Bilinçli taksir ile muhtemel kast arasında farkı ortaya koyacak ve karışıklığı önleyecek, ceza sorumluluğuna ve adalete uygun kriterler ortaya koymak oldukça önemlidir. Bu açıdan yapılan nazari tartışmaların dikkate alınması gerekir. Esas itibariyle; kasttan doğan sübjektif sorumluluk konusunda “kastın muhtemeli olamayacağı” gerekçesiyle, doğrudan veya gayrimuayyen/belirli olmayan kast nazariyesini kabul etsek de, bugün 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 21. maddesinin 2. fıkrasında muhtemel/olası kasta ve 22. maddesinin 3. fıkrasında da bilinçli/şuurlu taksire yer verildiğinden, teorik ve pratik açıdan bilinçli taksir ve olası kast tartışmasını yapmak zorunluluğu doğmuştur. Bunun dışında bizce; bir çarşıya, pazara, bankanın içine veya önüne veya sokağa bomba koyularak veya yerleştirilerek, belirli bir kişinin ölmesi veya yaralanması veya belirli olmayan sayıda insanın hayatını kaybetmesi veya yaralanması düşünülüp istenildiğinde, burada olası kasttan değil, “gayrimuayyen kast” adı altında gerçekleşen netice kadar TCK m.21/1’in tatbiki gündeme gelecektir.
Caddede bomba patlatmada; belirli bir veya birkaç insanın veya belirsiz sayıda insanın ölmesinin öngörülmesinin ötesinde istenmesi vardır ki, burada doğrudan kastedilenler bakımından öldürmeye teşebbüs, diğerleri yönünden ise gerçekleşen netice ve ağırlığı kadar ceza sorumluluğuna gidilir. Artık bu örnekte olası, yani muhtemel kasttan bahsedilemez. Çünkü olası kastta; failin, işlediği suçun kanuni tanımında yer alan unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesi ve buna rağmen kayıtsız kalmak suretiyle fiili işlemesi hali vardır. Bu kapsamda, caddeye koyulan ve öldürücülük özelliği taşıyan bombadan kaynaklanan ölümleri veya yaralanmaları olası kastla açıklamak ve değerlendirmek mümkün olmaz. Bu aşamada gerçekleşen netice kadar belirli olmayan kasta bağlı ve TCK m.21/1’den kaynaklanan ceza sorumluluğu ön plana çıkar.
Failin kırmızı ışıkta 120 km/s süratle geçmesinde; somut olayın özelliklerine göre belirli bir kişiye veya belirli olmayan kişilere karşı öldürme veya yaralama amacı varsa, kasttan doğan sübjektif sorumluluk, belirlenebilir kasıtlı suça teşebbüs dahil kasten öldürme ve belirlenebilirliği olmayan bakımından ise, gerçekleşen netice kadar sorumluluk doğar. Kişinin suç işleme kastına sahip olup olmadığı veya hangi suça yönelik kastının olduğu; somut olayın özelliklerine, failin psikolojik durumuna, bir bütünde fiilin işlenme şekline bakılarak, icra hareketinin ve ondan doğan neticenin istenip istenmediği tespit edilir.
Suçun neticesine yönelik isteğin failde net bir şekilde ortaya koyulamadığı, ancak kusurlu hareketin istenerek ve ondan doğan neticenin de öngörüldüğü halde istenmediği, fakat kayıtsız kalındığı, bu tespitin de somut olayda net bir şekilde yapıldığı halde, olası kasttan doğan sübjektif sorumluluğun varlığından bahsedilir. Bununla birlikte; failin bilerek ve isteyerek yaptığı kusurlu icra hareketinde öngörüp de hiç istemediği, gerçekleşmemesi yönünde de çaba gösterdiği veya neticeyi kayıtsız kalmak suretiyle kabullenmediği vaziyette, bilinçli taksirin dikkate alınması gerekir. Ancak kayıtsızlık ve umursamazlık; failde net bir şekilde tespit edilmişse, hatta somut olayda fail uyarılmakta ve kendisi de ne yaptığının farkında olarak umursamazca icra hareketini işlemeye devam etmekte, örneğin aşırı süratli gittiği yolda, yayayı gördüğü halde hızını azaltmamakta veya fren yapmamakta, trafik kurallarına riayet etmemekte ise, artık burada failin muhtemel kasttan doğan sübjektif sorumluluğunu azaltan somut olayın bir özelliği yoksa, bilinçli taksirden değil, muhtemel kastın varlığından bahsedilir. Sadece ölürse ölsün veya olursa olsun ve umarım ölmez ve umarım olmaz kriteri, teorik olarak sorunu çözüp uygulanabilir görülse de, bizi tek başına adaletli ve hukuka uygun bir sonuca götürmez.
