A)Bir Kamu Hizmeti Olarak İdarenin Sağlık Hizmeti
BM Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesi md. 12 sağlık standardı hakkı : ‘’ 1. Bu Sözleşmeye Taraf Devletler, herkesin mümkün olan en yüksek seviyede fiziksel ve ruhsal sağlık standartlarına sahip olma hakkını tanır. ... ‘’
T.C. Anayasası md. 56 sağlık hizmetleri ve çevrenin korunması: ‘… Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler. Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir. ... ‘’
Hasta Hakları Yönetmeliği md. 6 adalet ve hakkaniyete uygun olarak faydalanma : ‘’ Hasta, adalet ve hakkaniyet ilkeleri çerçevesinde sağlıklı yaşamanın teşvik edilmesine yönelik faaliyetler ve koruyucu sağlık hizmetleri de dahil olmak üzere, sağlık hizmetlerinden ihtiyaçlarına uygun olarak faydalanma hakkına sahiptir. Bu hak, sağlık hizmeti veren bütün kurum ve kuruluşlar ile sağlık hizmetinde görev alan personelin adalet ve hakkaniyet ilkelerine uygun hizmet verme yükümlülüklerini de içerir. ‘’
Yukarıda zikredilen BM Sözleşmesi’nin ilgili normu uyarınca insanlığın en yüksek seviyede bir sağlık durumuyla yaşamını sürdürme hakları bulunmaktadır ki bu da genel olarak devletin koruyucu ve tedavi edici sağlık hizmetleri yoluyla hayata geçirilebilecek bir husustur.
Gerek Anayasamız ve gerekse diğer alt normlarca sağlık uygulamaları bir kamu hizmeti ve ödevi olarak devlete yüklenmiştir. Anayasamız ve AİHS, sağlık hizmetlerinden faydalanabilmeyi doğrudan bir temel insan hakkı olarak düzenlememiş olsa da şüphesiz ki sağlık hakkı yaşam hakkının bir boyutunu oluşturmaktadır.[1] AYM’nin ilgili kararına atıf yapan Danıştay 10. Dairesi de 2011/6191 s. kararında sağlık hizmetinin doğrudan yaşam hakkı ile bağlantılı olduğunu vurgulamıştır.[2]
Kamu hizmeti yalnızca idarenin yaptığı hizmetler olmayıp, özel hukuk tüzel kişilerinin de kar elde etme amacı gütmeyen faaliyetleri ile kamu hizmeti ifa etmesi mümkündür. Örneğin Kızılay Derneği buna en iyi örnektir.[3] Anayasa md. 56’da da devletin bu hizmeti özel sektörden faydalanarak yerine getirebileceği hükmü yer almaktadır. Devletin özel teşebbüsü ruhsatlandırıp denetlemesi faaliyetleri idari bir kamu hizmeti olup idare bu denetim ve sair yükümlülükleri bakımından idare hukuku kuralları gereğince sorumlu tutulabilmektedir.[4] Fakat sağlık hizmetlerinin ruhsatlandırma ve benzeri yollarla özel hukuk tüzel kişilerince kar elde etme amacıyla yapılması durumunda hasta ile özel hastane vb. kurum arasında bir özel hukuk ilişkisi bulunmaktadır. Bu ilişkiden doğan kusurlu faaliyetlerden dolayı ise şüphesiz ki idare aleyhine sorumluluk yüklenememektedir.
Sağlık alanındaki özel teşebbüsü ruhsatlandırıp denetlemesi haricinde sağlık hizmetinin ifası bakımından devletin esaslı görevi ise şüphesiz ki sağlık hizmetini doğrudan kendisinin yürütmesi ve sağlığın bozulmamasını sağlamaktır.
Toplum sağlığının bozulmaması için devlet; çevrenin, binaların, gıdaların, araçların ya da insanların toplum sağlığı üzerinde yaratabileceği bütün olumsuzluklarla mücadele ederek en başta koruyucu bir sağlık hizmeti ifa etmektedir.[5]
Sağlık hizmetinin yürütülmesi alanında ise bütün bir sağlık teşkilatının yapılanması ve işleyişi yönünden devletin görevleri ve organizasyon sorumluluğu bulunmaktadır. Sağlık hizmetinin ne şekilde yerine getirileceğine dair yükümlülük genel olarak Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu md. 3’te ayrıntılı biçimde düzenlenmiştir.
En temelde ise kuşkusuz kamu hastaneleri ve diğer sağlık kurumları vasıtasıyla devletin ve diğer idare hukuku tüzel kişilerinin toplum yararından daha çok bireysel yarar bağlamında sundukları sağlık hizmetleri bulunmaktadır ki bu hizmetler tedavi ve sair amaçlar ile yapılan tıbbi müdahale, teşhis ve muayenelerden oluşur.
Belirtmek isteriz ki uluslararası mevzuatla çelişir gibi görünse de Anayasa md. 65 gereği devlet, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek mali kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirecektir.
İşbu makalede genel olarak devlet hastanesi örneği üzerinden idarenin organizasyon kusuru ve malpraktisten kaynaklı tazminat sorumluluğu açıklanmaya çalışılacaktır.
B) Kamu Görevlisi Hekim ve Kamu Hastanesi Kavramları
Devlet, yukarıda bahsettiğimiz sağlık hizmetleri arasından bireysel sağlık hizmetleri olan tedavi ve sair amaçlar ile yapılan tıbbi müdahale, teşhis ve muayeneleri genel olarak kamu görevlisi hekim/sağlık mesleği mensupları eliyle kamu hastaneleri vasıtasıyla yerine getirir.
Kamu tüzel kişilerinde ücret karşılığı mesleki faaliyetlerini yürüten ve kamu hukuku rejimine tabi olan personel, kamu görevlisidir.[6] Kamu görevlileri memurlar ve diğer kamu personeli olarak ikiye ayrılmakta, sözleşmeli personel ikinci kısımda kalmaktadır. Bu ayrımın temelinde memurların kanuni ve nizami, diğerlerinin ise akdi bir statüye tabi oluşları yatmaktadır.[7]
Kamu hastaneleri, kamu tüzel kişileri tarafından[8] kar elde etme amacı gütmeksizin, bir kamu hizmeti olarak sağlık hizmetini sunmak amacıyla kurulmuş ve işletilen hastanelerdir. Genel olarak sağlık hizmetlerinin sunulduğu yataklı tedavi kurumları ise beş sınıfa ayrılarak Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeli md. 4 ve 5’te açıklanmış, tanımlanmıştır.
