Devlet sırrı; ifa ettiği görev, üstlendiği sorumluluk, kamu görevlisi olmasa dahi herhangi bir hukuki ilişkiden kaynaklanan gizli bilgiler olabilir.
Devletin dış ilişkilerine, milli savunmasına veya mili güvenliğine zarar verebilecek veya Ülkenin Anayasa ile kurulan düzenini veya dış ilişkilerini tehlikeye düşürebilecek nitelikte bilgiler “Devlet sırrı” kavramının konusunu oluşturabilirler. Bununla birlikte; Devletin dış ilişkilerine, milli savunmasına ve milli güvenliğine zarar verebilecek veya Ülkenin Anayasa ile kurulan düzenini veya dış ilişkilerini tehlikeye düşürecek nitelikli bilgilerin peşinen ve doğrudan doğruya “Devlet sırrı” kapsamında görülmesi, yazımıza konu “Devlet sırrı” kavramının olması gerekenden daha fazla genişlemesine yol açabilir. Devletin güvenliğine ve Devlet sırrına karşı suçlarla hedeflenen; Devletin dış ilişkileri, milli savunması, milli güvenliği, Ülkenin Anayasa ile kurulan düzenini veya dış ilişkilerini ilgilendiren her bilginin “Devletin Güvenliği ve Devlet Sırrı” kapsamında korunması ve bu amaçla suç olarak tanımlanması değildir.
Devlet sırlarının, Devlet ve Ülke güvenliğinin korunması, casusluk eylemlerinin önlenmesi ve cezalandırılması amacıyla düzenlenen hukuk kuralları; kamu otoritesini daha güçlü hale getirmek, demokratik hukuk toplumu fikrini zayıflatmak, kamu otoritesinin bireylerin hak ve hürriyetleri üzerinde sınırlama, onları takip ve tetkik kabiliyetini artırmak için öngörülmezler. TCK m.326 ila 339’da tanımlanan suçlarda amaç; Milleti, Milleti oluşturan vatandaşları, bireylerin hukuk düzeninin varlığını koruduğu bir ülkede yaşam sürmelerini sağlamak ve buna hizmet eden ve dolayısıyla “hukuk devleti” ilkesine bağlı Devletin güvenliğini sağlamaktır.
Örneğin; bir ülkede gözaltına alınan bir yabancının polisin yaptığı iddia edilen işkence ile hayatını kaybetmesinde, bu haber o kişinin vatandaşı olduğu ülkeye ulaştığında, bu durum pekala yabancını hayatını kaybettiği ülkenin dış ilişkilerine zarar verebilecektir. Bu bilginin ifşa edilmesi, TCK m.329 kapsamında değerlendirilebilir mi ve bu değerlendirme, “suçta ve cezada kanunilik” ilkesine uygun düşer mi? Elbette düşmeyecektir, çünkü bir hukuk devleti, bireye karşı suçun işlendiği iddiasının üstünü örtemez. Bireyin maddi ve manevi varlığını koruma ve yaşam hakkı, haklar dengesinin en üstünde yer alır. Hiçbir gerekçe, bir insanın hayatını kaybetmesinin soruşturulmasının ve kovuşturulmasının önüne geçemez. Bu konuda maddi hakikate ve adalete ulaşmak için, bir hukuk devleti elinden gelen her çabayı göstermelidir.
Devlet sırrına konu bilgiler, “gizli” ve “sır” niteliği taşımalıdır. Bir başka ifadeyle bilgiler, “Devletin dış ilişkilerine, milli savunmasına veya mili güvenliğine zarar verebilecek veya Ülkenin Anayasa ile kurulan düzenini veya dış ilişkilerini tehlikeye düşürebilecek nitelikte” olmakla birlikte, Devletin güvenliği uyarınca “mutlaka korunması gereken, aksi halde Devletin savunmasını ve güvenliğini zayıf duruma düşürecek” gizli bilgiler ve sırlardan ibaret olmalıdır. Ülke savunma ve saldırı stratejileri, savaş açılacak veya saldırı planlanacak ülkelerin ve bu saldırıların zamanlarının yer aldığı listeler, buna ilişkin haritalar ve sair bilgiler bu kapsamda değerlendirilebilir.
Devlet sırlarının neler olduğu, ne kadar korunacağı, kimlerin bu sırlardan bilgi sahibi olabileceği, Devlet sırrının ölçütleri ile bu sırların korunmasına dair usul ve şartları hususlarının özel bir kanunda düzenlenmediği; ancak Ceza Muhakemesi Kanunu m.47 ila 125’de tanıklık ve arama elkoyma tedbiri açısından hükümlere, bunun yanında Ceza Hukukunda da Türk Ceza Kanunu m.326 ila 339’da “Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk” başlığı altında “Devletin güvenliğine ilişkin belgeler” alt başlığı ile bazı suç ve cezalara yer verildiği görülmektedir.
