Ek Savunma Hakkı Kullandırılmadan Ceza Davası Son Bulur mu?

Bu yazımızda incelenecek olan hukuki sorun; ceza muhakemesi sürecinde kovuşturma aşamasına geçildikten sonra duruşmada, suçun hukuki niteliğinin değişmesi sebebiyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 226. maddesinde düzenlenen ek savunma hakkının sanık tarafından kullanılmaması halinde ceza davasının sona erdirilip erdirilemeyeceğine ilişkindir.

I. “Davasız Yargılama Olmaz” İlkesi

Ceza Muhakemesi Hukuku açısından dava; somut olayın hukuk normları bakımından durumunun tespiti için, hukuki ihtilafın yargılanmak amacıyla yargılama makamlarının önüne getirilmesidir[1]. Doktrinde belirtildiği üzere; “yargılanacak uyuşmazlığın belirtilmesi” kavramı ise, uyuşmazlık konusu hadisenin başka hadiselerden ayırt edilebilecek biçimde somutlaştırılması, bu amaçla sınırlandırılması anlamına gelmektedir[2].

Bu kavramların anlamlarının ne ifade ettiği Ceza Muhakemesi Hukuku açısından büyük önem arz etmektedir, çünkü Ceza Muhakemesi Hukukuna hakim olan en temel ilkelerden birisi “davasız yargılama olmaz” ilkesidir. “Davasız yargılama olmaz” ilkesi; ceza mahkemelerinin yargılama yapabilmesi için, savcılığın talebiyle ceza davasının açılması gerekliliğini, bir ceza mahkemesinin bu şart gerçekleşmeden işe el atamayacağını, mahkemenin kendiliğinden dava açamayacağını, yani ceza mahkemesinin yargılama yapabilmesinin, ancak usulüne uygun ceza davasının açılmasına bağlı olduğu anlamına gelmektedir[3]. Bu ilke gereğince; ceza yargılamasında hüküm makamı (mahkeme) ve iddia makamı (cumhuriyet savcısı) birbirinden keskin bir şekilde ayrılmış ve bu sayede yargı merciinde bulunanın, hem davacı ve hem de hüküm veren, yani kendi davasının hakimi olması gibi bir durumun ceza yargılaması açısından önüne geçilmiştir. Bu şekilde belirlenen sisteme “itham sistemi” adı verilmektedir[4]. Bu ilke ve sistem sayesinde Ceza Muhakemesi Hukukunda iddia ve hüküm makamları ayrılarak, birbirlerinden farklı biçimde fonksiyon ile görev icra etmeleri sağlanmıştır. Doktrinde yer alan bir başka ifadeye göre; “muhakemesiz ceza olmaz” şeklinde de ifade edilen bu ilkeden maksat, yargılama organı olan mahkemenin şüpheyi yenmek için gerekli muhakemeyi yapması, iddia ve savunma makamlarının ise yargının verilmesine yardımcı olmalarıdır[5].

1412 sayılı mülga Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu uyuşmazlığa konu somut olayın; iddianamede, şahsi dava dilekçesinde veya beyanında, yani kısacası davayı açan belgelerde belirleneceğini düzenlemiş ve “davasız yargılama olmaz” ilkesine CMUK m.150’de yer vermiş olup, bu maddenin yeni Ceza Muhakemesi Kanunu’na alınmaması doktrinde eleştirilmiş ve bir eksiklik olarak görülmüştür[6].

Her ne kadar bu hüküm doktrinde ifade edildiği üzere; aynen yeni Ceza Muhakemesi Kanunu’na alınmasa da, yeni Kanunumuz “davasız yargılama olmaz” ilkesini terk etmemiş ve mevcut Kanunumuzda da itham sistemi benimsenmiştir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 225. maddesinin 1. fıkrasında yer alan; “Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir.” hükmü, yeni Kanun sistematiğimizde “davasız yargılama olmaz” ilkesinin bir yansıması ve gereği olup, itham sisteminin benimsendiğine işaret etmektedir. Bu hüküm uyarınca; ceza yargılamasının kovuşturma aşamasına geçilmesi sonrası iddianameyi kabul eden görevli ve yetkili mahkeme, ancak kuracağı hükmü yalnızca iddianamede gösterilen fiil ve failler hakkında kurabilecektir. Buna göre; mahkeme duruşma sırasında, önünde suç işlense bile dava açılmadan olay hakkında yargılama yapamayacak, ancak durumu CMK m.205 gereği tutanak tutmak suretiyle cumhuriyet başsavcılığına bildirmesi gerekecektir[7].

