsel istismar sayılmıştır. Dolayısıyla şöyle bir tespit yapılsa hukuken yanlış olmayacaktır: Eğer çocuklar on beş yaşından büyükse(fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayabilme yeteneği varsa ) ve cebir, tehdit, veya iradeyi sakatlayan başka bir neden bulunmuyorsa, erken yaşta evliliklerde çocuğun cinsel istismarı suçu vücut bulmayacaktır. Ancak erken yaşta evliliklerde oluşabilecek tek suç çocuğun cinsel istismarı suçu değildir. Ayrıca bir de yine 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 104. maddesinde düzenlenmiş olan reşit olmayanla cinsel ilişki suçudur. Ancak bu suç düzenlenmesinde de kanun koyucu suçun oluşabilmesi için on beş yaşını bitirmiş çocuklarda şikayeti aramaktadır. 103. ve 104. maddeler kapsamında çocuk ile rıza, çocuk ile irade kavramlarının bir arada düzenlenmesi de tam tersi tartışmalara sebep olmaktadır. Fakat şimdilik sadece İstanbul Sözleşmesi bağlamında konuyu değerlendirdiğimizden bu konularla ilgili değerlendirmeyi sonraya bırakıyoruz. Görüldüğü üzere sanıldığı gibi İstanbul Sözleşmesi, erken yaşta evliliklerin çocukların cinsel istismarı olarak sayılması konusunda bir düzenlemeye gitmemiştir. Zira anılan suçun kapsamı 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nda düzenlenmiştir.
Tartışmalı bir diğer konu ise; İstanbul Sözleşmesi’nin LGBTİ bireyleri koruduğu iddia edilen yönündeki düzenlemedir. Tartışma konusu; İstanbul Sözleşmesi’nin Temel Haklar, Eşitlik ve Ayrım Gözetmeme başlıklı 4. maddesinin 3. Fıkrasıdır. Anılan fıkra hükmünü olduğu gibi yazmakta fayda vardır : “İşbu sözleşme hükümlerinin cinsiyet, toplumsal cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasi veya başka görüşe sahip olma, ulusal veya sosyal menşe, bir ulusal azınlıkla bağ, mülkiyet, doğum, cinsel tercih, cinsel kimlik, yaş, sağlık durumu, engellilik, medeni hal, göçmen ya da mülteci olma durumu veya başka statüler temelinde herhangi bir ayrımcılık olmaksızın taraflarca uygulanması güvence altına alınmıştır.” Bu noktada bir hususa dikkat çekmekte fayda vardır sözleşmede iki tür cinsiyetten bahsedilmiştir: Doğuştan gelen cinsiyet ve toplumsal cinsiyet. Toplumsal cinsiyetin doğuştan gelen cinsiyetten farkı şudur; toplumda bir cinsiyete yüklenen görevler, özellikler vs. o cinsiyetin toplumundaki konumunu oluşturur. Bu yüklenen görevler, özellikler vs. her toplumda farklı olabilmektedir. Örneğin; bizim toplumumuzda kadına biçilen toplumsal rol farklı başka bir ülkede farklı olabilmektedir. Hatta bazı toplumlarda kadınlar arasında da bir toplumsal farklılık söz konusu olabilmektedir. Yine toplumda bazı bireylerin cinsel tercihleri farklı olabilmektedir. Bu tercihlerini başkaları üzerinde zorla, baskıyla uygulamaya, kabul ettirmeye çalışmadıkça bireylerin bu tercihleri Anayasamızın 2. maddesi uyarınca demokratik devlet, insan haklarına saygılı devlet, laik devlet ve hukuk devleti ilkeleri kapsamında koruma altındadır. İstanbul Sözleşmesi de anayasamızdan farklı olarak 4/3 maddesiyle (doğrudan LGBTİ bireylerden bahsetmese de) tüm bu farklılıklara hiçbir ayrımcılık yapılmadan herkesin kanun önünde eşit sayılması gerektiği hususunu düzenlemiştir. Çünkü anayasamızın Kanun Önünde Eşitlik başlıklı 10. maddesi kapsamında düzenlenen kanun önünde eşitlik maddesinde ‘cinsel tercih’ sayılmamıştır. Bu nedenle İstanbul Sözleşmesi bir bakıma anayasamızdaki bu eksiliği de tamamlamıştır. Aksi bir kabul örneğin; herhangi bir davada bir tarafın sırf cinsel tercihi nedeniyle ayrımcılığa uğraması anlamına gelecektir ki bu durum en başta yine anayasamızın 2. maddesinde sayılan ilkelerle uyuşmamaktadır.
