Çocukların cinsel istismarı yüzyıllardır süre gelen ve bilenen bir konu olup çocukların cinsel istismarı suçu da geçmişten bugüne çözülmesi gereken bir hukuki problemdir. Özellikle son yıllarda çocukta cinsel istismarda bir artış söz konusudur. istismar, tüm halkı etkileyen ve toplumsal yaşantının her alanında var olan bir halk sorunu olup 1 karmaşık nedenleri ve trajik sonuçları olan tıbbi, hukuki, gelişimsel ve psiko-sosyal kapsamlı ve ciddiye alınması gereken büyük bir problemdir.2
TARİHÇE
Çocuk istismarına, yazılı tarihin başlangıcından bu yana rastlanmaktadır. Ancak son yıllarda bahse konu istismara hukuksal alanda daha fazla yer verilmekte olup insanlığın da bu konuya dikkati son yıllarda daha fazla çekilmektedir.3
Çocuk istismarına, Hugo ve Dickens’in kendi romanlarında değindikleri görülmekte olup 1946’da da Caffey, konuya ilişkin vurgu yapıp konuyu gündeme getirmiştir. 4Kempe ise 1962’de çocuk istismarı terimine karşılık olarak ‘hırpalanmış çocuk’ terimini kullanmıştır.5
Günümüzde konuya ilişkin en önemli düzenleme ve gelişme, 1989’da Birleşmiş Milletler tarafından kabul edilen ‘Çocuk Hakları Sözleşmesi’dir. Sözleşmede yer verilen ve en dikkat çekici maddesinden biri olan 19. maddeye göre ‘ çocuğun bakımıyla sorumlu olan kişilerden gelecek her türlü kötü muameleye karşı korunmasının, sözleşmeyi imzalayan devletlerin yükümlülüğünde olması’dır.6
Türkiye’de çocuk istismarı ile ilgili çalışmalar yürütülmekte olup Çocuk İstismarı Adli Tıp Bülteni ve Çocuk Forumu dergilerinde konuya ilişkin var olan vakıa ve problemlerle, çocuk istismarı sorunu gündemde tutulmaya devam etmektedir. Ayrıca konunun gündemde tutulmasına ilişkin olarak; konu ile ilgili ilk dernek olan Çocuğu İstismardan Koruma ve Rehabilitasyon Derneği (ÇİKORED) ile Çocuk İstismarı ve İhmalini Önleme Derneği’nin çalışmaları da önemli ve vurgulanması gereken çalışmalardır.7
KONUYA İLİŞKİN KANUNİ DÜZENLEME
5237 sayılı yeni Türk Ceza Kanunu’nun ikinci kitabının (Özel Hükümler) ‘ Kişilere Karşı Suçlar’ kısmında, cinsel saldırı (m. 102), çocukların cinsel istismarı (m. 103), reşit olmayanla cinsel ilişki(m. 104) ve cinsel taciz (m. 105) suçları, ‘ Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar’ bölümünde düzenlenmiştir. Tüm bu maddelerin içeriklerini, yazımızın devamında irdeleyeceğiz.
İSTİSMAR NEDİR?
İstismar; sömürme, kötüye kullanma ve yararlanma anlamına gelir.8
ÇOCUK İSTİSMARI NEDİR?
En geniş anlamı ile ‘belli bir zaman dilimi içerisinde bir yetişkin tarafından çocuğa, o kültürde kabul edilmeyen bir davranışın uygulanması’dır.9
Dünya Sağlık Örgütü ise çocuk istismarını ‘çocuğun sağlığını, fiziksel ve sosyal gelişimini olumsuz yönde etkileyen bir yetişkin, toplum veya ülke tarafından bilerek veya bilmeyerek yapılan davranışlar’ biçiminde tanımlamıştır. 10
Diğer bir tanıma göre de çocuğun cinsel istismarı; ‘ çocuğun bir yetişkin tarafından cinsel uyarı ve doyum için kullanılması ve fuhuşa zorlanması, pornografi gibi suçlarda cinsel obje olarak kullanılması cinsel istismardan genital bölgeye dokunma, teşhircilik, pornografi, ırza geçmeye kadar tüm davranışları içine alır. Cinsel istismarın mutlaka şiddet içermesine de gerek yoktur; çocuğun rızasının olup olmadığına bakılmaz. 11
Türk Ceza Kanunu'nun 103. maddesinde, çocukların cinsel istismarının ne olduğu, bu suçun nitelikli halleri ve bu suçun cezası açıkça kanun koyucu tarafından belirlenmiştir. Buna göre;
'' ... Cinsel istismar deyiminden;
A) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
B) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,
anlaşılır... '' şeklindedir.