Ayrıca; doktrinde “dava yoksa hakim de yok” şeklinde de ifade edilen bu ilke, soruşturma aşamasında sulh ceza hakimi kararı gerekli olan koruma tedbirleri bakımından da gerekli olup, sulh ceza hakiminin soruşturma evresinde bir koruma tedbirine karar verebilmesi, ancak cumhuriyet savcısının bu hususta bir talepte bulunmasına bağlı olacaktır[8]. “Davasız yargılama olmaz” ilkesi Ceza Yargılaması Hukukunda; yalnızca çözülmesi gereken esas uyuşmazlık olan asıl dava bakımından değil, asıl dava içerisinde yer alan ve asıl davanın sona erdirilebilmesi, yargılamanın ilerlenmesinin sağlanması amacıyla yapılan tali ceza davaları bakımından da geçerlidir. Netice itibariyle; Ceza Muhakemesi Kanunu’na göre, davayı açan ve davaya bakan merciler birbirinden ayrı olmalı ve hakim, önüne getirilmiş bir dava olmadan re’sen bir olaya el atamamalıdır[9].

Bu ilke hususunda mülga CMUK ile yeni Kanunumuz arasındaki farklılıklara bakıldığında ise; eski CMUK m.259’da sözlü iddianamenin bulunduğu, buna göre duruşmada sanığın başka bir suç da işlediği anlaşıldığında savcı, müdafi ve sanığın rızası alınmaları koşuluyla mahkeme yeni öğrenilen suçu da dikkate alarak karar verilebilmekte iken, yeni Kanunumuzda sözlü iddianame düzenlenmemiş olduğundan, böyle bir durumun ortaya çıkması halinde yeni iddianame düzenlenmesi gerekecek, bu iddianameye “ek iddianame” adı verilecek ve mahkeme ancak bu ek iddianame düzenlenmesi ve kendisine gönderilmesi veya bir başka mahkemede açılmış davanın bağlantı nedeniyle kendisinde birleştirilmesi sonrasında yeni ortaya çıkan suçu da kapsayacak şekilde hüküm kurabilecektir[10].

Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Suçun niteliğinin değişmesi” başlıklı 226. maddesinde; “Sanık, suçun hukuki niteliğinin değişmesinden önce haber verilip de savunmasını yapabilecek bir hâlde bulundurulmadıkça, iddianamede kanuni unsurları gösterilen suçun değindiği kanun hükmünden başkasıyla mahkum edilemez.

Cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır.

Ek savunma verilmesini gerektiren hallerde istem üzerine sanığa ek savunmasını hazırlaması için süre verilir.

Yukarıdaki fıkralarda yazılı bildirimler, varsa müdafie yapılır. Müdafii sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanır.” şeklinde düzenlenen, suçun duruşmada hukuki niteliğinin değişmesi durumu ise “davasız yargılama olmaz” ilkesi kapsamında olmayıp, bu durum gündeme geldiğinde mahkeme yeni iddianame düzenlenmesine gerek olmadan, sanığın ilk sorgusundan farklı olarak ona değişen hukuki nitelik sebebiyle bir ek savunma hakkı verip, ceza yargılamasını devam ettirebilecek ve hüküm kurabilecektir. Çünkü CMK m.225/2’de yer alan; “Mahkeme, fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir.” hükmü gereğince, mahkeme fiilin hukuki nitelendirmesinde serbest olup, bunu dilediği gibi takdir edecektir.

Yazımızın esas konusunu teşkil eden ek savunma hakkı, “davasız yargılama olmaz” ilkesinin kapsamında yer alan bir husus değildir.