“Devlet sırrı” kavramı; soyut, keyfi değerlendirmelere açık olduğu, “hukuk devleti” ilkesine ters düştüğü, kamu otoritesinin hukuksuzluklarını örtmek için kullandığı, demokratik hukuk toplumunda ne, neden, nasıl, ne zaman, nereye ve kim sorularının sorulmasını kısıtladığı, dolayısıyla basın hürriyetini, haber alma ve verme haklarını sınırladığı gerekçeleri ile eleştirilmektedir. “Devlet sırrı” kavramının soyut olması sonucu; devletin gerçekleştirdiği, konusu suç teşkil eden ve milli yarara değil, aksine ülke güvenliğine ve yararına zarar verecek fiillerin araştırılması, sorgulanması ve kamuoyuna aktarılması engellenmesi eleştirilmektedir.
Demokratik hukuk toplumlarında; başta hukukilik denetimi olmak üzere, basın hürriyetinin de hukuka aykırılıkları ve konusu suç teşkil eden eylemler ile tasarrufları araştırmak, incelemek ve gündeme getirmek için var olduğu kabul edilir. “Hukuk devleti” ilkesine bağlı kamu otoritesi ile hukukilik denetimi ve basın hürriyeti arasında devam eden çatışma; her ne kadar güçler savaşı gibi gözükse de, esasında her birisinin varlık nedeni demokratik hukuk toplumu içindir. Birisinin diğerine feda edilmesi düşünülemez. Burada önemli olan; kimin, ne kadar hak ve yetki sınırlarında kaldığı ve bu sınırların dışına çıkıldığına dair iddiaların araştırılmasından beklenen yarardır. Bu yararda; kamu otoritesinin gücünün örselenip örselenmediğine veya kamu görevlisinin güç kaybedip kaybetmediğine değil, hukukun sınırlarına, haklar dengesine, ülke ve toplum yararlarına bakılmalıdır.
Devletin sırrı olmalı mıdır? Gerçek kişilerin kimse ile paylaşmadıkları, kendilerine ait olan veya bir kısım insanlarla paylaştıkları özel, aile ve meslek hayatlarına ilişkin sırlarının olduğu, bu gizli alanların korunması gerektiği ve bu konuda Anayasa ile kanunlarda yaptırımlarla desteklenen hükümler olduğu bir gerçektir. Aynı şekilde, tüzel kişilerin de kendi yapılarına uygun, ticari, mali veya müşteri sırlarının olduğunu, bunlara ilişkin bilgi ve belgelerin açıklanmasının suç olarak tanımlandığını ifade etmek isteriz (TCK m.239).
Herkesin ve her konunun şeffaf, kamuoyuna açık, herkes tarafından duyulabilir, görülebilir, öğrenilebilir ve tartışılabilir olduğu, özellikle kamuoyunun merakını ve ilgisini çeken hususların gizliliğinden bahsedilemeyeceği, kamuoyunu ilgilendiren bilgi ve belgelere ulaşmanın engellenemeyeceği, bu bilgi ve belgelerin ifade ve basın hürriyeti güvencesi ile topluma aktarılmasının da önüne geçilmemesi gerektiği ileri sürülebilir.
Kanaatimizce; ilk bakışta ve bilgiye ulaşılabilirlik açısından doğru olduğu savunulsa da, somut, üstün ve haklı gerekçelere sahip olmak kaydı ile gerçek veya tüzel kişilik olarak kamu kudreti kullanıcısı Devlete ait bilgilerin hukuka aykırı şekilde ele geçirilmesi, elde bulundurulması, yetkisi olmayan kişilerle paylaşılması, aktarılması, üçüncü kişilere açıklanması veya bunlardan yararlanılması fiillerinin yasaklanması mümkündür.
Burada önemli bir kavram ve neden bulunmaktadır. Kavram “Devlet sırrı” olarak bilinir ki, elbette her sırrın yasak kapsamında görülmesi doğru değildir. Bunun için, sırrın niteliğine ve Devletin güvenliği, siyasal, askeri ve ulusal yararlarla ilgili olup olmadığına bakılmalıdır. Devlet sırrının yasak kapsamına alınmasının nedeni ise; elbette kamu otoritesi için keyfiliğin önünü açmak, hukuksuzlukların üstünü örtmek değil, temel milli yararların, yani Ülkenin bağımsızlığının, toprak bütünlüğünün, milli güvenliğin ve cumhuriyetin Anayasada belirtilen temel niteliklerinin korunmasıdır. Bir başka ifadeyle “Devlet sırrı” kavramı üzerinde durulmasının temel sebebi, Türk vatandaşlarının ve vatandaşlardan oluşan Türk Milleti’nin ve Milletin yaşadığı Ülkenin, Millet ve Vatan için kurulan Devletin güvenliği ile ilgili hukuki yararların korunmasıdır.