Suça konu fiilin bütünü ele alınıp incelenerek, bilinçli taksir ile muhtemel kast arasında ayırıma gidilip, somut olayda bunlardan hangisinin gerçekleştiği tartışılıp belirlenmelidir. Sırf gerçekleşen neticeye ve ağırlığına bakılamayacağı gibi, icra hareketi ile gerçekleşen netice arasında illiyet bağı ile de yetinilmeksizin, neticeye sebebiyet veren hareketin ve bu harekette yer alan kusur ağırlığı ile failin niyetinin araştırılması, özellikle de bir bütün olarak suça konu fiilin değerlendirilmesi gerekir.
Caddeye, sokağa veya insan kalabalığının bulunduğu bir yere bomba koyan failde artık muhtemel kastın varlığı değil, tasarlama derecesine varan kast gündeme gelir, hatta fiilin ağırlığı olay yerinde bulunanlar bakımından ölüm neticesini kaçınılmaz olarak gerçekleştirecek olup da, sırf mağdurun kendisini koruması veya şans eseri hayatını kaybetmeyip yaralandığı durumda, ortada belirli kast olmasa bile öldürme suçuna teşebbüsün varlığından bahsedilecektir. Suça teşebbüs elverişli vasıtaların kullanıldığı belirli kastta net olarak uygulanırken, gayrimuayyen kast bakımından suça konu fiile muhatap olan mağdurun olay yerine yakınlığı ve uzaklığı ile ilgili olabilir.
Netice bakımından hareket taksirli ise bilinçli taksir, kasıtlı ise olası kast vardır denilmesi ve bunun da neticenin öngörülebilir olmasına bağlanmak suretiyle bilinçli taksir ve olası kast ayırımında kullanılması isabetli sonuç vermez. Çünkü bilinçli taksirde ve muhtemel kastta da suça konu fiilin hareket kısmı fail tarafından bilinerek ve istenerek yapılır ki, burada kusur elbette failin kurala riayetsizliğinden ve icra hareketini isteyerek yapmasından kaynaklanır. Nitekim süratli araç kullanıp kırmızı ışıkta geçen veya dönüş yasağı olan yere süratle giren failin kusuru kurallara riayetsizlikten ibarettir. Fail bu riayetsizliği bilerek ve isteyerek yapmıştır. Failin hangi kusur türünden sorumlu tutulacağı ise, gerçekleşen neticeye dönük iradesini tespit etmekle mümkündür.
Failde bilme ve istemenin olmadığı durumda kusurdan bahsedilemez. Yukarıda yer verdiğimiz örnekte fail; doğrudan kasttan, gayrimuayyen kasttan, muhtemel kasttan veya bilinçli taksirden sorumlu tutulabilir. Kural olarak failin saiki önemli değildir. Failde tasarlayarak suç işleme iradesi varsa ve bu tespit edilmişse, TCK m.82/1-a’ya göre kasten öldürme suçunun nitelikli hali gündeme gelecektir. Bu hususu ayrı değerlendirmek gerekir. Bunun dışında; trafik kuralına riayet etmeyen failin amacı belirli bir kişiyi öldürmek veya yaralamaksa doğrudan kast, kim olduğu önem taşımayacak şekilde yine fail insan öldürmek veya yaralamak istemekte ise gayrimuayyen kast, fail neticenin gerçekleşmesini istemese de kayıtsız kalmak ve umursamamak suretiyle neticeyi gerçekleştirmişse olası kast ve fail bilerek ve isteyerek icra ettiği hareketten öngörülebilir fakat istenmeyen bir neticeye ulaşmışsa, yani neticeyi göze almaksızın veya gerçekleşmeyeceğine inandığı halde sonuç gerçekleşmişse de bilinçli taksir gündeme gelecektir.