II. Ceza Muhakemesinde Hükmün Konusu ve Sınırları

Ceza muhakemesinde hükmün konusunu; görevli ve yetkili mahkeme tarafından kabul edilen iddianamede yer alan fiil ve bu fiilin faili veya failleri olduğu iddia edilen kişiler oluşturmaktadır[11]. Dolayısıyla; mahkeme dava konusu asıl uyuşmazlık bakımından, yalnızca kabul ettiği iddianamede anlatılan ve unsurları gösterilen fiil veya filler ve yine iddianamede suç isnadıyla karşı karşıya bırakılmış olan fail veya failler hakkında karar vermek zorunda olup, bu hususlar dışında kalan herhangi bir konu veya hadise hakkında karar verebilmesi, hüküm kurabilmesi mümkün değildir. Bu durumu somutlaştıran hüküm, yukarıda ilk başlığımız olan “davasız yargılama olmaz” ilkesi başlığını açıklarken de yer verdiğimiz CMK m.225/1’de yer alan, “Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir.” cümlesidir. Bir başka ifadeyle hüküm, fiil ve fail yönünden iddianameyle sıkı bir şekilde bağlı olmak zorundadır[12].

Bu hususta uygulamaya bakacak olursak; Yargıtay’da hükmün konusunu iddianamede gösterilen eylem olarak kabul etmekte, böylelikle iddianamede yer verilen ve suç teşkil ettiği ileri sürülen fiilin dışına çıkılmak suretiyle, davaya konu edilmemiş bir fiilden dolayı yargılama yapılmasını ve hüküm kurulmasını Yasaya aykırı olarak nitelemektedir[13].

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 06.11.2007 tarih, 2007/11-203 E. ve 2007/224 K. sayılı kararına göre; “hükmün konusu iddianamede gösterilen eylemdir, iddianamede açıklanan ve suç oluşturduğu ileri sürülen fiilin dışına çıkılması, dolayısıyla davaya konu edilmeyen bir eylemden dolayı yargılama yapılması ve açılmayan davadan hüküm kurulması yasaya aykırıdır… Bu bakımdan iddianamenin ayrıntılı olması, yüklenen suçun unsurlarını oluşturan fiil/fiillerin nelerden ibaret olduğunun hiçbir duraksamaya yer bırakmayacak biçimde açıklanması zorunludur. Böylelikle sanık; sorgusundan önce iddianame okunduğunda üzerine atılı suçun ne olduğunu anlamalı, buna göre savunmasını yapabilmeli ve kanıtlarını sunabilmelidir. Yüklenen suç açık ve net olarak belirlenmeli, savunma hakkı kısıtlanmamalıdır. Bu itibarla, sanık H.Ç. hakkında 14.08.2002 günlü sahtecilik eyleminden dolayı yöntemine uygun biçimde açılmış bir dava bulunmadığı halde, bu hususta ayrı bir dava açılması sağlanmadan sözü edilen eylemden de sorumlu tutulup hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanması isabetli görülmemiştir”[14].

Karşılaştırmalı olarak baktığımızda; bu durum 1412 sayılı mülga Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 150. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “tahkikat ve hüküm, yalnız iddianamede beyan olunan suça ve zan altına alınan şahıslara hasredilir” ve 257. maddesinin 1. fıkrasında bulunan “hükmün mevzuu, duruşmanın neticesine göre iddianamede gösterilen fiilden ibarettir.” hükümleri düzenlenmişken, yürürlükte olan Kanunumuzda ise 225. maddenin 1. fıkrasında öngörülmüştür[15].

Muhakemenin konusunun sınırlandırılması, kişi yönünden muhakemeye sınırlandırma getirilmesi ve fiil yönünden sınırlandırma olarak ikiye ayrılmıştır. Fiil kavramı; Ceza Hukukunda ve Ceza Muhakemesi Hukukunda farklılık arz etmekte, Ceza Hukukunda fiil, hukuk kavramları kullanılarak tanımlanırken, Muhakeme Hukukunda ise fiil olaylar bütününü ifade etmektedir[16]. Bu görüşle aynı yönde doktrinde, iddianamede yer verilen fiil kavramının geniş bir biçimde anlaşılması gerektiği, fiilin bir bütün halinde değerlendirilmesi gerektiği, hükmün iddianamede belirtilen olay ve o olayla sıkı bağlantı içinde olan ve sonradan ortaya çıkan tüm olayları kapsayacağı, fiil ile anlaşılması gerekenin olay olduğu ve bu kavramın fiile göre daha geniş bir kavram olduğu belirtilmiştir[17]. Bizim bu yazımızda bahsettiğimiz hukuki sorun açısından ise esas önem arz eden muhakeme hukuku anlamında fiil kavramıdır, yani iddianamede gösterilen olaylar bütünüdür.