“Devlet sırrı” kavramına ilişkin bilgiler; bir dosyada, belgede, bilgisayar kaydında veya kişinin ifa ettiği görev nedeniyle kendisinde saklı olabilir. Devletin güvenliği, ulusal veya uluslararası menfaatleri bakımından gizli tutulan, gizli kalması ve paylaşılmaması gereken bilgilerin hukuka aykırı şekilde temini amacıyla yapılan davranışların kabulü mümkün değildir. “Devlet sırrı” kavramının varlığı ve korunmasının sürekliliği için; ifşa edilmemesi, yani başkaları tarafından bilinirlik kazanmaması gerekir. Sırra konu bilgi gizlilik özelliğini yitirmiş ve başkaları tarafından bilinir hale gelmişse, o bilginin “Devlet sırrı” niteliği ortadan kalkmış demektir. Bu gizliliği ortadan kaldıran ve buna bağlı hareketleri işleyen sorumlu tutulacağı halde, artık ifşa edilen ve gizliliği kalmayan bilginin daha sonra gündeme gelebilecek paylaşımları hakkında ceza sorumluluğu doğmayacaktır. Bununla birlikte, “Devlet sırrı” kapsamına giren bilginin bir kısmının veya yazılı içeriğinin paylaşılması ve daha sonra kalan kısmının veya ilgili belgenin veya görüntülerin ortaya koyulması Devletin güvenliğine karşı suçlara veya failin kastına göre casusluk suçuna ve buna ilişkin sorumluluklara yol açacaktır.
Neler “Devlet sırrı” sayılabilir?
Örneğin; Devletin Ege Denizi ile ilgili plan ve projeleri, Kıbrıs konusunda belirlediği eylem planı, hava sahası ve karasularının korunması konusunda olağan usuller dışında uygulayacağı eylem planı, yabancı devlet temsilcileri ile yapılan ve Devletin güvenliğini, dış siyasal yararlarını ilgilendiren görüşmeler ve varılan mutabakatlar, savunma sistemi, bu kapsamda hava savunma füze sistemleri, sınır güvenliğinin sağlanması konusunda hazırlanan özel plan ve projeler, tüm bunlara ilişkin hazırlık çalışmaları ve görüşmeler, savaş hazırlıkları ve buna ilişkin planların tümü gizli ve korunması gereken özel bilgi niteliğine sahiptir. Ayrıca; ulusal güvenlik, iç veya dış siyasal yararlar bakımından niteliği itibariyle gizli kalması gereken bilgiler ile iç savaşa sürüklenmiş komşu ülkeler karşısında ulusal yararların gözetilmesini, ileride ulusal güvenliği ve yararları tehdit edebilecek unsurların gelişmesini engellemeye yönelik plan, belge ve çalışmalar da, Ülkenin bağlı olduğu hukuk kurallarının gözetilmesi şartıyla “Devlet sırrı” kapsamında kabul edilebilir. Bu bilgi, plan, belge ve çalışmaların hukuka uygunluğunu ve aykırılığını ortaya koymak her zaman mümkün olmadığı gibi, bunların açığa çıkarılması ve tartışılması ulusal güvenlik açısından ciddi tehlikelere yol açabilir.
“Devlet sırrı” kavramının net bir tanım ve özel kanunla özel bir düzenlemesi olmadığı için, nelerin Devlet sırrı sayılacağı konusunda ve bu kapsamda “suçta ve cezada kanunilik” prensibinde sorun yaşanabilir. Ancak bu sorun; “Devlet sırrı” kavramının ne olduğunu tanımlayan CMK m.47/1’den ziyade, Devlet sırrına karşı işlenen suçları düzenleyen TCK m.326 ila 339’da yer alan tanımları, bu maddelerin gerekçeleri ve somut olayın özellikleri ile aşılabilir. Örneğin; TCK m.326’da tanımlanan suçun oluşabilmesi için, önce ortada Devletin güvenliğine ilişkin belgelerin, maddeye göre Devletin güvenliğine, iç veya dış siyasal yararlarına dair belge veya vesikanın varlığı aranmalıdır. Bu tür bir belge veya vesika olmadıkça, yani Devletin güvenliğine ilişkin gizli bir belgenin olmadığı durumda suçun maddi unsurunun oluşması mümkün değildir.
