İfade hürriyetinin kapsamının ve sınırlarının tespiti teorik açıdan mümkün gözükse de pratikte oldukça sorunlu bir alanı oluşturmaktadır. İfade hürriyeti yüzyıllardır tartışılan bir meseledir. Düşünmek, düşündüklerini çeşitli yollarla dile getirmek, paylaşmak, üretmek, düşünceleri yaymak, bu sayede ortaklık kurmak, ihtilafları çözmek, başkalarını etkilemek, toplanmak, örgütlenmek, insan olmanın bir gereğidir.
3 Eylül 1791 tarihli Fransız Anayasası’na “Önsöz” olarak eklenen, 26 Ağustos 1789 tarihli İnsan ve Yurttaş Hakları Beyannamesi’nin 11. maddesine göre; “Düşüncelerin ve inançların serbestçe ifadesi ve paylaşılması bireyin en değerli hürriyetlerindendir. Bu nedenle; her yurttaş serbestçe konuşabilir, yazabilir ve yayınlayabilir. Bununla birlikte, bu özgürlüğün kanunda belirlenen kötüye kullanılması hallerinden ilgili birey sorumlu tutulur”. Böylece; ifade hürriyetinin, gerek uluslararası ve gerekse ulusal hukuklarda güvence altına alınmasının önü açılmıştır.
Bu Beyannameden sonra birçok uluslararası sözleşmede ve ülke anayasaları ile kanunlarda yer bulan, güvence altına alınan, kamu otoritesi ve bazı diğer insan hak ve hürriyetleri ile çatışması devam eden ifade hürriyeti, gerek kanunlarda ve gerekse uygulamada hep tartışmalı olmuştur. Bir taraf, ifade hürriyetinin aşırı kısıtlandığından ve eşit kullanılması engellendiğinden bahsederken; diğer taraf ise, ifade hürriyeti üzerinden kişilik haklarına, kamu düzenine ve barışına, genel ahlaka, toplumun ve ulusun ortak değerlerine saldırıldığını ileri sürmektedir.
Herkes; düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla açıklama ve yayma hakkına sahiptir. İfade hürriyeti; basın, bilim ve sanat hürriyetlerini de kapsar. Demokratik hukuk toplumlarının vazgeçilmez unsuru olan ifade hürriyeti; her türlü baskıya ve zorlamaya karşı korunmalı, bireyin kendi başına veya toplu olarak ifade hürriyetini kullanma yolları açık tutulmalıdır. Mali veya idari takip yöntemleri, soruşturmalar ve kovuşturmalar yoluyla bireyler baskı altına alınmamalı, düşüncelerini açıklamaktan ve yaymaktan alıkoyulmamalıdır. Ceza davası öncesinde başlayan bir soruşturma, bu sırada uygulanan yakalama, gözaltına alma, arama, elkoyma, adli kontrol veya tutuklama tedbirlerinin tatbiki de, kişinin ifade ve basın hürriyetini kullanmasını kısıtlayıp baskı altına alabilir. İfade hürriyetinin haksız şekilde baskı altına alınıp kısıtlanmasına yol açan bu yönteme, “chilling effect”, “soğutucu/caydırıcı etki” denilmektedir.
Cumhuriyetin ve geliştirilmesi gereken demokrasinin temelini ifade hürriyeti oluştursa da, aynı zamanda toplumu oluşturan bireyler arasında tahammül, hoşgörü ve tüm inançlar ile insana saygı değerlerinin korunması gerektiği görülmektedir. Esasen bugüne kadar Devletin, dinin ahlaki yönünü gözardı ettiği ve bu konuya yeterli ilgi göstermediği dikkate alınmalıdır. Din yönünden salt ibadet temelli gitmek ve günceli gözardı etmek suretiyle "dogma" kabulünün sakıncalı sonuçlara yol açabildiği, özellikle cemaat ve tarikat olarak bilinen gayri nizami yapılara terk edilen çocuk ve gençlerle ilgili öğrenim ve eğitim alanları ile Devletin dinin ahlaki yönüne eğilmemesinin ortaya çıkardığı olumsuz sonuçlar, yine Türkiye Cumhuriyeti'nde mütedeyyinlik üzerinden yapılan tartışmanın bitirilememesi, "laiklik" ilkesinin geçmişte yaşanan sert ve hatalı uygulamaları, Anayasa hükümlerinin gözardı edilmesi, beraberinde birçok mağduriyeti ve bunun yol açtığı kızgınlığı gündeme taşımış, bu yolla "din", Anayasanın başlangıç hükümleri ile 24. maddesine aykırı olarak siyasette etkili olabilmiştir.