Burada dikkate alınması gereken en önemli konu, devlet ya da kamu hastanelerinin kar elde etme amacı gütmeksizin idari bir kamu hizmeti yapmaları ve kamu tüzel kişilerinin hiyerarşik yapısına dahil olmalarıdır. Bir kamu tüzel kişisinin, örneğin belediyelerin bir anonim şirket kurarak TTK hükümlerine göre kar elde etmek amacıyla işlettiği hastaneler, diğer iştirakler gibi özel hukuk tüzel kişisi yani özel hastanedirler. Lakin belediyenin bir anonim şirket kurmayıp, kendi tüzel kişiliği bünyesinde bir kamu hizmeti sunmak amacıyla kamu hastanesi işletmesi durumunda bu belediye hastanesi bir kamu hastanesi sayılacaktır.
C) Tıbbi Müdahale Kavramı
Yargıtay bir kararında tıbbi müdahaleyi ‘’Tıp biliminin kuralları uygulanmak suretiyle yapılan her türlü müdahale tıbbi bir müdahaledir.‘’ şeklinde tanımlamıştır.[9]
Doktrinde yer alan bir görüşe göre ise; tıbbi müdahale yetkili kişiler tarafından kişinin hayatını, beden bütünlüğünü, sağlığını tehdit eden fiziksel ya da psikolojik hastalıkları, hastalık niteliği taşımayan fiziksel veya psikolojik kusurları teşhis ve tedavi etmek, hastalıklardan korunmak ya da nüfus planlaması amacıyla gerçekleştirilen her türlü tıbbi girişimdir.[10]
Bize göre müdahaleyi ya da muameleyi yapan kişinin tıbben yetkilendirilmiş kişi olması hususu da tanıma dahil edilmelidir. Öyleyse tıbbi müdahaleyi ; tıp bilimi çerçevesinde ve pozitif hukukça yetkili kılınmış kişilerce yapılan her türlü tıbbi uygulama ve etkinlikler şeklinde tanımlayabiliriz.
D) İdarenin Hizmet Kusuru Bağlamında Tıbbi Müdahalenin Hukuka Uygunluğunun Şartları
Esasında bir fiilin haksızlığı yani hukuka uygun olup olmaması meselesi ceza hukuku haricinde birdir. Ceza hukukunda ise ayrıca tıbbi müdahaleler nazarında fiilin normun korumayı amaçladığı hukuksal değerlere aykırılık teşkil edip etmediği veya aydınlatılmış rızanın işlevi bizce ayrıca tartışılmalıdır.
Ceza hukuku haricinde yapılacak bir değerlendirmede tıbbi müdahalenin hukuka uygun olabilmesi için;
1)Tedaviyi yapanın yetkili bir kimse yani hekimlikten yasaklı olmayan bir doktor veya doktora yardımcı olan yetkili bir sağlık çalışanı olması gerekir.
2)Hastanın tıbbi müdahaleye dair aydınlatılmış/bilgilendirilmiş rızasının olması gerekir. (karar aydınlatması, risk aydınlatması ve tedavi aydınlatmasının bir arada olması gerekir)
3)Hastaya yapılacak olan tıbbi müdahalenin tıp bilimi verilerine göre zorunlu olması (endikasyon) gerekmektedir.
4)Hastaya tıp biliminin güncel verilerine uygun kalitede bir müdahalede bulunulması(tıbbi standartlara uyulması) gerekmektedir.
Genel olarak denilebilir ki bu şartlardan biri eksik olduğunda tıbbi müdahale hukuka aykırı olacaktır. Lakin uluslararası normlara ve Anayasa’ya uygun olarak kanunla konulmuş hükümlere göre özellikle toplum sağlığının ve kamu düzeninin korunması için kişilerin rızasına aykırı tıbbi müdahalelerde hukuka uygunluk sebebi bulunmaktadır. Keza sünnet yahut salt güzellik amaçlı estetik müdahalelerde veya gizli tanığın korunması amacıyla yapılan estetik ameliyatlarda tıbben bir zorunluluk yani endikasyon bulunmamakla birlikte bunlar hukuka uygundurlar. Yine taşradaki bir hekimin de teknolojiden son derece uzak aletlerle tıbbi müdahalede bulunması durumunda her ne kadar devletin ‘’sağlık hakkı-sağlık standardı‘’ çerçevesinde vatandaşına en iyi şartları sağlaması gerekmekteyse de bunu maddi olanaklarına göre yapacağından, günün tıbbi standartlarının hayli gerisinde bir tedavide de hukuka uygunluk durumu bulunabilecektir. Ancak yukarıda belirttiğimiz üzere devletin sunacağı sağlık hizmeti belirli bir standardın altında olmamalıdır.
Tıp hukuku bağlamında tıbbi müdahalenin hukukiliğini idari eylem ve işlemlerden oluşan idarenin sağlık hizmetleri nazarında değerlendirirken, idare hukukunun temel kaidelerine göre hareket etmek gerekmektedir. Bu da bizi bu hukukilik değerlendirmesini kanımızca tıbbi müdahaleler açısından pek de sağlıklı bir sistematik sunamayan ‘’hizmet kusuru‘’ bağlamında yapma zorunluluğuna götürüyor.
-Hizmet kusuru;
Danıştay, hizmet kusurunu kamu hizmetinin işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlamaktadır.[11]
İdare hukuku temelinde idarenin parasal sorumluluğu kusur-kusursuz sorumluluk temelinde biçimlenmiş ise de buradaki kusur sorumluluğu özel hukuk ve ceza hukukundaki sübjektif, kişiye bağlı bir kusur değildir. İdare, bir kül olan teşkilatlanmasıyla fiilin faili konumunda olup idari işlemi-eylemi-sözleşmeyi fiilen gerçekleştiren gerçek ya da tüzel kişi görevlilerin görevleriyle ilgili kasıtlı ya da taksirli hareketlerinin idari sorumluluk yönünden bir önemi bulunmamaktadır. İdarenin kusuru, sübjektif bir değerlendirme olarak kişilerin değil[12] objektif[13], nesnel bir bakış açısıyla hizmetin kusurlu olmasından doğar ki buna da hizmet kusuru denmektedir. Hizmetteki bu objektif kusurun ise idare hukukunda hizmetin hiç işlememesi, geç işlemesi ya da kötü işlemesi şeklinde üç kısımda incelenmesi genel kaidedir.
