Bir önceki makalemizde dolandırıcılık suçu ve unsurlarına ilişkin bilgilere yer vermiştik. TCK’nun 157. Maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçu ile yine aynı kanunun 155. Maddesinde düzenlenen güveni kötüye kullanma suçları nitelikleri itibariyle birbirleri ile benzerlik göstermesi ve uygulamada genellikle karışıklığa yol açtığı nazara alındığında bu iki suç arasındaki farkların ortaya konması gerektiği düşüncesindeyiz. İki suç arasındaki temel farkları ortaya koyan Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararına bakmak gerekirse;
Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2013/15-750 E. 2014/429 K. Sayılı 14.10.2014 Tarihli Kararında;
“Dolandırıcılık ile güveni kötüye kullanmak suçlarının “teslim” gibi ortak noktaları varsa da bu iki suçun farkları vardır.
a- ) Güveni kötüye kullanma suçunda malın teslimi belirli biçimde kullanılmak için hukuka, yöntemlere uygun, aldatılmamış özgür bir iradeye dayanılarak tesis edildiği halde, dolandırıcılık suçunda hileli davranışlar kullanılarak sakatlanmış, özgür olmayan bir iradeye dayanmaktadır.
b- ) Dolandırıcılık suçunda, haksız çıkarın sağlanması dolayısıyla suç tamamlanmaktadır. Suçun oluştuğu an, çıkarın sağlandığı, zararın verildiği andır. Güveni kötüye kullanma suçunda ise, suçun oluştuğu an, kanunda öngörülen “zilyedliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunma veya bu devir olgusunu inkâr” gibi seçimlik hareketlerin gerçekleştiği an olup, bu âna kadar gerçekleşen eylemler suç oluşturmaz.
c- ) Dolandırıcılık suçunda başlangıçta oluşan bir kast bulunmaktadır. Zilyetliğin hileli davranışlar kullanılarak elde edilmesi, bu suçta malın teslimi öncesi kast bulunduğunu ortaya koymaktadır. Güveni kötüye kullanma suçunda ise, sonradan oluşan bir kast söz konusudur. Mal fer'i zilyede belli amaçlar için tevdi edildikten sonra, iade edilmesi aşamasında malın tesliminden sonra kast oluşmaktadır. Kast öğesi olaysal olarak değerlendirilmeli, fail veya faillerin durumu, mağdurla olan ilişki ve olayın özellikleri ayrı ayrı nazara alınıp sonuca varılmalıdır.” şeklindedir.
Dolandırıcılık ve güveni kötüye kullanma suçları arasındaki farkın ortaya konması ceza yargılamasında somut olayın nitelendirilmesi açısından önem taşıdığından; bu yazımızda Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararı, yerleşmiş Yargıtay uygulamaları ve doktrindeki görüşleri de dikkate alarak iki suç arasındaki temel farkları ele alacağız.
Dolandırıcılık suçu kanunda hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak şeklinde tanımlanmıştır.[1] Güveni kötüye kullanma suçu TCK’nun 155. Maddesinde “başkasına ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunmak veya bu devir olgusunu inkâr etmek” şeklinde tanımlanmıştır. Yani mağdur, zilyedindeki malvarlığı değerini, iade edilmesi, belirli bir şekilde kullanılması ya da muhafaza edilmesi için faile rızayla tevdi ve teslim etmiş ve fail de kendisine verilen malı, veriliş gayesinin dışında, zilyedi olduğu malda malikmiş gibi satmış, tüketmiş, değiştirmiş veya benzeri şekilde tasarrufta bulunmuş ya da devir olgusunu inkâr etmişse güveni kötüye kullanma suçundan bahsedilir.
Öte yandan mağdur, malvarlığı değerinin zilyetliğini, başka bir kimseye, kendisine yönelik uygulanan hileli davranışlar sonucu teslim etmiş ve iradesi fesada uğramak suretiyle malı teslim ettikten sonra, fail mağdurun zararına olarak kendisine ya da bir başkasına yarar sağlamış ise dolandırıcılık suçu söz konusu olacaktır.[2] Başka bir ifade ile mağdur; malvarlığı değerinin zilyetliğini rızası ile teslim etmesinin akabinde fail de söz konusu malvarlığı değeri üzerinde tasarrufta bulunmuş ise güveni kötüye kullanma suçu söz konusu olurken mağdurun malvarlığı değerinin elinden çıkması konusunda rızası fesada uğramış ise dolandırıcılık suçu söz konusu olacaktır.