Laik sistemde, birisini diğerine tercih etme ihtimali gözükmemektedir. Laik sistem, hukukun beşeri hükümlerden ibaret olmasını ve hukuk kurallarının dini esaslara dayanmaması anlamını taşır.
Cumhuriyet ile demokrasiyi de ayrı değerlendirmek gerekir. Esas olan, Cumhuriyetin demokratikleşmesidir. Bu da ancak çoğulculuk ve laiklik ile mümkündür. Seçilenlerin; seçildikleri makamları sahiplenmemeleri, fikri dayatmaya girmemeleri, Cumhuriyetin kuruluş felsefesi ile niteliklerini esas almaları gerekir. Bunun temeli, egemenliğin kayıtsız ve şartsız Milletin olduğu kaidesine dayanır. Millet egemenliği, ancak Cumhuriyette demokrasinin güçlendirilmesi ile gerçek anlamını bulur. Toplum düzeninde sınırları ise, hukukun evrensel ilke ve esasları belirler. Bu ilke ve esaslar, milli veya millet iradesi olarak bilinen kavramın da etki sınırını oluşturur.
İfade hürriyeti alanında ise; dini inançları yaralayan açıklamalara, yazılara, fotoğraflara ve diğer görsellere dikkat edilmelidir. İfade özgürlüğünün sınırsız olduğu söylenemez. İfade özgürlüğünün de çifte standarda yol açmayacak kullanma sınırları olmalıdır ki, bu da bir sorumluluk gereğidir.
İfade hürriyeti üzerinden inançları ve insanın kıymet verdiği değerleri istismara, yaralamaya, bunlar üzerinden tutkuları körüklemeye yönelik kışkırtıcı açıklama, yazı, fotoğraf ve diğer görseller, en azından ifade hürriyetinin ahlaki boyutuna aykırıdır.
Türk Dil Kurumu’nun tanımına göre ahlak; bir toplumda kişilerin uymak zorunda oldukları davranış biçimleri ve kurallarıdır. Sosyal düzen kurallarından olan ahlak, toplumun düzenini sağlayan ve koruyan hukuk kurallarını etkilemiştir. İfade hürriyetine sınırlama getiren ahlaki boyut, kendisini ifade hürriyetini sınırlayan kanunlarda göstermiştir. İlk başta bazı toplumsal dayatma, önyargı ve dogmalarla aşırı kısıtlanan ve hatta yasal zeminde kullanılmasına izin verilmeyen ifade hürriyeti, insanın ve toplumun gelişmesine bağlı olarak ilerleme kaydetmiş ve hatta öyle hale gelmiştir ki, ifade hürriyetinin aşırılıklarına, zarar verici fiillere dönüşebilme risklerine karşı diğer hak ve hürriyetler ile kamu düzeninin ve barışının korunması icap etmiştir. Ancak bu koruma; kamu otoritesini kuvvetlendirme, yönetene ve sisteme itaat, baskı oluşturmak suretiyle demokratikliği zayıflatma amaçlarına hizmet etmemelidir. İfade hürriyetinin ahlaki boyutu gerekçe gösterilerek, ifade hürriyetinin özüne müdahale ve kamu otoritesinin veya çoğunluğun talebi ile bu hürriyete getirilecek kısıtlamalar kabul edilemez.