BAHSE KONU SUÇUN CEZASI;
Yukarıda belirtmiş olduğumuz TCK'nın 103. maddesinde açıkça düzenlenmiştir. Buna göre ; '' Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır...Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz...'' şeklindedir.
ÇOCUKLARIN CİNSEL İSTİSMARI SUÇUNUN NİTELİKLİ HALLERİ;
Yine TCK'nın 103. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre;
'' ...Suçun;
A) Birden fazla kişi tarafından birlikte,
B) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
C) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,
D) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,
E) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
Cinsel istismarın, birinci fıkranın (A) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (B) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.
Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur. ''12 şeklindedir.
Zannımca çocukların cinsel istismarının ceza hukukunda suç olarak düzenlenmesi, küçüğün korunması için mutlaka hüküm altına alınması ve işlenmesi gereken bir konu ve toplumsal bir problemdir. Bu şekilde gerekli ve zorunlu düzenlemeler var olduğu takdirde mağdur da hukukun işleyişine güven duyacak ve failin de aynı suçu defaaten işlemesinin önüne geçilecektir.
SUÇUN KORUDUĞU HUKUKİ DEĞER;
Genellikle cinsel suçlarda korunan hukuki değer; kişilerin cinsel dokunulmazlığıdır. Cinsel dokunulmazlık, kişilerin vücudu üzerinde cinsel davranışlarda bulunulmasıyla ihlal edilir.
ÇOCUK KAVRAMI
Cinsel istismar suçları açısından çocuk kavramı, üç şekilde kategorize edilmektedir:
1) 15 yaşını tamamlamamış çocukların cinsel istismarı,
2) 15 yaşını tamamlamış olmakla birlikte kendisine yönelen fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş çocukların cinsel istismarı,
3) 15-18 yaş grubunda olan çocukların, sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak cinsel istismarı. 13
Türk Ceza Kanunu’nun 6/1,a maddesine göre de çocuk; ‘ henüz 18 yaşını doldurmamış kişi’ olarak tanımlanmaktadır.14
CİNSEL SUÇLAR
Cinsel suçlar, genel olarak şu şekilde kategorize edilmektedir:
Cinsel İstismar Suçu: Kural 15 yaşını tamamlamamış çocuklara karşı bedensel temasta bulunmak suretiyle cinsel amaçla işlenen fiilleri cezalandırmaktadır (TCK md.103). 15-18 yaş grubunda olan çocuklara karşı hile, cebir, tehdit veya iradeyi etkileyen bir nedenle çocuğun bedeni üzerinde icra edilen fiiller de cinsel istismar suçu olarak nitelenir.
Cinsel Saldırı Suçu: Kural olarak yaşı büyük kimselere veya 15-18 yaş grubu mağdurlara yönelik (hile, cebir, tehdit veya iradeyi etkileyen başkaca bir neden olmaksızın) bedensel temasta bulunmak suretiyle cinsel amaçla işlenen fiilleri cezalandırmaktadır (TCK 102)
Cinsel Taciz Suçu: Mağdurun yaşına bakılmaksızın, fail ile mağdur arasında bedensel temas olmadan, halk arasında laf atma, sözlü taciz vb. gibi ifade edilen cinsel davranışlarla işlenen fiilleri cezalandırmaktadır (TCK 105)
Reşit Olmayanla Cinsel İlişki Suçu: 15-18 yaş grubunda yer alan çocuklarla, çocuğun kendi rızasıyla cinsel ilişkiye girilmesi halinde reşit olmayanla cinsel ilişki suçu oluşur (TCK 104) 15
MADDİ KONU
Tipik fiilin üzerinde gerçekleştirilmesinin zorunlu olduğu şahıs veya şeydir. Çocukların cinsel istismarı suçunun maddi konusu ise ‘ çocuk’tur. 16
FAİL
Suçun faili kadın veya erkek, TCK anlamında çocuk (TCK m. 6,b) veya yetişkin herkes olabilir. Eklemek gerekir ki; fail mağdur ile farklı cinsten de olabilir ve aynı zamanda aynı cinsten de olabilir.
MAĞDUR
Suçun mağduru erkek veya kadın ancak bir ‘çocuk’ olabilir.
TCK’nın 103. maddesinde ‘çocuğu’ cinsel açıdan istismar eden kişi cezalandırılmakla birlikte ‘çocuk’ deyimi TCK m. 6,b bendinde ‘henüz 18 yaşını tamamlamamış kişi’ olarak tanımlanmaktadır.