Yargıtay 15. Ceza Dairesinin dolandırıcılık ve güveni kötüye kullanma suçları arasındaki farkları irdelediği kararlarına bakmak gerekirse;
Yargıtay 15. Ceza Dairesinin 2017/12439 E. 2019/8331 K. Sayılı ve 16.09.2019 Tarihli Kararı;
“Sanığın .... fatura ödeme merkezini işlettiğini iddia ettiği fatura ödeme merkezinin .... Edaş Genel Müdürlüğü ile bir ilgisinin bulunup bulunmadığının, ... fatura ödeme merkezinin, faturaları tahsil olunan kurum ile fatura tahsili konusunda bir anlaşmasının olup olmadığının araştırılarak, gerçek ve hukuksal temellerle açılan bir işyeri olması halinde katılandan alınan paranın ilgili kuruma gönderilmemesi eyleminin hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçu kapsamında kalacağı, ancak fatura ödeme merkezinin gerçek olmaması halinde ise eylemin dolandırıcılık suçu kapsamında kalacağı anlaşılmakla, gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya çıkarılması açısından, ilgili kurum ile sanığın işyeri arasında fatura tahsilatı konusunda suç tarihinde geçerli bir sözleşme bulunup bulunmadığı, işyerinin bu kapsamda kuruma ödeme yapıp yapmadığı hususları da araştırılarak, sanığın işlettiği merkezin faal ve çalışan bir işyeri olup olmadığı, hukuka uygun yollarla açılıp açılmadığı hususunun belirlenmesi, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdir edilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm verilmesi,”
Yargıtay 15. Ceza Dairesinin 2017/13160 E. 2019/8363 K. Sayılı ve 16.09.2019 Tarihli Kararı;
“Sanığın, katılan ile bir süre birlikte yaşadığı, bu beraberlik sırasında katılanın kendisine ait aracı satması için sanığa vekaletname verdiği, sanığın söz konusu vekaletnameye dayanarak katılana ait aracı sattığı ancak araç satışından aldığı para ile katılanın kendisine gönderdiği bir miktar para dahil olmak üzere toplam 28.000 TL parayı alıp katılana geri vermeyerek dolandırıcılık suçunu işlediğinin iddia edildiği olayda; katılanın şikayet dilekçesinde ve savcılıkta alınan ilk beyanında sanığın kendisine yeni, üst model bir araç alacağını söyleyerek söz konusu aracı sattığına ya da paraları aynı sözlerle aldığına ilişkin bir beyanının bulunmaması, bu yönde başkaca bir delil de olmaması ve sanık tarafından söz konusu paraları aldıktan sonraki tarihlerde verilen senedin önceden doğmuş borç için verilmesi ve iğfal kabiliyetinin bulunmaması karşısında dolandırıcılık suçunun unsurlarının oluşmadığı, sanığın gerçekleşen eyleminin, katılanın aracını satmak üzere vekaletname alıp aracı sattığı halde satış bedelini katılana vermemek suretiyle gerçekleşen eyleminin uzlaştırma kapsamında kalan basit güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğu gözetilmeden belirtilen suçtan mahkumiyeti yerine suç vasfında hataya düşerek yazılı şekilde dolandırıcılık suçundan hüküm kurulması” şeklindedir.
Yargıtay kararlarından da anlaşılacağı üzere Yargıtay’ın da dolandırıcılık ve güveni kötüye kullanma suçları arasında temel olarak ortaya koyduğu kriter; mağdurun karar mekanizmasının etkilenip etkilenmediğidir. Güveni kötüye kullanma suçunda bilinçli bir şekilde, karar mekanizması hiçbir etkiye maruz kalmadan malın değerinin zilyetliğini teslim etmektedir.
Güveni kötüye kullanma suçunun ön şartı mağdur tarafından malın zilyetliğinin faile rıza ile devredilmesiyken dolandırıcılık suçun da ise teslim bir ön koşul niteliğinde olmayıp, suçun oluştuğu anı gösteren bir harekettir. Dolandırıcılık suçunda fail mağdurun rızasını hile ile sakatlayarak malın teslimini sağlamaktadır. Ayrıca güveni kötüye kullanma suçunun faili yalnızca malın zilyedini kendisine devredilen kişi olabilirken, yani güveni kötüye kullanma suçu özgü suç niteliğindeyken, dolandırıcılık suçunda ise daha önce de belirttiğimiz üzere fail herkes olabilir.
Her ne kadar güveni kötüye kullanma suçu da dolandırıcılık suçu ile benzer şekilde genel kastla işlenebilecek olsa da güveni kötüye kullanma suçunda suç işleme kastının malın zilyetliğinin devrinden sonra, dolandırıcılık suçunda ise malvarlığının tesliminden önce olması gerekir.
Suçun tamamlanma anı itibariyle de her iki suç birbirinden ayrılır. Dolandırıcılık suçu, suça konu yararın elde edilmesi ile tamamlanmakta iken güveni kötüye kullanma suçu, hukuka uygun olarak yapılan teslimden sonra, failin zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunması veya devir olgusunu inkâr etmesi ile tamamlanır.[3]
Bu konuda son olarak şunu ifade etmek gerekir ki, dolandırıcılık suçunda mağdur suça konu yararın temin edilmesinden önce hataya düşürülmüş olmalıdır. Güveni kötüye kullanma suçunda mağdurun yarar temin edilmeden önce hataya düşmesi söz konusu değildir, mağdur malvarlığını rızası ile teslim etmektedir. Zira malvarlığına ilişkin tasarrufun hatadan kaynaklanmadığı durumda eylemi dolandırıcılık olarak nitelendirmek mümkün olmayacaktır. Yarar temin edildikten sonra gerçekleştirilen hileli davranışlar, bu yararın muhafazasına veya tevdi olunan şeyin mal edinilmesine yönelik olacağından bu gibi durumlarda eylem güveni kötüye kullanma suçunu oluşturur. Fail ve mağdur açısından hak kaybının yaşanmaması adına malvarlığına karşı bir eylem gerçekleştirildiğinde, güveni kötüye kullanma ve dolandırıcılık suçları arasındaki ayrıma dikkat edilerek nitelendirilmesi yapılmalı, bu kapsamda da özenli bir şekilde soruşturma ve kovuşturma yapılması gerekir.
----------
[1] TCK MADDE 157: “Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir.”