Casusluk; bir devletin ve unsurlarının zararına, diğer bir devletin, kurum veya kuruluşun yararına gizli şekilde yürütülen çalışmalardır. Casusluk suçunun oluşabilmesi için, temin edilen bilgilerin Türkiye Cumhuriyeti’nin zararına olacak şekilde yabancı bir devlete doğrudan veya dolaylı aktarılmasına veya buna teşebbüs edilmesine gerek bulunmamaktadır.
Casusluk suçunun ağırlığı, bu suçla korunan hukuki yarar, casusluk suçunun bilgi aktarılması anlamında Devlet, Ülke ve Millet bakımından neden olabileceği zarar dikkate alındığında, TCK m.328/1’de soyut tehlike suçu ve m.328/2’de de somut tehlike suçu olarak gizli bilgi temini tanımlanmıştır. Bir vatana ihanet suçu olan casusluk, failin hal ve hareketleri, taşıdığı niyet ve özel kast uyarınca bilgi temini aşamasında tespit edildiğinde tamamlanmış sayılır. Bu suç, teşebbüse elverişlidir. Casusluk maksadıyla gizli bilgi toplamaya çalışma ve bilgilerin failin elinde olmayan sebeplerle elde edilmemesi durumunda suçun yarıda, yani teşebbüs aşamasında kaldığı kabul edilir. Bu durumda, Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler kısmında yer alan “Suça teşebbüs” başlıklı TCK m.35’in tatbiki gündeme gelecektir.
Casusluğa konu bilgilerin mutlaka yazılı metinlerden, dosyalardan, belge ve kayıtlardan elde edilmesi zorunlu değildir. Devletin güvenliği veya iç (ulusal) veya dış (uluslararası) siyasal yararları ile gizli bilgilerin ortam veya telefon dinlemesi veya diğer teknik takip yöntemleri ile temin edilmesi mümkündür. Bireyin haberleşme hürriyetine yapılan müdahalenin, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.8 ve Anayasa m.22’nin çizdiği çerçevede ve Anayasa m.13’de yer alan dayanakla yasalara uygun yapılması ve bu yolla elde edilen bilgilerin de hukuka uygun şekilde korunup kullanılması gerekir. Aksi halde, hukuka aykırı bilgi temini, daha sonra bu bilgilerin başkalarına açıklanması veya hukuka uygun yolla elde edilen bilgilerin usulsüz şekilde kullanılması, yetkisiz kişilere verilmesi veya nakli halinde ceza sorumluluğu gündeme gelecektir.
TCK m.329’da; TCK m.327’de düzenlenen Devletin güvenliğine ilişkin gizli bilgileri temin suçunun bir sonrası, yani gizli bilgileri hukuka uygun veya aykırı şekilde elinde tutan failin bunları açıklaması suç olarak tanımlanmıştır. TCK m.329 ile korunan hukuki yarar, Devletin ve Ülkenin güvenliğidir. Suçun maddi unsurunun oluşmasında; failin gizli bilgileri aleni olarak açıklaması veya ifşası aranmayıp, Devlet sırlarının bir veya birden fazla kişiye bildirilmesi yeterli görülmüştür.
Kanun koyucu suçun oluşmasında, failde özel kastı aramamış ve genel suç işleme kastı ile failin gizli bilgileri yetkisiz kişi veya kişilere naklini yeterli görmüştür. Böylece kanun koyucu, gizli bilgileri temin ve açıklama fiillerini ayrı icra hareketleri ile işlenebilen ayrı unsurlara sahip suçlar olarak tanımlamıştır.
TCK m.329’un konusunu, “Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından niteliği itibarıyla gizli kalması gereken bilgiler” oluşturmaktadır. Bu suçla; maddede tanımlanan yararların gözetildiği anlaşılmakla birlikte, bilgilerin “gizli” olması gerekmekte olup, kanun koyucu bu düzenleme ile Ülke güvenliğini ve yararlarını korumaktadır. Madde gerekçesinde de bu husus ifade edilmiştir. Bilgiler, Devletin güvenliğini ilgilendirmeli ve Devletin siyasi yararları bakımından gizli kalmalıdır.
TCK m.330’da; TCK m.328’de tanımlanan siyasal veya askeri casusluk amacıyla gizli bilgileri temin etmeden başka, bu bilgilerin failde bulunan siyasal veya askeri casusluk maksadıyla başkalarına açıklanması suç sayılmıştır.
Gizli kalması gereken bilgilerin, bu bilgilere sahip olan yetkili veya yetkisiz kişiler tarafından siyasal veya askeri casusluk maksadıyla açıklanmasına dair suçun işlenmesinde özel kastın varlığı tespit edilmelidir.