Hizmet kusuru; hafif, ağır, olağanüstü olarak ayrılmakta ve ağır kusurun makul bir idari faaliyette gerçekleşmemesi gereken derecede kusur olduğu belirtilmektedir.[14]
Malpraktis ve organizasyon kusuru durumlarında hizmetin ne zaman hiç işlememiş sayılacağı, ne zaman geç işlemiş olacağı ve ne zaman kötü işleyemiş farz edileceğini söylemek kanımızca faydasız bir kümeleme olacaktır. Bunun ötesinde bir malpraktis ya da organizasyon kusurunun ne zaman hafif ne zaman ağır ve ne zaman olağanüstü bir hizmet kusuru doğuracağına dair bir cetvel oluşturmak da zordur.
Doktrinde de hizmet kusurunun ağırlığı yönünden yeknesak bir içtihat bütünlüğü oluşturulamaması eleştirilmektedir.[15]
-Ağır hizmet kusuru aranması;
Danıştay kararlarının ekserisi, invaziv tıbbi müdahalelerde yani ufak bir enjeksiyondan en ciddi cerrahi müdahaleye kadar gerçekleştirilen sağlık hizmetlerinde idarenin sorumluluğuna gidilebilmesi için ağır hizmet kusurunun varlığını aramaktadır.[16] Bunun gerekçesi ise invaziv tıbbi müdahalelerin bünyesinde risk taşıdığı gerçeğidir.[17] İnvaziv olmayan yani tıbbi operasyon kapsamına dahil edilemeyecek birtakım bakım, gözetim ve yan müdahalelerin ya da en önemlisi sağlık hizmetinin organizasyonunda yaşanan kusurlarda ise hafif hizmet kusuru idarenin sorumluluğu için yeterli görülmektedir.[18]
Belirtmek gerekir ki Danıştay’ın bir takım eski kararlarında ve özellikle 2015 sonrası kararlarında ağır hizmet kusuruna hiç değinilmeden, salt hizmet kusuruna değinilerek verilmiş kararlar da bulunmaktadır.
Ağır hizmet kusuru aranması gereğinin temeline komplikasyon riskinin oturtulmasına katılmadığımızı belirtmek isteriz. Çünkü hizmet kusuru objektif bir bakış açısıyla hizmetteki aksaklık olduğu için bir her şeye rağmen bir komplikasyon gerçekleşmesi durumunda ortada hafif hizmet kusuru dahi bulunmayacaktır. Tıbbi bir hizmetin kusurlu olması için yukarıda belirttiğimiz hukuka uygunluk şartlarından birinin eksikliği gerekir. Hekim ve ekibi bütün kurallara uymuş, komplikasyonlar ile mücadele etmiş, en iyi yöntemleri uygulamış lakin komplikasyon gerçekleşmişse burada hizmette en ufak bir kusurdan bahsedilemez. Öyleyse sorumluluk açısından ağır hizmet kusuru aranmaması gerekir.
Ağır hizmet kusuru aranması noktasında katılmadığımız bir diğer husus da bilimsel açıdan hazırlanmış bu tür bir rapor olmaksızın bir tıbbi işlemdeki hatanın ağırlığına karar vermenin oldukça sübjektif bir bakış açısı doğurmasıdır.
İçtihatlarda da durumun karışık olduğunu vurgulamak gerekir. Hatanın ağırlığının bariz olduğu kimi durumlarda ağır hizmet kusuru hususuna değinilmeden idarenin sorumlu tutulduğu bazı kararlar bulunmaktadır;
1) Hastanın içinde gazlı bez unutulması durumunda hizmet kusurunun ağırlığına değinilmeden idare sorumlu tutulmuştur.[19]
2) Yanlışlıkla karaciğer yerine böbrekten parça alınması durumunda hizmet kusurunun ağırlığına değinilmeden idare sorumlu tutulmuştur.[20]
Açıkça ağır hizmet kusurundan söz edildiği kararlardan bazıları ise şöyledir ;
1) Hastanın tedavisi sırasında kolunun kırılmasına ve gerekli önlemleri almayarak sakat kalmasına neden olan idarenin ağır hizmet kusuru olduğuna karar verilmiştir.[21]
2) Yanlış ilaç verilmesinin ağır hizmet kusuru olduğuna karar verilmiştir.[22]
3) Göz ameliyatı sırasında iğnenin yanlış yere yapılması sonucu hastanın kör olması ağır hizmet kusuru sayılmıştır.[23]
4) Hastaya yanlış gaz verilerek ölümüne sebep olunması ağır hizmet kusuru sayılmıştır.[24]
E)Tıbbi Uygulama Sonucu Oluşan Zarar ve Hatalı Tıbbi Uygulama (Malpraktis-Komplikasyon Kavramları)
‘’Tıbbi uygulama hatası‘’ anlamına gelen malpraktis kavramı, Türk Tabipler Birliği Hekimlik Meslek Etiği Kuralları md. 13’te ; ‘’Bilgisizlik, deneyimsizlik ya da ilgisizlik nedeni ile bir hastanın zarar görmesi ‘’hekimliğin kötü uygulanması‘’ anlamına gelir.’’ şeklinde tanımlanmıştır.