İfade hürriyetinin ahlaki boyutu; düşüncelerin, yorum ve eleştirilerin açıklanması sırasında, başkalarının hayatına ve önem verdiği değerlerine saygı gösterilmesini ifade eder. Elbette bu ince çizginin iyi çizilmesi, hem ifade hürriyeti aleyhine öngörülen sınırların maksadının aşmaması ve hem de sınırlamaların keyfi veya çifte standarda yol açacak şekilde uygulanmaması bakımından oldukça önemlidir. İfade özgürlüğünün bazı meşru amaçlar gerekçe gösterilerek aşırı kısıtlanması, birey ve özgürlükler için son derece sarsıcı olabilir. Bu nedenle; ifade hürriyeti için çizilecek sınırların çerçevesi öngörülebilir şekilde belirlenmeli, ifade hürriyetinin korunmasının esas, getirilecek sınırlamaların ise istisna olduğu gözden uzak tutulmamalı, soyut ve keyfi sınırlamalara izin verilmemeli, en önemlisi de sınırlayıcı kurallar, gerek ifade hürriyetinin kısıtlanması ve gerekse de serbestliği hususunda dürüst ve eşit tatbik edilmelidir. Bunun için, “kanunilik” ilkesinin mühim olduğu ve uygulamanın da sınırlamanın kanuniliğine dikkat edilmesi gerektiği gözardı edilmemelidir.
İfade hürriyetinin sınırları ile ilgili ortak kabul; kişilik haklarının korunması ve cebir, şiddet ile tehdit içeren veya bunlara yönelten, başkalarını suç işlemeye davet eden, başkalarına karşı suçu, ceza kanunlarında suç sayılan fiillerin işlenmesini tahrik ve teşvik eden, suçu ve suçluyu öven veya haksız fiil kabul edilen her türlü açıklama, yazı, fotoğraf ve diğer görsellerdir. Göreceli kabul edilen ise, bir toplumun veya toplumu oluşturan sosyal sınıfların ve kesimlerin üst düzeyde önem verdiği ortak değerleri veya hassasiyetleridir. Bunlar; dini veya siyasi bir kişilik, bayrak, ulusun ortak değerleri olarak sıralanabilir. Halkın bir kesiminin benimsediği dini değerlerin veya bir devletin egemenlik alametleri ile organlarının saygınlığının korunması amacıyla, bunları aşağılama fiilleri suç olarak kabul edilebilir. Suça konu edilen düşünce açıklamasının, kamu barışını bozmaya elverişli olup olmadığı veya eleştiri maksadıyla yapılıp yapılmadığını tespit de ayrı bir zorluk içermektedir. İfade hürriyetini kısıtlayan bu tür ceza kanunlarında; objektiflik, eşit uygulama, ağır da olsa eleştiriye dokunmama, fikri açıklamanın kamu barışını bozmaya elverişli olup olmadığı veya kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikeye yol açacak şekilde somutlaşıp somutlaşmadığı nasıl, hangi kriterlere göre, kim tarafından yapılacaktır. Bağımsız ve tarafsız yargı, birey ve kamu yararları arasında kurulması gereken ince dengeyi kurup gözetebilecek midir?
Laik bir devlette; toplumu oluşturan sınıfların veya kesimlerin dini inançlarına, sembollerine ve değerlerine saygı gösterilmesi zorunluluğu ve bunu koruyan ceza kanunları eleştirilebilir. Kanaatimizce bu koruma; aşırıya gidilmemesi ve yapıcı eleştiri içeren açıklamalara müdahale edilmemesi kaydıyla tahkirin, tezyifin, kışkırtmanın, cebir ve şiddet ile tehdidin önlenmesi ile sınırlı olmalıdır. Suç ve cezalar tespit edilirken, ifade hürriyetine müdahale sınırlarının tespiti dengeli olmalı, "Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması" başlıklı Anayasa m.13 gözetilmeli ve ifade hürriyetinin özü ihlal edilmemelidir. Dünya üzerinde ifade hürriyetinin sınırlarının; rejime, rejimin izlediği yönetim biçimine, toplumun sosyolojik yapısına, coğrafi konumuna, toplumu oluşturan sosyal sınıflara, inançlara, kişi hak ve hürriyetlerinin gördüğü değere, toplumda benimsenen özgürlük ve güvenlik dengesine, demokratik hukuk toplumu anlayışının ne kadar yerleştiğine göre değişkenlik gösterdiği anlaşılmaktadır.