Sonuç olarak; kanun koyucu tarafından suç olarak tanımlanan bir fiilin, soyut kanuni tanıma uygun tespitinde, kimisi kanunilik, maddi, manevi ve hukuka aykırılık başlıklı dört unsurun, kimisi de maddi ve manevi unsurların birlikte gerçekleşmesini arar.
Ceza Hukuku Genel Hükümler bakımından suçun unsurlarını maddi ve manevi unsur olarak inceleyenler, tipikliği ve hukuka aykırılığı genellikle suçun maddi unsuru içinde değerlendirirler. Suçun manevi unsurunu sadece kusurla sınırlı tutan bir düşünce, kusurluluğu ortadan kaldıran sebepleri, ceza sorumluluğuna etki eden nedenlerden sayıp ayrıca incelemeyi tercih eder ki, biz failin isnat yeteneğini suçun manevi unsuru içinde inceleriz.
Bir somut olayda failin kusurunu ve derecesini; suça konu fiilden koparıp, salt failin sübjektif özelliklerini ve kusurun derecesini ele alarak incelemek mümkün değildir. Hatta fiilin, hareket ve netice unsurları arasında bağlantının kurulmasını, yani illiyet bağını, somut olaya yönelik kusurla birlikte ele almak kaçınılmazdır. Bu nedenle; suça konu fiilde failin kusurunun varlığını ve derecesini bir bütünde incelemek, sırf neticeye veya sırf harekete ve ağırlıklarına bakarak değil, somut olayda failin niyetine, suça konu hareketi icra etme sebebine, kusurlu hareketi icra etme yoğunluğuna ve özellikle de ondan doğacak neticeye yönelik iradesine dikkatlice bakılmalıdır. Bu dikkatli bakış; bazen birbirini tanıyan fail ile maktul veya mağdur arasında geçmiş ilişkilere göre ve bazen de İspat Hukuku bakımından geniş ve farklı bir bakış açısını gerekli kılabilir. Trafik kurallarını ihlal ederek caddede veya kavşakta araç süren ve bu sırada bir veya birkaç kişiye çarpıp onların ölümüne veya yaralanmasına sebebiyet veren failin fiilinin derhal adi taksir veya bilinçli taksir veya olası kast olarak kabul etmeden, fiile bir bütün bakmak suretiyle, failde suç işleme kastının ve yoğunluğunun da incelenmesi zorunludur.
Sanığın elinde bulunan öldürmeye elverişli bıçakla mağdurun hayati bölgelerine bir veya iki defa vurmak suretiyle yaşamını tehlikeye sokacak şekilde yaralanmasına sebebiyet verdiği bir örnekte; failin kasten hareket ettiği, somut olayın özellikleri ve mağdurla arasında husumetin olup olmadığı, kasten yaralama ile kasten öldürme suçları arasında belirlenen kriterleri somut olaya uygulamak suretiyle sonuca gidilmesi gerekirken, sırf netice kastı belirler anlayışından hareketle, gerçekleşen sonucun ağırlığına göre kasten insan öldürme suçuna teşebbüs suçunu kabul etmek isabetli olmayacaktır. Çünkü sonuç değil, fiilin bütünü ve sanığın kusur derecesi ceza sorumluluğunu tayin eder. Örnekte failin kasten hareket ettiği, ancak fiilin kasten öldürme suçuna teşebbüsten mi yoksa kasten yaralamadan mı ceza sorumluluğunun gündeme geleceği tartışması yaşanabilir. Bu örnekte; fiilin ağırlığı, hareket sayısı, yara yeri, failin niyeti ve kararlılığı, mağdur ile fail arasında geçmiş ilişki ve husumetin olup olmadığı, failin mağduru hastaneye götürüp götürmediği, tıbbi tedavi sağlanmasına gayret edip etmediği, tüm bunlar ve eylemin bütünü somut olayın özelliklerine göre ceza sorumluluğunun ne olacağını belirler.