III. Suçun Hukuki Niteliğinin Değişmesi ve Ek Savunma Hakkı

Suçun hukuki niteliğinin değişmesi ve ek savunma hakkı ceza yargılamasının kovuşturma evresinin duruşma aşamasında gündeme gelebilecek olan hukuki durumlardır. Bu kavramlar altında ele alınması gereken husus; bir önceki başlıkta açıkladığımızdan farklı olarak iddianamede gösterilen fiil dışında yeni bir fiilin ortaya çıkması durumu değil, iddianamede anlatılan fiilin hukuki nitelendirmesinin mahkeme tarafından değiştirilmesi durumudur.

Dava açılan fiilin hukuksal nitelendirmesinin, şüpheliler hakkında uygulanması istenilen kanun hükümleri gibi iddianamede yapılması mecburi olsa da, bu mecburilik mahkemeye yol gösterici olarak yargı makamına yardımcı olmak dışında bir anlam ifade etmemekte, dolayısıyla hukuksal nitelendirme açısından yetki tamamıyla mahkemeye ait olmakta ve bu yetkiyi mahkeme serbestçe kullanarak fiilin hukuki nitelendirmesini yapabilmektedir[18]. Dolayısıyla; suçun hukuki niteliğinin değiştiği durumda yeni bir iddianame düzenlenmesine ihtiyaç olmadığı gibi, CMK m.174/2’de yer alan “Suçun hukukî nitelendirilmesi sebebiyle iddianame iade edilemez.” şeklindeki açık hüküm uyarınca mahkeme iddianamede açıklanan fiilin hukuki niteliğinin değiştiği gerekçesiyle iddianameyi iade edemez. Bu sebeple; CMK m.225/1’de yer alan hüküm, sanığın iddianamede anlatılan fiil dışında başkaca bir fiilden yargılanmasının ve cezalandırılmasının önüne geçerken, suçun hukuki niteliğinin değişmesi ise sanığın yargılanmasına ve fiilin yeni nitelendirmesinden cezalandırılmasına engel değildir[19].

CMK m.225/2’de yer alan “Mahkeme, fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir.” hükmü gereğince; mahkeme iddianamede gösterilen hukuki nitelendirme ile bağlı olmayıp, bunu duruşma aşamasında değiştirebilecek olsa da doğrudan yeni nitelendirme üzerinden hüküm kuramayacaktır. Suçun hukuki niteliğinin duruşma aşamasında bu şekilde değiştirilmesi gündeme geldiğinde, mahkeme öncelikle sanığa ek savunma hakkı tanımalı ve sanık değişen nitelemeyle ilgili olarak ek savunma hakkını kullandıktan sonra ancak hüküm kurabilmelidir. Ek savunma hakkı, CMK m.226’da düzenlenmiştir. Böyle bir durum sözkonusu olduğunda; sanığın ek savunması alınmadıkça, sanık hakkında iddianamede gösterilenden başka bir nitelendirmeye dayanılarak mahkumiyet kararı verilemez[20].

Netice itibariyle; CMK m.225/1 hükmü ile CMK m.225/2 hükmü farklı hususları düzenlemekte olup, birbiri ile karıştırılmamalıdır. CMK m.225/1 hükmüne aykırılık olduğu durumlarda; yargılamaya devam edilebilmesi içim mutlaka yeni bir iddianame düzenlenmesi gerekirken, CMK m.225/2’de bahsedilen hukuki nitelemede değişiklik olması durumunda ise, mahkemenin yeni nitelemeden hüküm kurabilmesi için, CMK m.226 uyarınca sanığa veya müdafiine yalnızca ek savunma hakkı vermesi yeterlidir. Dolayısıyla, suçun hukuki niteliğinin değişmesi durumu sanık hakkındaki yargılamanın devam ettirilmesine engel değildir[21].

Suçun duruşma sırasında yargı makamı tarafından hukuki niteliğinin değiştirildiği, fiil aynı kalmakla birlikte, sanığın itham edildiği Kanun madde numarasında veya suçun ağırlığında değişiklik olduğu halde, yeni hukuki nitelik yönünden CMK m.226’da düzenlenen ek savunma hakkı tanınmadan sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükmü hukuka aykırı olup, Yargıtay’ın yerleşik içtihadına göre bozma sebebi teşkil eder.

Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin 03.07.2019 tarihli, 2019/3551 E. ve 2019/8083 K. sayılı kararında; “İddianamede yargı görevi yapanı, bilirkişiyi veya tanığı etkilemeye teşebbüs suçundan dolayı sanık ... hakkında TCK'nın 43/1. madde ve fıkrasının uygulanması talep edilmediği halde, CMK'nın 226. maddesi uyarınca ek savunma hakkı tanınmadan, zincirleme suça ilişkin hükmün uygulanması suretiyle sanık ...’in savunma hakkının kısıtlanması,” bozma gerekçesi sayılmıştır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 25.04.2017 tarihli, 2015/1167 E. ve 2017/247 K. sayılı kararına göre; “Emirdağ Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen iddianamede, sanık hakkında, kasten yaralama suçundan 5237 sayılı TCK’nun 86/1, 86/3-a ve 87/3. maddelerinin uygulanmasının talep edildiği, kovuşturma aşamasında sanığa TCK’nun 87/1-c maddesinden ek savunma hakkı verildiği, yapılan yargılama sonucunda sanığın 5237 sayılı TCK'nun 86/1, 86/3-a, 87/1-c ve 87/1-son maddeleri uyarınca cezalandırıldığı anlaşılmakla; TCK’nun 87/1-son maddesinde, TCK’nun 87/1. maddesi uyarınca yapılacak artırım sonucu verilecek cezaların TCK’nın 86/1 veya 86/3. maddelerine giren hallerde belirli bir miktardan aşağı olamayacağının hüküm altına alınması, TCK’nun 87/1-c maddesinin yalnızca fiilin yüzde sabit ize neden olması halinde belirlenen cezanın bir kat artırılmasına ilişkin olması ve 87/1-son maddesi gereğince yapılacak artırımı kapsamaması, bu nedenle sanığa TCK’nun 87/1-c maddesinden ek savunma hakkı verilmesinin yeterli olmaması karşısında; iddianamede talep edilmeyen 5237 sayılı TCK’nun 87/1-son maddesinin sanık aleyhine olacak şekilde uygulanması hali söz konusu olduğundan, sanığa 5271 sayılı CMK’nun 226. maddesi uyarınca ek savunma hakkı verilmesi gerekmektedir. Aksi uygulama savunma hakkının sınırlanması niteliğindedir”.

Bu kararlardan da açıkça anlaşılacağı üzere; Yargıtay ek savunma hakkı verilmesini adil/dürüst yargılanma hakkının unsurlarından bir tanesi olan savunma hakkına dahil olarak görmekte olup, suçun hukuki niteliğinin her değiştiği durumda yeni durumla ilgili sanığa ek savunma hakkı tanınmadan mahkumiyet hükmü kurulmasını savunma hakkının ihlali olarak nitelemektedir.

Genel açıklamalarımız sonrası; bu yazımızda değinmek istediğimiz esas hukuki sorun ise suçun hukuki niteliğinin değiştiği durumda sanığa ek savunma hakkı verilmemesinin hukuka aykırılık oluşturması değil, ek savunma hakkı tanınmasına rağmen sanığın bunu kullanmadığı veya kullanamadığı yani gelmediği, mazeret de bildirmediği durumlarda hakkında mahkumiyet hükmünün kurulup kurulamayacağı, ek savunma hakkının sorgu niteliği taşıyıp taşımadığıdır.

IV. Sonuç

Kanaatimizce, bu hukuki sorun iki farklı ihtimal birbirinden ayrılarak değerlendirilmelidir. İlk olarak, suçun yargı makamı tarafından iddianamede isnat edilen hukuki niteliğinin değişmesi durumunun sanığın lehine sonuç doğuracağı ihtimal irdelenmelidir.

Öncelikle; iddianamede gösterilen fiilin hukuki niteliğinin sanık lehine değişeceği ihtimalini değerlendirdiğimizde, bu hususta doktrinde iki farklı görüş bulunduğu görülmektedir. Doktrinde yer alan bir görüşe göre; cezanın azaltılmasını gerektirecek şekilde hukuki nitelemenin değiştiği durumlarda, hem iddia makamına ve hem de savunma makamına ek iddia ve ek savunma hakkının tanınması gerekir[22]. Aynı yönde yine doktrinde belirtilen; İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi tarafından verilen 17 Temmuz 2001 tarihli Sadak ve diğerleri/Türkiye kararında suçun tavsifinin sanıkların lehine değiştiği durumda, bu husus dikkate alınmamış ve ek savunma hakkı kullanılmadan karar verilmesi, “Dürüst yargılanma hakkı” başlıklı İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.6’nın ihlali olarak kabul edilmiştir[23].