18 yaş mutlak yaştır, evlenme ile ya da mahkeme kararı ile ergin kılınmış olma durumu olsa bile kişi 18 yaşından küçük ise cinsel istismar suçunun mağduru olabilmektedir.17
Cinsel istismar suçu düzenlenirken yaş gruplarına göre bir ayrıma gidilmiştir. Buna göre;
Çocuklar; 15 yaşını tamamlamamış olanlar, 18 yaşını tamamlamamış ancak 15 yaşını tamamlamış olup fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olanlar ve 18 yaşını tamamlamamış ancak 15 yaşını tamamlamış olup fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmiş olanlar şeklindedir.
Çocukların cinsel istismarı suçu, ancak hayatta olan kişilere karşı işlenebilir; ölü kimselere karşı işlenmesi halinde, diğer unsurların da oluşması şartıyla TCK’nın 130. maddesindeki ‘kişinin hatırasına hakaret’ suçu oluşur.
MADDİ UNSUR
1) Hareket
2) Sonuç ve Nedensellik Bağı
3) Hukuka Uygunluk Nedenleri
1) Hareket
A) Cinsel Davranış
Tüm açıklamalardan ve ilgili kanun hükmünden de anlaşılacağı üzere istismardan; belirli yaş gruplarındaki çocuklara yöneltilen ve kanunda öngörülen şekillerde gerçekleştirilen ‘ cinsel davranışların’ anlaşılacağı aşikârdır.
TCK 102 ve 103. maddeleri gerekçesinden; cinsel istismarın basit şeklini oluşturan fiilin cinsel davranışın vücut dokunulmazlığını da ihlal eden ancak cinsel ilişki boyutuna varmayan nitelikte olması gerekmekte olduğuna dair çıkarımın yapılması doğru olacaktır. Eski TCK uygulaması ve Yargıtay’ın görüşü de bu yöndedir.18
T.C. Yargıtay 5. Ceza Dairesi 2008/ 15019E. 2009/1909K. Sayılı kararına bakıldığında;
ÖZET: Sanığın, mağdurenin kalçasını sıkmak şeklinde gerçekleşen ve vücut temasını da içeren eylemi, çocuğa basit cinsel istismar suçunu oluşturur.
DAVA : Çocuğun basit cinsel istismarı ve basit cinsel saldırı suçlarından sanık En....'ın yapılan yargılanması sonunda; eylemlerinin çocuğun basit cinsel istismarı ve cinsel taciz suçlarını oluşturduğunun kabulü ile mahkumiyetine dair, ( İstanbul Dördüncü Ağır Ceza Mahkemesi )'nce 10.04.2008 tarih ve 2007/285 Esas, 2008/102 Karar sayı ile verilen hükümlerin süresi içinde Yargıtay'ca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan, dava evrakı Yargıtay C.Başsavcılığı'nın 18.11.2008 günlü tebliğnamesi ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:
KARAR : Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre, yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddiyle, sanık hakkında 29.12.2006 günlü basit cinsel istismar eyleminden dolayı kurulan mahkumiyet hükmünün usul ve yasaya uygun olmakla ONANMASINA,
Sanık hakkında 15.03.2006 günlü eylemden dolayı kurulan hükme gelince;
Sanık müdafiinin diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
Ancak;
‘Sanığın oluşu kabul edilen 15.03.2006 günü mağdurenin kalçasını sıkmak şeklinde gerçekleşen ve vücut temasını da içeren eyleminin, çocuğun basit cinsel istismarı vasfında bulunduğu ve TCK'nın 103/1. maddesi uyarınca cezalandırılması gerektiği’ gözetilmeyerek cinsel taciz olarak kabulü ile yazılı şekilde hüküm kurulması,
SONUÇ : Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Yasa'nın 8/ı. maddesi gözetilerek CMUK'nın 321 ve 326. maddeleri uyarınca kazanılmış hak saklı kalmak üzere BOZULMASINA , 19.02.2009 tarihinde oybirliği ile karar verildi.’ şeklindedir. 19
B) Mağdurun Fiilin Hukuki Anlam ve Sonuçlarını Anlama Yeteneği
TCK madde 103/1,a’ya göre cinsel istismar; ‘On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış’ anlaşılmaktadır.
TCK madde 103/4’te ‘Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.’
hükümleri yer almaktadır.
Bu maddelere bakıldığında; TCK madde 103/4 sayesinde cebir ya da tehdit suçu, çocukların cinsel istismarı suçunun ‘ağırlaştırıcı nedeni’ haline getirilmiştir. Bu konu ile ilgili T.C. Ceza Genel Kurulu’nun 2012/14-1421 E. , 2013/125 K. sayılı kararı da konu ile ilgili emsal teşkil etmektedir.