Black’s Law Dictionary, genel olarak tıp doktorlarının görevleri sırasındaki hatalı fiillerini ifade eden “malpraktis‘’ kavramını şu şekilde tanımlamaktadır; “bir meslek mensubunun mesleğini, toplumda mesleğin ortalama basiretli ve saygın bir mensubunun her şart altında uygulaması gereken bilgi ve beceri ile uygulamaması sonucu hizmetten yararlanan kişiye bir zarar vermesi.” [25]
Hakeri’ye göre malpraktis ‘’hangi nedenle olursa olsun, sağlık çalışanının hatalı bir müdahalesi veya müdahaleden çekinmesi sonucunda hastanın zarar görmesi’’ durumudur. [26]
Doktrinde devletin genel olarak sağlık hizmetlerini yürütmesi sırasındaki kusurlardan meydana gelen zararlar da çatı bir kavram olan idari malpraktis kavramına dahil edilmektedir. [27]
Tıbbi müdahale sonucunda hastanın zarar gördüğü bir diğer durum da komplikasyonlardır. Fakat bu halde tıbbi müdahale hukuka uygunsa idare hizmet kusuru teorisine göre zarardan sorumlu tutulmayacak, şartları varsa fedakarlığın denkleştirilmesi ilkesi dahilinde kusursuz sorumlu olarak zarardan sorumlu tutulabilecektir.
Komplikasyon, tıp bilimine uygun ve usulünce yapılmış bir tıbbi müdahalenin beklenen ya da kaçınılmaz olarak ortaya çıkmış sonucudur. Ancak bu ‘’tıp bilimine uygunluk‘’ kavramı göreceli olmamalıdır. Özel teşebbüs açısından en ileri ve güncel tıp bilimine uygun müdahalenin kaçınılmaz sonucu olarak komplikasyondan bahsetmek daha doğru olacak ise de devletin sağlık hizmetleri açısından komplikasyon tanımlanırken, imkanlar dahilinde yaratılabilecek olan en yüksek standardın baz alınması daha doğru olacaktır.
Komplikasyonun bilgi ve beceri eksikliği sonucu doğmaması gerekir. Hekim/İdare tıbben kabul ettiği normal risk ve sapmalar çerçevesinde davranarak gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen ortaya çıkan istenmeyen sonuçlardan sorumlu tutulmayacaktır. Hastada oluşan zararlı sonuç, konusunda uzman bir tabip tarafından öngörülemiyor ve önlenemiyorsa veya öngörülebilse bile önlenemiyorsa bu durum komplikasyon olarak kabul edilir. Lakin bunun için en ileri tıbbi standartlardan sapılmaması, mesleki tecrübe kurallarına uyulması, meydana gelen komplikasyon sonrası süreçte de uygulanan teşhis ve tedavinin tıp kurallarına uygun olması gerekmektedir.[28] Belirtmek gerekir ki öngörülemeyen bir komplikasyon, sorumluluk bakımından fiil ile zarar(netice) arasındaki illiyet bağını da kesecektir.
1)Aydınlatma ve Bilgilendirmede Yapılan Hata Sebebiyle Oluşan Zarar
Mevzuat: -Hastaya diğer tanı ve tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hastanın sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, kullanılacak ilaçların önemli özellikleri, sağlığı için kritik olan yaşam tarzı önerileri, gerektiğinde aynı konuda tıbbî yardıma nasıl ulaşabileceği hususlarında bilgi verilir.(HHY md. 15)
-Bilgi, mümkün olduğunca sade şekilde, tereddüt ve şüpheye yer verilmeden, hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde verilir. Bilgilendirme uygun ortamda ve hastanın mahremiyeti korunarak yapılır. (HHY md. 18)
-Hukuka ve ahlaka aykırı olarak alınan rıza hükümsüzdür ve bu şekilde alınan rızaya dayanılarak müdahalede bulunulamaz. (HHY md. 28)
-Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir.( TTB Meslek Etiği Kuralları md. 26)
-Tabip ve diş tabibi,hastasına ümit vererek teselli eder. Hastanın maneviyatı üzerinde fena tesir yapmak suretiyle hastalığın artması ihtimali bulunmadığı takdirde, teşhise göre alınması gereken tedbirlerin hastaya açıkca söylenmesi lazımdır. Ancak, hastalığın, vahim görülen akibet ve seyrinin saklanması uygundur. (Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi md. 14/2)
-Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. (Biyotıp Söz.)
AİHM’nin Codarcea/Romanya, ve Altuğ vd. / Türkiye, kararlarında devletin aydınlatılmış onam konusundaki sorumluluğuna dikkat çekilmiştir.
Acil tıbbi müdahalelerde, bilgilendirmenin tedaviyi olumsuz etkileme şansı bulunduğunda, hastanın bilgilendirilmeyi istemediği durumlarda yahut hastanın bilgi sahibi olması gibi istisnai hallerde kimi zaman rızanın aydınlatılmış(bilgilendirilmiş) olması gerekmemektedir. Keza kimi zaman hastanın varsayılan rızası da tedaviyi hukuka uygun kılabilecektir.
Aydınlatmanın ne şekilde yapılacağı konusunda bir şekil şartı öngörülmemişse de kanımızca bunun ‘’hastanın rızası alınarak ‘’ ses kaydı veya video yöntemiyle yapılması en doğrusu olacaktır. Her ne kadar yönetmelikle sözlü aydınlatma ve akabinde yazılı onam formundan bahis açılmışsa da soyut ibarelerin yer aldığı aydınlatılmış onam formlarının[29] ya da tartışılmadan hazırlandığı belli olan matbu onam formlarının geçersiz olacağı açıktır. Fakat işin can alıcı yanı, esasında ne kadar ayrıntılı ve düzgün olursa olsun yazılı bir formu hastanın gerçekten okuyarak ve anlayarak(aydınlanarak) imzalayıp imzalamadığının bilinemeyecek oluşudur. Böyle bir durumda hasta aydınlansa bile daha sonra ekstrem bir örneke hastanın okuma yazma bilmediği ortaya çıkarsa imzaladığı kağıdın bir önemi kalmayacağı açıktır.
İdare hukukunda re’sen araştırma ilkesi geçerli olduğu için aydınlatmanın yapılıp yapılmadığını mahkeme kendiliğinden araştıracaktır.