Failin doğrudan kastı yoksa ve yaralanmanın bilinçli taksirle mi yoksa muhtemel kastla mı gerçekleştirildiği tartışılmakta ise, yine bu durumda fiilin bütününe, failin iradesine, gerçekleşen sonuca yönelik iradesinin olup olmadığına, yani öngörülen bir neticeyi istememişse önlemek için çaba sarf edip etmediğine veya gerçekleşmeyeceğine olan inancının olup olmadığına, bunun yanında umursamaz veya kayıtsız kalarak neticenin oluşmasına yol açıp açmadığına bakılmalıdır.
Elbette asıl hedef mükemmel maddi hakikate ve adalete ulaşmak olsa da, bunun bir suçun unsurlarının analizinde ve İspat Hukukunda her zaman mümkün olmadığını söyleyebiliriz. Esasen kastı kaldıran hata, kusurluluğu kaldıran haller ve hukuka uygunluk sebepleri -ki bizce bu sebepler ceza sorumluluğunu kaldırmaz, fiili suç olmaktan çıkarır- bir kenara, hatta İspat Hukuku yönünden failin kim olduğunu ve suça konu fiili belirlemek bir yana, suça konu fiil tespit edildikten sonra bu fiilin hangi suçu teşkil ettiği ve işleyen failin de kusurunun ne olduğu ve ağırlığı, her somut olayın özelliklerine göre değerlendirilip ortaya çıkarılmalıdır.
Gündemde olan bilinçli taksir ve olası kast tartışması, bu müesseseleri düzenleyen TCK m.21 ve m.22 ile bu maddelerin gerekçelerinde çözülmüş gibi gözükse de, pratikte ve somut olaylarda bu işin kolay olmadığı, fail ve mağdur yönünden adaletin sağlanmasında ince elenip sık dokunulmasının gerektiği, fakat bu sırada da suçsuzluk/masumiyet karinesi ile “şüpheden sanık yararlanır” ilkesinin gözardı edilmemesi gerektiği tartışmasıdır. Elbette suça konu fiilden gerçekleşen netice ve ihlale uğrayan hukuki yararın ağırlığı ve etkisi çok önemlidir, fakat “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ilkesini kabul eden ve kusura önem veren Ceza Hukukunda, şekli suç anlayışının kabul edilmediği bir gerçektir. Bu nedenle asıl cezalandırılanda sadece fiil değil, failin kusurudur. Bu kusur iştirak iradesine dayalı ise, Ceza Hukuku bunları müşterek faillik, azmettirme ve yardım eden olarak sorumlu tutmuştur.
Suçun kanuni tanımında öngörülen unsurların çok önemli olduğu, bunların öngörülebilir ve bilinir olması gerektiği, bir suçun işlenip işlenmediğinin ve kim tarafından işlendiğinin tespitinde de sübjektif yorumlardan kaçınılarak net belirlemelerin yapılması gerektiği tartışmasızdır. Burada söylediğimiz; soyut bir ceza normunun öngörülebilir ve bilinir olmasının ötesinde, bu normun somut olaya tatbikinde içinin doldurulabilmesi, tipe uygun hareketin tespiti, suça konu fiil ve kusur bakımından net tespitlerin yapılması gerekli olduğudur.
Sonuç; kast ve taksir ile bu kapsamda bilinçli taksir ile muhtemel kast ve gayrimuayyen kast, bu ölçütlere göre incelenip tespit edilmelidir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)