Tüm bu açıklamalar ışığında; haklar çatışması ve dengesi kapsamında ifade ve basın hürriyeti ile “Devlet sırrı” kavramı ile korunan kamu yararı ve dolaylı olarak da bireylerin yararları karşı karşıya gelebilir.
Devletin gizli kalması gereken siyasi ve askeri sırlarının ele geçirilmesi veya açıklanması suç sayıldığında, “haber kaynağının gizliliği”, “basın hürriyeti”, “haber alma ve verme hakları” gerekçe gösterilerek, Devletin güvenliğine, sırlarına karşı suçlar ile casusluk eylemine meşruiyet kazandırılması kabul edilemez.
Aksi görüşe göre, sır kabul edilen bilginin kamuoyuna yayılmasından sonra bu sırra ilişkin yayın ve yayıma yönelik müdahalede devletin takdir yetkisinin azaldığı kabul edilmelidir. Ancak sırrın basın yoluyla ifşası sınırsız olmadığı gibi, sırrı yayanlara da açık bir izin verilmemektedir. Müdahalenin orantısızlığı; kamuoyunun (bir şekilde) öğrendiği hususa (sırra) yönelik cezai hükümlerin veya hiçbir ayırım gözetmeksizin hükmedilen yayın/yayım yasaklarının, demokratik bir toplumda gerekli olduğunun kabulünü zorlaştırmaktadır.
“Hakkın kullanılması” adlı hukuka uygunluk sebebi, ancak dayanağını yasalardan aldığı ve mesleğin icrası sınırlarını aşmadığı takdirde meşru görülebilir. Aksi halde, ifade ve basın hürriyeti adı altında her türlü eylemin hukuka uygun hale getirilmesi mümkün olabilir ki, bu tür bir tercihin yalnızca kişi hak ve hürriyetlerine verilen öncelikle açıklanmasında da isabet yoktur.
Her hak ve hürriyetin sınırı olduğu ve herkesin eylem ve tasarruflarının hukukilik denetimine açık tutulduğu dikkate alındığında, basın yayın ve yayımlarının koşulsuz olarak hukuka uygun görülmesi kabul görmeyecektir. Elbette burada, sınırlayıcı karaktere sahip otoriter konuşma tarzını benimsememekteyiz.
Esas olan, mesleğin icrası şartlarının sınırlarını aşmadan basın hürriyetinin kullanılmasıdır. Bu sınır nedir? Bu sınırı, o ülkenin bağlı olduğu uluslararası sözleşmeler, anayasa ve kanunlar belirler. Sadece basın mevzuatının varlığı, haklar dengesinin, bu kapsamda basın hürriyetinin korunması ve hukukilik denetiminin sağlıklı işleyebilmesi için yeterli değildir. Uygulama çok önemlidir. Hukukilik denetiminde yetki; otoriter bir anlayışla değil, kişi hak ve hürriyetlerinin korunması amacıyla kullanılmalıdır. Bu koruma, yalnızca o hak ve hürriyeti kullananı kapsamayıp, bu hak ve hürriyetin kullanılmasından etkilenen üçüncü şahısları da içine alır.
Yukarıda, “Devlet sırrı”, “sırrın ifşası”, “casusluk”, “basın hürriyeti” ve “mesleğin icrası” kavramları ile ilgili bazı açıklamalara yer verdik ve bunların karşı karşıya geldiği durumlarda tercihin nasıl yapılabileceği hakkında da bir kısım tespitlerde bulunduk.
Anayasa m.28/1’in 1. cümlesine göre, “Basın hürdür, sansür edilemez”. Aynı maddenin 2. fıkrasına göre, “Devlet, basın ve haber alma hürriyetlerini sağlayacak tedbirleri alır”. Ancak basın hürriyeti gerek Anayasaya ve gerekse İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’ne göre sınırsız değildir.
Anayasa m.28/3’ün atfı ile m.26 ve 27’de ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin “İfade özgürlüğü” başlıklı 10. maddesinin 2. fıkrasında, basın hürriyetinin sınırlandırılmasında esas alınacak çerçeve çizilmiştir. Bu sınırlamaların, “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’e ve İHAS m.10/2’de gösterilen ölçütlere uygun olması gerektiği tartışmasızdır. Anayasa m.13’e göre; “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz”.