Şüphesiz ki zarar ile illiyet bağı ilişkisi bulunan fiil, aydınlatmanın yapılmaması değil tıbbi müdahaledir. Aydınlatma yapılmadığı zaman hekimin/idarenin zarardan sorumluluğunun arkasındaki gerekçe hastanın beden bütünlüğünün ihlaline yahut yaptığı sözleşmeye rıza verirken iradesinde yaşanan sakatlıktır. Kişi zaten bilmediği bir hususa körü körüne rıza gösterdiği vakit iradesi yüksek ihtimal sakat olarak varlık kazanmaktaysa da tıp hukuku mevzuatı rızanın aydınlatılmış kişinin rızası olmasını şart koştuğundan, tıbbi müdahale konusunda aydınlanmamış kişinin iradi rızası birtakım istisnalar harici doğrudan geçersiz sayılmaktadır. Böyle olunca da eğer ortada başka bir hukuka uygunluk sebebi yoksa invaziv tıbbi müdahaleler doğrudan rızaya aykırı biçimde kişiyi kasıtlı olarak yaralama neticesi oluşturacaktır.
Örneğin aydınlatılmış onamın da ötesinde hastanın uyarısına rağmen sağlam dişin çekilmesi durumunda tıbbi müdahaleye hiçbir şekilde rıza bulunmadığı için hizmet kusuru olduğuna karar verilmiştir.[30]
a)Hastaya teşhis aydınlatması yapılmalıdır
Eğer hasta için çok büyük yıkım oluşturmayacaksa yahut hasta bilgilendirilmeme isteminde bulunmamışsa, hastaya teşhis sonucunun yani hasta olup olmadığının, ne gibi rahatsızlıkları bulunduğunun bildirilmesi, anlayacağı dilden izah edilmesi zaruridir.
b)Hasta alternatif tedavi yöntemleri konusunda da aydınlatılmalıdır
Şüphesiz ki hasta yapılması planlanan tedavi hakkında bilgilendirilecektir. Fakat bu yeterli değildir. Hasta alternatif tedavi yöntemleri konusunda da bilgilendirilmelidir. Alternatifler konusundaki bilgilendirme; gerek tedavi sürecinde kullanılan lens yahut protez gibi malzemeler bakımından ve gerekse alternatif ameliyatlar veya ameliyat yerine tercih edilebilecek başka tedaviler noktasında geniş bir çerçeveden yapılmalıdır. Kanımızca devletin karşılayamadığı veya envanterde bulunmayan daha kaliteli, komplikasyon riski daha düşük tedavi/malzemeler konusunda devlet hastanelerinde hizmet alan kişiler aydınlatılmalı, gerekiyorsa ücreti mukabilinde bunları hastanın kendisinin temin etmesi sağlanmalıdır.
Yargıya yansıyan bir olayda hastanın komplikasyon riski daha düşük daha az invazif alternatif cerrahi tedavi yöntemleri hakkında bilgilendirildiğine/aydınlatıldığına dair herhangi bir tıbbi kayda rastlanmadığı, onam belgesi içeriğinde de bu yönde herhangi bir bilgi bulunmadığı ve hastanın ameliyatın risk ve sonuçları konusunda yeterli şekilde bilgilendirmediği bir olayda rızanın geçerli olmadığına hükmedilmiştir.[31]
c)Aydınlatmada uyulması gereken ‘’zaman‘’ kuralına uyulmalıdır
Hasta Haklarına İlişkin Avrupa Statüsü’ne göre hastanın bilgilendirilmesi tıbbi müdahaleden en azından 24 saat önce yapılmalıdır ki hasta durumu konusunda kendi seçimini yapabilsin. Hasta Hakları Yönetmeliği md. 18’e göre ise acil durumlar dışında bu bilgilendirme hastaya ‘’makul süre tanınarak’’ yapılır. Kanımızca makul süre acil durumlar harici her türlü invaziv tedavi için minimum beş-altı saat olmalıdır. Ciddi ameliyatlar için ise bu süre günlerle dahi ölçülebilir. Çünkü basit gibi görünen bir işlemin dahi ciddi komplikasyonları bulunabilmektedir.
Fakat uygulamada muayeneye gelen hastaların hemen muayeneden sonra tehlike riski düşük ameliyat ve operasyonlara standart onam formları imzalatılarak alındığı görülmektedir.
Öğretide de belirtildiği üzere, aydınlatılmanın müdahaleden hemen önce yapılmaması gerekir. Öyle ki böyle bir durumda hasta kendini tıbbi müdahaleye şartlamış olacaktır ve bu sırada yapılan aydınlatma ciddiyetsiz/üstünkörü olacak ve hastanın baskı altındaki psikolojisi gereği buna itirazı mümkün olmayacaktır. [32]
d) Aydınlatma, hastaya anlayabileceği şekilde yapılmalıdır
Mevzuat bölümünde belirtildiği üzere sağlık hukuku mevzuatımıza göre hastayı bilgilendirme; hastanın anlayabileceği bir dilden, uygun ortamda ve hastanın kültür seviyesine uygun vasıtalar ile yapılmalıdır.
Örneğin hastanın Anadolu’nun ufak bir köyünde yaşayan, tıp bilimine tamamen uzak orta seviye kültür düzeyine sahip bir insan olması durumunda doktorun da buna göre hareket etmesi gerekir. Özellikle aydınlatmanın tıbbi müdahaleden dakikalar önce formalite icabı imzalatılan onam formları ile yapıldığı bir durumda uzak bir ihtimal olsa da hastanın formu okuması durumunda dahi sayfalar dolusu tıbbi bilgi içeren formu okuyup anlaması hastadan beklenemez. Özellikle tıbbi müdahalelere verilecek rızanın aydınlatılmış olması şartının sebebi de tam olarak budur. Kişi tıbbi yönden cehalet içinde olduğu için tıbbi müdahalenin amacı, olası sonuçları, komplikasyonları ve alternatif tedavileri hastaya öylece anlatılmamalı, adeta öğretilmelidir. Hasta öğrenmediği, bilmediği bir içeriği onaylar ise tıp hukuku açısından bu onam geçersiz sayılmaktadır.
e)Tedavi sonrası hastanın yükümlülüklerine dair bir aydınlatma yapılmalı/bilgi verilmelidir
Tedavi sonrası bakım ve kontrol yükümlülüğüne aykırı davranılması da tıbbi hata(malpraktis)dır.[33] Komplikasyonların tedavi sonrası bakım ve kontrol yükümlülüklerindeki özensizlikler dolayısıyla meydana gelmiş olması veya komplikasyonların daha da ağırlaşması durumu da idarenin sorumluluğunu doğurur.