İfade hürriyeti ile ilgili yaşanan sınırlar maalesef kolay aşılamamaktadır. İfade özgürlüğüne sınırlama getirilmemesi, tümü ile serbest bırakılması, getirilecekse de bu sınırların son derece net ve ifade hürriyeti lehine dar uygulanması gerektiğini söyleyenler karşısında, özellikle kişilik hakları, cebir, şiddet ve tehdit içeren, kamu barışına karşı suçların önlenmesini isteyenler, sınırsız ifade hürriyetinden bahsedilemeyeceğini, bu nedenle de başka hak ve hürriyetler ile kamu barışının korunması amacıyla ifade hürriyetinin sınırlanabileceğini savunmaktadırlar. Kanaatimizce bu iki görüş; ifade hürriyetinin “dar sınırlanması” hususunda anlaşmaya varabilir, fakat asıl mesele, ifade hürriyetine getirilen yasal sınırlamalardan ziyade, toplumsal anlayıştan ve sınırlamaların tatbik şekillerinden kaynaklanmaktadır.
Sınırlamaların kanuniliği, öngörülebilirliği, uluslararası sözleşmelerle kabul edilen kriterlere uygunluğu sorunu aşılabilir gözükse de, güvenceleri ve sınırlamaları öngören kanunların tatbikinden kaynaklanan sıkıntıların nasıl aşılacağı meselesi çözülememektedir. Gerek yasallık ve gerekse uygulama; zamana, toplumsal duyarlılıklara, özgürlük ve güvenlik denklemine göre değişkenlik gösterebilmektedir. Esasen ifade hürriyetinin kullanılmasında ve sınırlanmasında değişkenlik olmamalı, bu alan hukuk düzeninde yerleşik hale gelmelidir. İfade hürriyetinin istikrarlı bir güvenceye kavuşabilmesinin yolu, kullanma ve sınırlanma koşullarının netleştirilmesi ile mümkündür.
İfade hürriyetinin Cumhuriyetin ve demokrasinin temelini oluşturduğu, kamu otoritesinin yanında veya karşısında olup olmadığına bakılmaksızın en ağır eleştirilere bile tahammül edilmesi gerektiği, bunların "suç" ve "hukuka aykırılık" kavramları içinde değerlendirilmesinin isabetli olmayacağı, demokrasinin ve iktisadi, siyasi, kültürel, sosyal ve hukuki her türlü gelişmenin temelini, ifade, basın, bilim ve sanat hürriyetlerinin olabildiğince geniş kullanılabilmesinin önünün açılmasının oluşturacağı, hukuki güvenlik hakkı ile öngörülebilirlik güvencesi ve caydırıcı etkinin oluşturacağı baskıdan çekinilmeyerek bu hürriyetlerin kullanılması gerektiği tartışmasızdır. Ancak demokratik hukuk toplumlarında teorik temelde ifade hürriyetinin kullanılması ve sınırları ile ilgili önemli sorun çıkmasa da, pratikte özellikle toplumun çoğunluğunu oluşturan veya etkili kesimlerinin ifade hürriyetini daha fazla kullandığı, buna karşılık diğer kesimlerin ifade hürriyetini kullanma hususunda çekimser kalabildikleri, muhalif görüş sayılmaları sebebiyle baskı, soruşturma ve kovuşturma ile muhatap olabildikleri, bunun yanında kamu otoritesinin istemediği görüşlerin dile getirilmesi bakımından olumsuz duyarlılık gösterebildiği, ifade hürriyetini koruyan kuralların ve bu hürriyetin kullanılmasına ilişkin yasal sınırların çifte standarda yol açabilecek şekilde uygulanabildiği görülmektedir. Pratikte yaşanan bu sorunun çözümünün, Anayasa ve kanunlarda benimsenen demokratik hukuk toplumu olmakla da bir ilgisi bulunmamaktadır. Kimisine göre bu farklılık; toplumun çoğunluğunu oluşturan kesimin düşüncelerine veya inançlarına, "eşitlik" ilkesine rağmen gösterilen üstün korunma duygusundan kaynaklanır, kimisine göre de kamu otoritesine ve onların temsil ettiği düşünceye ve inanca bağlı olarak da gelişebilir.