Bu ihtimalde doktrinde yer alan diğer görüşe göre ise; iddianamede yer alan fiilin hukuki nitelendirmesinin sanığın lehine değişmesi sözkonusu olduğu durumda ek savunma hakkı alınmasa da lehe olan nitelemeden hüküm kurulabilmesi gerektiği, sanığın lehine olması amacıyla getirilen bir kuralın, sanığın aleyhine neticeye sebebiyet verecek olmasının yorum kurallarına aykırılık teşkil edeceği ifade edilmiştir[24]. Biz de bu görüşle aynı şekilde düşünmekteyiz, çünkü kanunda sanık lehine olması amacıyla getirilen bir kuralın zaten yargılama neticesinin sanık lehine sonuçlanacağı bir durumda onun aleyhine sonuç doğuracak bir biçimde uygulanması ve yargılamayı sürüncemede bırakacak olması, gerek kanun koyucunun hükmü düzenleme amacıyla ve gerekse de kanunu sistematik olarak ele aldığımızda Kanunun ruhu ile bağdaşmaz.

Bu ihtimal mülga 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun “Suçun mahiyet ve vasfının değişmesi” başlıklı 258. maddesinin son fıkrasında yer alan “İddianamede gösterilen suçun temas ettiği kanun maddelerinde belirtilen cezadan daha az bir ceza verilmesini gerektiren hallerde sanık, meşruhatlı davetiye tebliğine rağmen duruşmaya gelmez veya davetiye tebliğ edilemez ise bu maddenin birinci fıkrası hükmü uygulanmaz.” hükmüyle açık bir şekilde düzenleme altına alınmasına rağmen, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda bu konu açık bir hükümle düzenlenmemiştir. Her ne kadar yeni Ceza Muhakemesi Kanunu’nda bu şekilde açık düzenleme yer almasa da, sanığın lehine sonuç doğuracak bir hususun, onun lehine olması amacıyla düzenlenen kural sebebiyle sekteye uğramasının kanunun ruhu ile bağdaşmayacağını, bu sebeple suçun hukuki niteliğindeki değişikliğin sanığın lehine sonuç doğuracağı durumlarda ek savunma hakkı kullanılmadan da hüküm kurulabileceğini düşünmekteyiz.

Esas hukuki sorunu oluşturan ihtimal ise, suçun hukuki niteliğinin duruşmada sanık aleyhine sonuç doğuracak şekilde değişmesi durumunda ek savunma hakkı kullanılmadan mahkumiyet hükmü kurulup kurulamayacağıdır.

Bu sorunun cevabının bulunabilmesi için “sorgu” kavramının incelenmesi ve bu kavramın, ek savunma hakkı ile aynı nitelikte olup olmadığının belirlenmesi gerektiğini düşünmekteyiz. Sorgu; sanığın kendisine isnat edilen suçla ilgili olarak duruşmada görevli ve yetkili mahkemece savunmasının ve beyanlarının alınması olup, sanık açısından bir yükümlülük olarak görülmekle birlikte, esas itibariyle sanığa ait bir haktır, çünkü sanığın kendisi aleyhine olan ithamları ancak bu şekilde savunabilme imkanı bulunmaktadır[25]. Bu hak sanığa, onu sorgulayan hakim veya mahkeme tarafından verilir. Hakim veya mahkeme sanığa, “hakkında şu şekilde bir suçlama var, tutuklanman veya cezalandırılman isteniyor, suça konu fiil ve cumhuriyet savcısının cezalandırılmanı istediği kanun ve maddeleri şunlardır, bu konuda ne diyorsun, savunman nedir” sorusunu yöneltir. Sorgunun sanık açısından bir hak olması, aynı zamanda ek savunma hakkının da sanığa tanınan bir hak niteliğinde olması sebebiyle ceza yargılamasında yer alan bu iki kurumun aynı nitelik ve önemde olduğu, bu sebeple nasıl sanığın sorgusu yapılmadan hakkında mahkumiyet hükmünün kurulması mümkün değilse, suçun hukuki niteliğinin sanık aleyhine ve cezasını ağırlaştıracak nitelikte değiştiği durumlarda da ek savunma hakkı kullanılmadan mahkumiyet hükmünün kurulamayacağı söylenebilecek olsa da kanaatimiz bu yönde değildir.