Doktorun/idarenin yükümlülüğü tıbbi müdahaleden sonra da devam etmektedir. Mevcut komplikasyonlara derhal müdahalede bulunulmasının gereği dışında, doğabilecek olanlar için önlemler alınmalı, hasta gerekiyorsa kontrole çağırılmalı ya da fizik tedavi, ilaç ve sair hususlarda aydınlatılmalı/bilgi verilmelidir.
f)Tıbbi müdahale sonucu olası komplikasyonlar hakkında bilgi verilmelidir
Komplikasyonlara yönelik aydınlatmanın yapılmamış olması hizmet kusuruna sebep olmaktadır ve bu halde idare komplikasyon sonucu meydana gelen zararlardan sorumlu olacaktır. Hukuk mahkemelerinde görülen malpraktis davalarında bu tür durumlarda doktor/hastane maddi-manevi bütün zararlardan sorumlu tutulmaktadır ki bu hukuken bizce doğrudur. Çünkü bu durumda açıkça hastanın rızası tıp hukukuna göre yok hükmündedir ve kişinin beden bütünlüğü rızasına aykırı biçimde ihlal edilerek kişi zarara uğratılmaktadır.
Danıştay’ın da ilacın yan etkilerinin bildirilmemesini yani komplikasyon aydınlatmasının yapılmamasını ağır hizmet kusuru sayıldığı kararları bulunmaktadır.[34]
Başka bir örnek kararda ise enjeksiyon durumunda komplikasyonlar bakımından riskli durumda olan hastanın ısrarla kalçadan iğne olmak istemediğini belirtmesine rağmen kalçadan enjeksiyon yapılması ve sakatlanma durumunda, aydınlatılmış onam yokluğu sebebiyle maddi-manevi zararın değerlendirilmesi gerektiği yönünde bir karar verilmiştir.[35]
Lakin Danıştay’ın kimi kararlarına yansıdığı üzere hasta komplikasyonlar konusunda aydınlatılmamış ve doğru yapılan müdahale sonucu komplikasyon gerçekleşmişse bu durumun hizmetin gereği gibi işlemediği konusunda hastada manevi zarar doğuracağı yönünde hüküm kurulmaktadır.[36]
2)Tıp bilimi ve teknolojinin gereklerine göre yapılmayan bir tıbbi müdahale sonucu meydana gelen zarar
‘’ Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahelenin, ilgili meslekî yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir. ‘’ (Biyotıp Sözleşmesi md. 4)
Biyotıp Sözleşmesi ülkemizce kabul edilmiş bir sözleşme olup Anayasa md. 90 gereği yerel mevzuat ile çelişen durumlarda Biyotıp Sözleşmesi normları esas alınacaktır.
Biyotıp Sözleşmesi’nin ilgili normunda kastedilen standartların tıbbın uluslararası standartları olduğunu düşünüyoruz. Bu yüzden her ne kadar Anaysa md. 65, devletin kamu hizmetlerini maddi imkanları dahilinde yerine getireceğini belirtmekte ise de bu ölçüt Biyotıp Sözleşmesi’nin ilgili normu gereği uluslararası tıbbi standartların altına düşememelidir. Aksi durumda hizmet kusuru oluşabilir.
Tıp biliminin gerektirdiği donanım ve personel bakımından da standartların altına düşülmemesi gerekir. Aksi sağlık hizmetinin organizasyonunda kusur oluşturur.[37]
Tıbbi müdahalelerde standartlara uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise, idare neticeden sorumlu tutulmamalıdır.[38] Sağlık hizmetinin özünde hastanın yüzde yüz iyileştirilmesi diye bir ilke bulunmayıp, tedavinin en iyi şekilde yapılması ilkesi esastır. Hekim tedaviyi tıbbi standartlara uygun yapmakla yükümlüdür. Hekim yalnızca eğitimini gördüğü bilgilerden değil gelişen ve yenilenen tıp biliminin gereklerinden de objektif olarak sorumludur. Şüphesiz ki otuz yıllık bir hekimin otuz yıl önceki bilgisinde sabit kalması ve bu bilgilerine göre yapacağı tedaviler mevcut şartlarda apaçık hatalar doğurabilecektir. Yine hekim standartlara uygun biçimde hastanın öyküsünü almalı(anamnez), muayene etmeli, tetkik ve tahliller ile teşhis ve tedavinin her safhasında tıp bilimine uygun müdahalede bulunmalıdır. Hastanelerin de gerek teknik ekipmanı ve gerekse personelinin tıp biliminin güncel gereklerine uygun olması gerekir.[39] Hasta, modern tıbbi bilgi ve teknolojinin gereklerine uygun olarak teşhisinin konulmasını, tedavisinin yapılmasını ve bakımını istemek hakkına sahiptir.(HHY md. 11)
Kişinin alternatif ve daha kaliteli mercekler, protezler, teknolojiler ve sair konusunda bilgilendirilmesi gerektiğini belirtmiştik. Bu genellikle standart prosedürün ötesi için uygulama alanı bulabilir. Esasında sosyal sigortalar ve sair bakımından oluşturulan standart prosedürün, maddi imkanlar dahilinde oluşturulmuş en risksiz prosedür olması gerekir.
Örneğin komlikasyon riski çok daha düşük olan yabancı muadili yerine çok daha riskli olan öteki aşının tercihi ve meydana gelen ölüm, hizmet kusuru sayılmıştır.[40]
Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi md. 24’te hastanın isteği üzerine de konsültasyon yapılabileceği belirtilmiş ise de esasında bunu dile getirmesi gereken hekimdir. Tedaviyi yapacak olan hekimin her dalda uzman olması beklenemeyeceği gibi hastanın da tek bir alanda sıkıntısı olmayabilir. Hastanın tanı, tedavi ve takibi için sorumlu hekimin gerekli gördüğünde diğer uzmanlık dalları ile görüş alışverişinde bulunması gerektiği bu gibi durumlar konsültasyon olarak nitelendirilmektedir. Konsültasyonda bir eksiklik, tıbbi standartlara uygun olmayan tedavilere ve malpraktise sebep olmuşsa hekimler arasındaki gerekli işbirliğinin sağlanmamasından dolayı idarenin organizasyon kusuru bulunacaktır.