“Devlet sırrı” kavramının CMK m.47 ve 125 gereğince yargılamalar sırasında daraltıldığı, maddi hakikate ve adalete ulaşılması hususunda Devlet sırrı niteliği taşıyan bilgi ve belgelerin mahkemece öğrenilmesinin mümkün kılındığı bilinmektedir. Bu arada; Genelkurmay Başkanlığı Özel Kuvvetler Komutanlığı Seferberlik Bölge Başkanlığı’nda “Kozmik Oda” olarak kabul edilen yerde, CMK m.119/5 uyarınca cumhuriyet savcısının istemi ve katılımı ile askeri makamlar tarafından yerine getirilmesi gereken aramada bu usulün neden tatbik edilmediği, bu aramanın akıbetinin ne olduğu, yani arama kararı ve infazı ile arama ve elkoyma tedbirlerinin neticeleri bakımından yaşanan usul ve esas sorunları açıklanmaya muhtaçtır.
“Devlet sırrı” kavramının basın hürriyeti karşısında korumasız olduğu söylemek doğru değildir. İfade ve basın hürriyeti kullanıldığından, yazı ve sözle somut tehlikenin veya zararın meydana gelmesinin mümkün olmadığından bahisle, konusu hukuka aykırı ve suç olarak tanımlanan eylemleri hukuka uygun saymak ve bu eylemlerin göz yumulabilir nitelikle olduğunu kabul etmek hatalıdır. Çünkü bazı hukuka aykırılıklarda, söz ve yazıların eylemlerden daha tehlikeli veya zararlı sonuçlara yol açabildiği bir gerçektir.
Prensip; ifade hürriyeti alanına Ceza Hukukunun girmemesi, düşünce eyleme dönüşmedikçe suç sayılıp cezalandırılmamasıdır. Bu nedenle Ceza Hukuku; “fikri suç” anlayışına uzak durur, bir suçun hazırlık hareketlerini dahi cezalandırmak istemez, en azından suça teşebbüs derecesine varan icra hareketlerinin başlamasını ceza sorumluluğu için arar.
Ancak öyle suçlar vardır ki, bunların düşünce açıklama yöntemi ile işlenmeleri mümkündür. Bunlar; hakaret, tehdit, şantaj, suç işlemeye tahrik, suçu ve suçluyu övme, halkı kin ve düşmanlığa tahrik ve aşağılama, kanunlara uymamaya tahrik, müstehcenlik, cinsel taciz ve dürüst yargılamayı etkilemeye teşebbüs, Devletin güvenliğine ilişkin bilgi ve sırların açıklanması olarak sıralanabilir. Bu noktada kanun koyucu, ifade hürriyetinden ibaret eylemin yol açacağı somut tehlike veya zararı dikkate almış ve korunmasını düşündüğü hukuki yarar karşılığında suç ve ceza tanımlarına yer vermiştir. Devletin sırlarının korunması da, “Millete ve Devlete Karşı Suçlar” başlığı altında düzenlenmiştir.
5187 sayılı Basın Kanunu’nun “Basın özgürlüğü” başlıklı 3. maddesine göre;
“Basın özgürdür. Bu özgürlük; bilgi edinme, yayma, eleştirme, yorumlama ve eser yaratma haklarını içerir.
Basın özgürlüğünün kullanılması ancak demokratik bir toplumun gereklerine uygun olarak; başkalarının şöhret ve haklarının, toplum sağlığının ve ahlakının, milli güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği ve toprak bütünlüğünün korunması, Devlet sırlarının açıklanmasının veya suç işlenmesinin önlenmesi, yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması amacıyla sınırlanabilir”.
Kanunun 3. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan hüküm, esasında Anayasa m.26 ve 27 ile İHAS m.10/2’de yer alan hükümlerin bir tekrarıdır. Bu hükmün özel sınırlama sebebi olmadığı için doğrudan uygulanabilir yanı olmamakla birlikte, basın hürriyetinin çerçevesini belirleme işlevini gördüğünü dikkate almak gerekir.
“Devlet sırrı” niteliğini taşıdığı iddiası ile hukuka aykırı bir eylemle ilgili bilgi, belge veya sırrın ele geçirilmesi, başkalarına veya kamuoyuna aktarılması doğru mudur? Kim, neye göre bir sırrın Devletin güvenliği, iç veya dış siyasal yararları ile ilgili olup olmadığını belirleyebilir veya Devlet sırrının içeriğinin hukuka aykırılığının açıklanması ile temel milli yararlar çatıştığında tercih neye göre yapılacaktır? Böyle bir iddia olmasa dahi, basın mensubunun bir şekilde ele geçirdiği, yani kaynağını açıklamadığı Devlet sırrını kamuoyuna aktarması eyleminde mesleğini icra ettiği, yani gazetecilik görevini yerine getirdiği, dolayısıyla hukuka uygun davrandığı kabul edilebilir mi?