Ek savunma hakkı her ne kadar sorgu gibi ceza yargılaması sürecinde sanık açısından bir hak niteliğinde olsa dahi sorgu kural iken ve her ceza yargılamasının kovuşturma aşamasında duruşma sırasında tatbiki gereken bir kurum olduğu halde, ek savunma hakkı istisnaidir ve yalnızca suçun hukuki niteliğinin değiştiği durumlarda tanınması gündeme gelir. Ceza Muhakemesi Kanunu’nu bir bütün olarak değerlendirdiğimizde; Kanunun “Sanığın duruşmada bulunmaması” başlıklı 193. maddesinin 2. fıkrasında yer alan “Sanık hakkında, toplanan delillere göre mahkumiyet dışında bir karar verilmesi gerektiği kanısına varılırsa, sorgusu yapılmamış olsa da dava yokluğunda bitirilebilir.” ve yine Kanunun “Sanığın mahkemeden uzaklaşması” başlıklı 194. maddesinin 2. fıkrasında yer alan “Sanık savuşur veya ara vermeyi izleyen oturuma gelmezse, önceden sorguya çekilmiş ve artık hazır bulunmasına mahkemece gerek görülmezse, dava yokluğunda bitirilebilir.” hükümlerinde kanun koyucu, sanık hakkında mahkumiyet hükmü kurulacak durumlarda, sanığın sorgusunun yapılmasının zorunlu olduğunu düzenlemiş, sorgu yapılmadığı takdirde sanık hakkında mahkumiyet hükmü kurulamayacağını ifade etmiş, ancak yalnızca isnat edilen suçla ilgili olarak bir kez sorgusunun yapılmasını yeterli görmüş, bir kez sorgusu yapıldıktan sonra diğer celselere katılmasa dahi hakkında mahkumiyet hükmü kurulabileceğini düzenlemiştir. “Sanığın yokluğunda duruşma” başlıklı CMK m.195/1’in 1. cümlesi kapsamına giren, yalnız veya birlikte adli para cezasını veya müsadereyi gerektiren hallerde sanığın gelmediği ve sorgusunun yapılmadığı durumda duruşmanın yapılabileceği ve dolayısıyla bitirilebileceği anlaşıldığından, hükmün mefhumu muhalifinden hapis cezası öngörülen ve mahkumiyet dışında bir karar içermeyecek durumda sanığın sorgusunun yapılmaması mutlak bir hukuka aykırılıktır.

Kanun sistematik bir biçimde bütün olarak değerlendirdiğimizde; kanun koyucunun sanık hakkında mahkumiyet hükmü kurulması bakımında sorgusunun yapılıp yapılmamasını esas aldığı, ek savunma hakkını düzenlediği 226. maddesinde ve m.193/2’de yer alan bir biçimde düzenlemeye yer vermediği, m.193/2’de yalnızca sorgudan söz edip ek savunma hakkından bahsetmediği durumları gözönünde bulundurulduğunda, kanaatimizce suçun hukuki niteliğinin değiştiği durumlarda, sanığa ek savunma hakkının tanınması yeterli olup, ek savunma hakkını kullanmaya gelmediği ve mazeret de bildirmediği ihtimallerinde sorgusu yapılmışsa suçun hukuki niteliği sanık aleyhine değişiyor olsa dahi ek savunma hakkı alınmadan mahkumiyet hükmü kurulabilir. Kanun koyucu aksi görüşte olsa idi, suçun hukuki niteliğinin değiştiği halleri de ek savunma hakkı olarak değil, yeni bir sorgu olarak düzenlerdi.