3)Endikasyon Bulunmaması / Yanlış Teşhis Durumunda Meydana Gelen Zarar
Başta Anayasa’nın ‘’ Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz … ‘’ şeklindeki 17. madde hükmü, gerek Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi md 13/3, gerekse Hasta Hakları Yönetmeliği md. 12 ve sair ilgili hükümler gereğince hekimler, tıbbi gereklilik dışında hastanın akli veya bedeni mukavemetini azaltacak, ölüme veya hayati tehlikeye yol açabilecek veya vücut bütünlüğünü ihlal edebilecek her hangi bir tıbbi müdahalede bulunamaz. Pekala bu halde dahi kanuni istisnalar harici hastanın rızası aranır. Yazımızın başında değindiğimiz üzere sünnet, estetik operasyon ve benzeri durumlar tıbbi bir gereklilik bulunmamasına rağmen bunlar hukuka uygundurlar.
İşte endikasyon kavramı, bu tıbbi gerekliliğe yani hastanın tedavi ihtiyacına karşılık gelen bir kavramdır. Ne tür bir tıbbi gereklilik olduğunun anlaşılması ise hiç şüphesiz hastalığın teşhis edilmesi ile mümkün olacaktır.
Çoğu meslekte olduğu gibi hekimlikte de teşhisin yüzde yüz doğru konulması gibi bir zaruret bulunmamaktadır. Hekim yapması gerekeni yapmış ve fakat doğru teşhisi koyamamışsa ortada bir hizmet kusuru bulunmayacaktır. Lakin hekimin acemiliğinden yahut savsamasından, tıp bilimince gerekli araştırmaları yapmamasından yahut veriler ortada iken kusuru ile verilerden yanlış bir sonuç çıkarmasından dolayı meydana gelen zararlarda hizmet kusuru bulunacaktır. Bunun da ötesinde, maddi imkanlar elverdiği halde gerekli teknik imkanın sağlanmamasından kaynaklı olarak teşhis konulamamışsa organizasyondaki hizmet kusurundan dolayı idarenin sorumluluğu doğacaktır.
Endikasyonun kusur ile yanlış belirlendiği yani ‘’endikason harici‘’ tıbbi müdahaleler açık biçimde hizmet kusuru doğurur. Örneğin gerekli tetkikleri yapmadan basit bir muayene ile kanser teşhisi ve sair ciddi rahatsızlıkların teşhisinin koyulup kişinin ameliyat edilmesi durumunda, gerekli teşhisler yapıldığında hastada bu tür bir rahatsızlığın bulunmadığı anlaşılabilecek idiyse açık biçimde hizmet kusurlu olacaktır.
Belirtmek isteriz ki hastanın iradesi yanlış bilgilendirilme yüzünden fesada uğramış vaziyette olduğundan, teşhisin yanlış konulduğu durumlarda hastanın rızası da geçersiz olabilecektir.
4) Komplikasyon Yönetimi ve Komplikasyonlarla Mücadele Yükümlülüğü
‘’Tabip ve diş tabibinin başta gelen vazifesi, insan sağlığına, hayatına ve şahsiyetine ihtimam ve hürmet göstermektir. Tabip ve diş tabibi; hastanın cinsiyeti, ırkı, milliyeti, dini ve mezhebi, ahlaki düşünceleri, karakter ve şahsiyeti, içtimai seviyesi, mevkii ve siyasi kanaatı ne olursa olsun, muayene ve tedavi hususunda azami dikkat ve ihtimamı göstermekle mükelleftir.’’(Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi md.2)
Komplikasyonlarla nasıl mücadele edildiği, komplikasyon yönetimi de önemli bir konudur. Komplikasyonlar zamanında yapılacak bir müdahale ile giderilebilir türden olup da hekim bunun önünü almaz, durumu kontrol altında tutmaz ise komplikasyonun yönetilememesinden dolayı hizmet kusuru meydana gelecektir.[41]
Her ne kadar Nizamname gereği hekim tatbik edeceği tedaviyi tayinde serbestse de bu onun en güvenli yöntemi seçmekle yükümlü olduğu gerçeğini değiştirmeyecektir. En başta tedaviyi üstlenen hekim, tedavi yöntemini seçerken ‘’en güvenilir olanı‘’ seçmek zorundadır.[42] En güvenilir olan yöntem ise en risksiz ve iyileşme ihtimali en yüksek olan yöntemdir.[43] Hekim olası komplikasyonların gerçekleşmemesi için tıp biliminin bilinen yöntemleri arasından en risksiz olanı seçecek, yine de komplikasyon gerçekleşirse zararı en aza indirmek için elinden geleni yapacaktır.
Danıştay’ın bazı kararlarında hizmet kusurlu olsa bile tedavinin özünden doğan komplikasyonun gerçekleşmesi durumunda illiyet bağının bulunmadığı belirtilerek manevi tazminata hükmedilmektedir.[44]
Yukarıda da belirttiğimiz üzere illiyet bağını ancak beklenmeyen, öngörülemeyen yani literatüre girmemiş bir komplikasyon keser. Aksi bir durumda bilakis durum bilimsel olarak ortaya konduğu için tıbbi müdahale komplikasyonu doğuracak uygunluğa kesinlikle sahiptir. Öyleyse bu tür durumlarda illiyet bağının bulunduğu bizce açıktır. Eğer tıbbi müdahale hukuka aykırıysa yani hizmet kusuru da bulunuyorsa, idarenin maddi-manevi sorumluluğuna gidilmesinin doğru olacağını düşünüyoruz.
İdari Bir Eylem Olarak Estetik Uygulamalar
Estetik müdahaleler için yapılan özel hukuk sözleşmeleri, sonucun ortaya çıkması yönünden teminat verilerek borç altına girildiği, diğer bir anlatımla belli bir sonucun elde edilmesinin kararlaştırıldığı eser sözleşmeleridir.[45]
İdari bir sağlık hizmeti açısından ise estetik operasyonlar bir eser sözleşmesi niteliğinde olmayıp, idari faaliyettirler.[46] Bu sebeple de bu alanda oluşacak malpraktis veya organizasyon kusuru durumlarında diğer tıbbi müdahaleler ile bir ayrım yapılmaksızın estetik müdahaleler açısından da tipik hizmet kusuru teorisi gereğince idarenin sorumluluğuna gidilecektir. Örneğin gerek mevzuat gerekse tıp bilimi gereğince öngörülen bütün hususlara uyulmuş, komplikasyon ve sair ile mücadele edilmiş fakat estetik müdahale istenildiği sonucu vermemişse idarenin herhangi bir sorumluluğu doğmayacaktır.