Elbette “hukuk devleti” ilkesinin benimsendiği bir yerde hukuka aykırılığın üstünün “Devlet sırrı” kavramı ile kapatılması, bu konunun araştırılmaması, “Devlet sırrı” kavramının geniş ölçüde kabul edilerek maddi hakikate ulaşılmasının engellenmesi kabul edilemez. Burada çatışmanın unsurları, bir tarafta gazetecilik ve diğer tarafta da “Devlet sırrı” ve “Devletin güvenliği” kavramlarıdır.
Gazetecilik faaliyetleri adı altında başka saik ve nedenler varsa, yani gazeteciliğin kılıf olarak kullanıldığı, fakat asıl maksadın Devletin sırlarına müdahale edilmesi olduğu bir durumda, hukuka uygunluk sebebinin varlığı gündeme gelmeyecektir. Ancak çatışmanın gazetecilik mesleğinin icrası ile “Devlet sırrı” kavramının karşı karşıya kalmasından ibaret olduğunda, yukarıda yer alan soruların önemi artacaktır. Gerçi bu paragrafta yer alan ilk cümle ile ikincisinin farkını ayırmak çok zordur.
Ortaya net bir görüş koymak gerekirse; niteliği gereği Devletin dış ilişkilerine, milli savunmasına ve milli güvenliğine zarar verebilecek veya Ülkenin Anayasa ile kurulan düzenini veya dış ilişkilerini tehlikeye düşürebilecek bilgilerin ele geçirilmesi, başkalarına veya üçüncü kişilere aktarılması eylemleri, “basın hürriyeti” adı altında meşrulaştırılamaz. Ancak “Devlet sırrı” olarak tanımlanan eylem ve tasarruflar hukuka aykırı ise, yine “Devlet sırrı” sayılan hususların ifşası suretiyle temel milli yararların tehlikeye düşürülmemesi gerekmekle birlikte, bu hukuka aykırılığın ortaya koyulması mümkün olabilmelidir. Hukuka aykırılığı haberleştirmeyi ve açıklamayı aşan, temel milli yararları tehlikeye düşüren, bir politika olarak beğenilsin veya beğenilmesin “Devlet sırrı” sayılan bilgi, belge veya görüntülerinin ele geçirilmesi, başkalarına veya kamuoyuna aktarılması hukuka uygun kabul edilemez. Ancak TCK m.305/4’de somutlaştırılmaya çalışılan “temel milli yarar” kriterinden hareketle, hukuka aykırı davranan ve suç işleyen kamu görevlisinin sorumluluğu da bir kenara bırakılamaz. Burada mesele, hukuka aykırılığı ve hukuka aykırı davranıp suç işleyen kamu görevlisinin sorumluluğunun işletilmesini gündeme taşırken, temel milli yararlar, Devletin güvenliği, iç veya dış siyasal yararların tehlikeye düşürülüp düşürülmediğidir ki, haberin sınırı, eylemin TCK m.326 ila 339 kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği veya TCK m.26/1’e göre mesleğin icrası sayılıp sayılmayacağı bu kıstasa göre belirlenmelidir.
“İç siyasi yarar” sözünden elbette bir siyasi partinin veya hükümetin korunup kollanması değil, Ülkenin demokratik işleyişi anlaşılmalıdır. Devletin güvenliği veya dış siyasal yarar ise, içeride veya dışarıda Devletin Ülkesi ve Milleti ile bölünmez bütünlüğü, genel güvenlik ve uluslararası toplum nazarında gözetilmesi gereken politik nedenler ve gizli sözleşmeler olarak açıklanabilir. Bu gizli sözleşmeler, Devletin bağlı bulunduğu diğer uluslararası sözleşmeler veya iç hukuka aykırı olduğunda veya Devleti idare edenlerin tercihi veya gizli plan ve hareketlerin toplumun geneli veya bir kısmı tarafından doğru ve hatta hukuka uygun bulunmadığında, bu bilgi, belge veya görüntülerin “Devlet sırrı” kapsamında korunması mümkün olabilir mi?