Yine buradan hareketle belirtmeliyiz ki; sanık hakkında duruşma aşamasında suça konu olabilecek yeni bir fiilin daha ortaya atılması durumunda, sanığın yeni bir ithamla daha karşılaşması gündeme gelecektir. Dolayısıyla; mahkeme duruşma sırasında dosyaya yeni bir fiil, yeni bir iddia daha getirir ve bu önceki ithamla birleşirse, yeni ithamla ilgili olarak da sanığın sorgusunu yapmak zorundadır. Ancak duruşmada suçun hukuki niteliğinin değiştiği durumda, sanık yeni bir ithamla karşı karşıya kalmamakta, bu sebeple hakkında iddianamede düzenlenenden başka bir fiille ilgili iddia ortaya atılmamaktadır. Yalnızca iddianamede sanığa yöneltilen isnat ve iddianın hukuki niteliği değişmektedir. Kanun koyucu bu durumu sanık hakkında yeni bir iddianın, ithamın, fiilin ortaya atılmasından farklı olarak yeniden sorgusu yapılması şeklinde değil, yalnızca değişen hukuki nitelikle ilgili olarak ek savunmasının alınması şeklinde düzenlemiştir. Çünkü suçun hukuki niteliğinin değiştiği durumda zaten ithamla, yani iddianamede yer alan fiille ilgili sorgu yoluyla sanığın savunması alınmakta olup, sorgu fiille ilgili olarak yapılır. Ek savunma hakkı ise; değişen hukuki nitelikle ilgili olduğundan, ek savunma hakkının sorgu ile aynı niteliği taşıdığından veya sorgu kapsamına dahil olduğundan söz etmek mümkün olmaz.

Bu hukuki soruna cevap bulunabilmesi için incelenmesi gereken bir diğer husus ise, ek savunma hakkının sanık yerine avukatı tarafından kullanılıp kullanılamayacağı durumudur. Bu durumun tespiti önem arz etmektedir, çünkü ceza yargılamasında sorgu bireye bağlı olarak yapılabilecek bir kurumdur. Ancak sanığın duruşmada hazır bulunmadığı durumlarda ek savunma hakkı, CMK m.226/4 gereğince sanık yerine müdafii tarafından da kullanılabileceğinden, ek savunma hakkı sorgu gibi bireye bağlı bir hak olmadığından niteliği itibariyle sorgu ile farklıdır. Ek savunma hakkının sanık yerine avukatı tarafından da kullanılabileceği CMK m.226/4’de “Yukarıdaki fıkralarda yazılı bildirimler, varsa müdafie yapılır. Müdafii sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanır.” şeklinde düzenlenmiştir. Yargılamanın uzamasının önüne geçilmesi amacıyla, duruşmaya sanık gelmediği takdirde ek savunma hakkı müdafiine tanınarak hüküm kurulabilecektir[26]. Böyle bir husus sorgu bakımından sözkonusu olamayacağından, sorgu bireye bağlı olduğu halde, ek savunma hakkı ile sorgu aynı nitelikte değildir.

Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 307. maddesinin 2. fıkrasında yer alan; “Sanık, müdafii, katılan ve vekilinin dosyada varolan adreslerine de davetiye tebliğ olunamaması veya davetiye tebliğ olunmasına rağmen duruşmaya gelmemeleri nedeniyle bozmaya karşı beyanları saptanmamış olsa da duruşmaya devam edilerek dava yokluklarında bitirilebilir. Ancak, sanık hakkında verilecek ceza, bozmaya konu olan cezadan daha ağır ise, herhalde dinlenmesi gerekir.” hükmü, temyiz incelemesinde bozulup ilk derece mahkemesine gönderilen bir dosyada eğer mahkeme bozma öncesi kararından daha ağır bir cezaya hükmedecekse, sanığın mutlaka dinlenilmesi gerektiğini, aksi takdirde davanın bitirilemeyeceğini düzenlemektedir. Yukarıda yer verdiğimiz açıklamalarımız gereği; suçun hukuki niteliğinin değişmesi durumunda sanığa CMK m.226 uyarınca ek savunma hakkı verilmesi yeterli olup, sanığın ek savunma için duruşmaya gelmemesi ve mazeret de bildirmemesi durumlarında ek savunmanın sorgu ile niteliği farklı olduğundan, bunun yukarıda yer verdiğimiz CMK m.307/2’de gösterildiği gibi davanın bitirilmesine engel bir durum oluşturmayacağını düşünmekteyiz.

Netice itibariyle; ek savunma hakkı niteliği itibariyle bir sorgu olmayıp, suçun hukuki niteliğinin sanığın aleyhinde sonuç doğuracak şekilde değişmesi durumlarında dahi, bu hakkın sanığa tanınmış olması yeterli olmalı, sanığın bu hakkını kullanmaya gelmemesi ve haklı mazeret de bildirmemesi durumlarında ek savunma hakkının kullanılmamış olması davanın bitirilmesine engel teşkil etmemelidir.