F) Kamu Hastanelerinin Organizasyon Kusurundan Doğan Sorumluluğu
‘’ … İdarenin araç/gereç/cihaz eksikliği, teşkilatı yetersiz kurması yahut tıbbi ameliyedeki organizasyon eksikliği sebebiyle tedavide aksamaya yol açması da bir tür hata olarak nitelendirilmekte; bakım, gözetim ve diğer yan yükümlülüklerin hiç veya gereği gibi yapılmaması sebebiyle oluşacak zararlarda idarenin sorumluluğundan söz edilmektedir. Somut olayda da hekim yahut diğer sağlık personeli doğrudan kusurlu bulunmasa dahi, idarenin organizasyon eksikliği bulunması halinde sağlık hizmetini gereği gibi işletmeyen sağlık idaresinin sorumluluğuna gidilebilecektir. … ‘’ ( DANIŞTAY 15. DAİRE E. 2017/61 K. 2017/7694 T. 21.12.2017)
En başta belirtmek gerekir ki idarenin sağlık hizmetindeki organizasyon kusurundan dolayı parasal sorumluluğunun doğması için hizmet kusurunun ağır olması gerekmemektedir.
Tıbbi müdahale yapılabilecek yerlerin sahip olması gereken tıbbi donanım ve yeterlilikler ilgili mevzuatlarında belirtilmiştir. Hukuka uygun bir tıbbi müdahalenin gerekliliği için belirttiğimiz üzere tıp biliminin gereklerine uygun bir tedavinin yapılması şarttır. Bunun için de şüphesiz ilgili birimlerin ve teknik ekipman ile personelin yahut ilaçların tıp biliminin gereği olan ve mevzuatta yer alan standartlara uygun olması gerekir. Keza enfeksiyon ve sair sorunlara karşı hijyen kurallarına da uyulması ve gerekli özenin gösterilmesi şarttır. Hastanelerin tıbbi müdahaleye dönük alanları ve araç-gereçlerinin yanında hastanelerde görevli personelin görev dağılımının en uygun biçimde yapılması yönünden idarenin organizasyon sorumluluğu bulunmaktadır.
Tüm bunların ötesinde bir kamu hizmeti olan sağlık hizmeti açısından devletin başta uluslararası standartlara uygun bir mevzuat düzeni kurması ve faaliyetlerin bu mevzuata uygun olarak işlemesi için gerekli iş gücünü, tıbbi malzeme stokunu ve sağlık sistemi bakımından sair gerekli hususları yerine getirmesi gerekir. Tüm bu hususlardaki bir eksiklik, devletin sağlık hizmeti bakımından organizasyona bağlı bir hizmet kusurunun doğumuna sebep olabilecektir.
Örneğin genel cerrahın yapması gereken muayeneyi başka hekimin yapması sonucu meydana gelen zararda,[47], doktor olmadığı için ebelerin doğurtmak zorunda kalmasında[48], doğrulama tanısı yapmaksızın HIV açıklaması ve intihar olayında[49], hasta dosyasının tutulmaması veya kaybedilmesi durumlarında[50] idarenin organizasyon kusuru bulunmaktadır. Bu örnekler ile ilgili bir hususa daha dikkat çekmek gerekiyor. HIV dolayısıyla intihar vakasında ve hasta dosyasının kaybedilmesinde Danıştay, ağır hizmet kusuru bulunduğuna karar vermiştir.
Başka bir örnekte ise termoforun sıcaklığındaki gerekli kontroller yapılmadığı için bebekte yanıklar oluşması hizmet kusuru sayılmıştır.[51]
Bir başka örnekte ise acil hasta için ek yatak koyulmaması ve hastanın yatışı için imkan sağlanmaması nedeniyle ölüm, hizmet kusuru sayılmıştır.[52]
Diğer bir kararda ise bebekteki rahatsızlığın tespit edilememesi ve engelli doğumun gerçekleştiği durumda illiyet bağı bulunmamasına rağmen manevi tazminata hükmedilmiştir.[53]
Başka bir kararda ise Danıştay, bir sağlık kurumunda kan tahlili yapılamaması durumunu başlı başına bir hizmet kusuru saymıştır.[54]
G) İdare-Hasta Arasındaki Hukuki İlişki ve Tam Yargı Davasında Husumet
Özel hukuk tüzel kişileri arasında ve idarenin idari olmayan faaliyetlerinde taraflar arasında bir sözleşme ilişkisi bulunmaktadır ki sağlık alanında bu sözleşme vekalet sözleşmesi/eser sözleşmesi bağlamında bir tüketici işlemi ya da ticari ilişki durumundadır.
Kamu hastaneleri ile hasta arasında ise bir sözleşme ilişkisi bulunmamaktadır. Çünkü idarenin sağlık hizmeti bir idari işlem/eylemdir ve taraflar arasında kamu hizmeti ilişkisi bulunmaktadır.[55] Bu sebeple de ortaya çıkan malpraktis veya organizasyon kusurlarında hizmet kusuru bağlamında bir değerlendirme yapılmakta, idari yargıda tam yargı davaları açılabilmektedir.[56]
Anayasa’nın 40. , 125. ve 129. maddeleri, 657 s. Kanun’un 13. maddesi uyarınca kamu görevlilerin yetki ve görevlerinden dolayı verdikleri zararlarda husumet idareye yöneltilir yani idari yargıda, kamu tüzel kişisine karşı dava açılır. Davada husumet, Sağlık Bakanlığı ya da rektörlük gibi en üst idari amire yöneltilmelidir.[57] Gerçi İYUK md. 15 gereği idari yargıda hiçbir hasım gösterilmese dahi re’sen hasım düzeltme mümkündür.
Bunun ötesinde kamu görevlisi hekimin doğrudan sigortasına karşı da ticaret mahkemelerinde azami değere kadar dava açılabilir.[58] İlgili tebliğin ‘’doğrudan dava hakkı‘’ başlıklı maddesi ve esas olarak TTK md. 147