Gerçekten cevaplandırılması zor bir soru olmakla birlikte, bu noktada “hukuk devleti” ilkesine bağlılık gereğince hukuka aykırı tercih ve kararların “Devlet sırrı” kapsamında koruma görmeyeceği ileri sürülebilir. Ancak bunun karşısında, hukuka aykırılığın ortaya koyulmasını aşmak suretiyle “Devlet sırrı” kapsamında kabul edilen bilgi, belge ve görüntülerin ele geçirilip başkaları ile paylaşılarak, Devletin güvenliğinin, Ülkenin iç veya dış siyasal yararlarının tehlikeye düşürülme ihtimali de gözardı edilmemelidir. Siyasetçilerin veya bürokratların layüsel olmadıkları, yetkilerini hukuk kurallarının çizdiği çerçevenin dışına çıkarak kullandıkları durumda, bu eylem ve tasarrufların ilgililerin sorumluluklarını gerekli kılacağı tartışmasızdır. Şeffaflığın olmadığı ve yargı dokunulmazlığının fazlası ile öne çıkarıldığı bir hukuk düzeninde, hukuka aykırılıkların araştırılıp sorgulanmasının ve ortaya koyulmasının önüne geçilmesinde, “hukuk devleti” ilkesinin özünü zedeleyen bir durum olduğunu ifade etmek isteriz.
Nelerin “Devlet sırrı” kapsamına girdiği, somut olayın özelliklerine göre ve CMK m.47/1 ile TCK m.326 ve 339 arasında tanımlanan suçlara göre belirlenecektir. Devlet sırrının içeriğinin hukuka aykırılığının açıklanması ile temel milli yararlar çatıştığında tercih, Devlet sırrının ifşası suretiyle temel milli yararların tehlikeye düşürülmesine yol açmayacak şekilde hukuka aykırılığın açıklanması ile sınırlı tutulması olmalıdır. Bu bakış açısının; devletçi veya otoriter bir anlayışa sahip olduğu, kişi hak ve hürriyetlerini, maddi hakikate ulaşmayı ve Devleti sorgulamayı kısıtladığı gerekçesiyle eleştirilmesi mümkündür.
Devlet sırlarını ele geçirip, başkaları veya kamuoyu ile paylaşılmasının sebep olacağı ulusal veya uluslararası tehlikeler ve karşılaşılacak sorunlar dikkate alındığında; bu bakış açısının terkinin kolay olmayacağı, ulusal yararların üstünlüğü ve bu yararların vatandaşlar için öneminin gözetilmesi gerektiği, ancak bu noktada hukukun evrensel ilke ve esaslarına bağlı kalınması, temel hak ve hürriyetlerin özünün zedelenmemesi gerektiği gözden uzak tutulmamalıdır.
Belirtmeliyiz ki olağan hukuk düzeni, bir yandan hukuk düzeninin sağlanıp korunması, diğer yandan da temel hak ve hürriyetlerin özünün zedelenmemesi, kullanılabilirliğinin engellenmemesi bakımından ince bir çizgiye sahip olup, bu konuda denge sağlamak da pek kolay değildir. Kamu otoritesi ile kişi hak ve hürriyetleri arasında bir çatışma, birinin diğerini suçlaması, bir taraftan kişi hak ve hürriyetlerinin sınırlanması, diğer taraftan ise “otoriter devlet” kavramının zayıflatılması çaba ve isteği hiç bitmez. Kanaatimce bu konuda mükemmele ulaşmak mümkün olmamakla birlikte, Doğal Hukuk açısından ulaşılması hedeflenen çizgiye mümkün olduğu kadar yaklaşmak ve ondan uzaklaşma niyetinde olmamak en isabetli görüştür.
Devlet ve güvenlik politikalarının durağan olmadığı, değişkenliği veya kamu otoritesini yönlendirenlerin tercihlerinin şekillendirdiği “Devlet sırrı” kavramının sorgulanmazlığı, bu bilgilere erişmek isteyenlere veya basına kapalı tutulması doğru mudur? Bizce doğrudur ve önemine binaen “Devlet sırrı” kapsamına giren bilgi, belge veya görüntülerin korunması gerektiğinde ve bu koruma duvarını delmek isteyenlerin eylemlerinin suç sayılmasında bir sorun bulunmamaktadır.
Ülkenin iç ve dış güvenliği ile ilgili bir konunun tartışılmasında, doğru ve yanlışların ortaya koyulmasında, maddi hakikat ve yapılacaklarla ilgili açıklama talep edilmesinde, hatta hesap sorulmasında bir sakınca yoktur. Ancak bu yokluk, “Devlet sırrı” kapsamına giren bilgi, belge veya görüntülerin ele geçirilmesini, başkaları veya kamuoyu ile paylaşılmasını kapsamamalıdır. Bu kapsam darlığı kaldırıldığında, Anayasa m.26, 27, İHAS m.10/2 ve TCK m.326 ila 339’da yer alan hükümler anlamsızlaşacaktır. Bu sınırlamaların, mesleğin icrası kapsamında hukuka uygunluk nedeni sayılan gazetecilik mesleğinin yerine getirilmesi ile anlamını yitirmesi ve “basın hürriyeti” gerekçe gösterilerek tüm sınırlamaların ortadan kaldırılması hukuki dayanak bulamaz.