İstanbul Sözleşmesi’ne yapılan bir diğer eleştiri de bu sözleşmenin örf adetlerimize, geleneklerimize, kültürümüze karşı olduğu yanılgısıdır. Eleştiriye konu olan madde sözleşmenin 3. Bölümü’nün Genel Yükümlülükler başlıklı 12. Maddesinin 5. Fıkrasıdır. Söz konusu maddeyi olduğu gibi yazmak gerekirse: “ Taraflar, kültür, örf ve adet, gelenek, din veya sözde “namus”un işbu sözleşme kapsamındaki herhangi bir şiddet eylemi için mazeret oluşturmamasını sağlar.” Kısaca maddede anlatılmak istenen şudur: Bir kadına şiddet uygulayan biri, namusum için yaptım ya da bizim örf adetlerimizde bu var ya da dinen bana caiz olan şeyi yaptım gibi savunmalar yapamasın ve bu savunmalar hukuk nazarında dikkate alınmasın. Kaldı ki sözleşmenin bu hükmü olmasaydı bile tüm bu gerekçelerin kadına karşı şiddet eyleminin savunulması, meşrulaştırılması ya da mazereti olarak gösterilmesi bizim kanunlarımız nazarında zaten hiçbir şekilde korunmamaktadır.
Eleştirilerin bir diğer odağı da kadının beyanının esas alınmasıdır. Bu eleştiri kaynağını İstanbul Sözleşme’si doğrultusunda düzenlenen 6284 Sayılı Ailenin Korunması Ve Kadına Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun’un Tedbir Kararının Verilmesi, Tebliği Ve Gizlilik başlıklı 8. maddesinin 3. Fıkrasından almaktadır. Anılan düzenleme şudur: “Koruyucu tedbir kararı verilebilmesi için, şiddetin uygulandığı hususunda delil veya belge aranmaz. Önleyici tedbir kararı, geciktirilmeksizin verilir. Bu kararın verilmesi, bu Kanunun amacını gerçekleştirmeyi tehlikeye sokabilecek şekilde geciktirilemez.” Düzenleme burada hiçbir delil aramadan önleyici tedbir kararının verilmesini düzenlerken kadının beyanını esas almaktadır. Buna göre örneğin; kadın aile mahkemesine başvurarak ve hiçbir delil göstermeden, salt şiddete uğradığı ya da uğrama tehlikesinin olduğunu beyan ederek önleyici tedbir olarak eşinin ya da erkek arkadaşının ya da üçüncü bir kişinin evine, işyerine vs. yaklaşmaması, elektronik cihazlarla rahatsız edilmemesi gibi tedbirlerin verilmesini sağlayabilir. Üstelik kanun, amir hüküm niteliğindedir. Yani “ verilir” diyerek hakime taktir yetkisi alanı bırakmamıştır. Zira “verilebilir” deseydi hakime durumun gereklerine göre taktir yetkisi alanı doğmuş olacaktı. Dolayısıyla düzenleme bu haliyle kötü niyetli olarak kullanılmaya çok elverişlidir. Hiçbir delil aranmaması hukukun en temel ilkesi olan; ‘müdde i iddiasını ispatla mükelleftir’ kuralına aykırı olacağı gibi Anayasamızın Hak Arama Hürriyeti başlıklı 36. maddesi’ne de aykırılık oluşturmaktadır. Zira Anayasamızın 36./1 maddesi’ne göre; “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” Bu açıdan yapılan eleştirilere hukukî perspektiften bakıldığı zaman haklılık payının olduğu görülmektedir.
Ez cümle; İstanbul Sözleşmesi kadın haklarının koruma altına alınması ve kadına karşı şiddetin önlenmesi kapsamında büyük bedeller ödenerek elde edilmiş ciddi bir kazanımdır. Bu kazanımdan geri adım atılması bizi insan hakları bakımından geriye götürecektir. Çünkü kadın haklarının korunması aynı zamanda insan haklarının da korunması demektir. Bunun yanında iç hukukumuzda 6284 Sayılı Ailenin Korunması Ve Kadına Şiddetin Önlenmesi’ne dair kanunun 8/3. maddesinde düzenleme yapılmasının ve kötüye kullanılmasının engellenmesi gerekmektedir. Yine ülkemizin kanayan yarası olan kadın cinayetleri ile kadına karşı şiddet eylemlerinin minimalize edilebilmesi amacıyla 6284 Sayılı kanunun yeterli ölçüde uygulanabilmesini sağlamak gerekmektedir. Bunu için de yürütme erkine düşen görev, ulaşılabilirliği ve denetimliliği de arttırarak yapısal sorunlar üzerinde çözümler üretmektir.
Av. Cihan DEMİR