C) Cebir, Tehdit, Hile veya İradeyi Etkileyen Başka Bir Neden
TCK madde 103/1,b’ye göre cinsel istismar ‘diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar’ olarak tanımlanmaktadır.
Ayrıca belirtmekte fayda vardır ki; söz konusu olan cinsel istismar bakımından, çocuğun iradesinin ortadan kaldırılmış olması değil, “iradeyi etkileyen neden” ifadesi kullanılmıştır.
2) Sonuç ve Nedensellik Bağı
Bu suç, çocuğun vücut dokunulmazlığını ihlal eden cinsel davranışın uygulandığı ve gerçekleştirildiği anda tamamlanır. Bu nedenle, cinsel davranışın gerçekleştirilmesi yeterlidir, bir sonuç aranmamıştır. 20
3) Hukuka Uygunluk Nedenleri
Çocukların cinsel istismarı suçunun mevcut olduğundan ve gerçekleştiğinden bahsedilebilmemiz için istismar vakıasında bir hukuka uygunluk nedeninin bulunmaması gerekmektedir.
CMK madde 223/2,d ve madde 223/3,b bentleri ile TCK madde 24. vd. hükümlerini birlikte değerlendirdiğimizde hukuka uygunluk nedenleri: kanun hükmünün yerine getirilmesi, meşru müdafaa, hakkın kullanılması ve ilgilinin rızasıdır.
MANEVİ UNSUR
Çocukların cinsel istismarı suçu doğrudan kastla işlenebileceği gibi suçun olası kastla da işlenmesi mümkündür. 21
Saik konusunda doktrinde tartışmalar bulunmaktadır. Bizim de katıldığımız görüşe göre failin cinsel tatmin amacı ile hareket etmesi özel kasttır. Özel kastta; kanun maddi fiilin bilinçli ve iradi olmasından başka failin özel bir amaçla hareket etmesini de aramıştır.
Basit cinsel istismar suçu açısından da fail fiilini işlerken cinsel duygularını tatmin amacı ile hareket etmelidir. Bu amaç olmadan işlenen cinsel davranış, örneğin kavgada mağdurun yanağını ısırmak gibi bir hareket yaralama suçu kapsamında değerlendirilecektir. Doktrinde aksini savunan birgörüş de bulunmaktadır. Buna göre; her ne kadar cinsel arzuları tatmin etme amacı özel kast olarak yorumlanmaya olanaklı ise de cinsel davranışın tipikliğin bir unsuru olması ve kastın da tipikliğin tüm unsurlarını kapsamasının gerekliliği beraber değerlendirildiğinde kastın cinselliğe yönelik olmasının özel kast olarak değerlendirilemeyeceği savunulmaktadır.
Tüm bu açıklamalara göre failin kastı, davranışların cinsel istismara yönelik olarak gerçekleştiğinin somut olayda tespiti ile sabit olacağı izahtan varestedir. Buna göre de cinsel istismar suçunun basit şeklinde sadece davranışın gerçekleştirilmiş olması, failin cinsel tatmin amacı ile hareket edip etmediğinin araştırılması ile anlaşılacaktır.
CİNSEL İSTİSMAR SUÇUNUN NİTELİKLİ HALİ
Cinsel istismarın vücuda organ ya da sair bir cisim sokulmak suretiyle işlenmesi cinsel istismar suçunun nitelikli halini oluşturur. Bu halde de suçun basit şeklinde olduğu gibi on beş yaşını tamamlamamış ya da tamamlamış olmakla beraber algılama yeteneği gelişmemiş çocuğun rızası kabul edilmemiştir. 22
On beş yaşını tamamlamış ve algılama yeteneği gelişmiş çocuklar yönünden nitelikli cinsel istismar suçunun oluşabilmesi için ilk fıkrada olduğu gibi fiilin çocuğun rızası hilafına işlenmesi yani cebir, şiddet, tehdit, hile ve ya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayanılarak gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Ancak buradan ayrı olarak çocuğun rızası ile gerçekleşmiş cinsel ilişki de 104. maddede suç olarak düzenlenmiştir.23
ÇOCUK İSTİSMARI TİPLERİ
A) Fiziksel İstismar
Çocuğun kaza gibi nedenlerle yaralanması veya ailesi tarafından yeterince gözetilmemesine bağlı gelişen kazaları içerir. 24
B) Duygusal İstismar
Çocuk ve gençlerin, kendilerini etkileyen tutum ve davranışlara maruz kalarak ya da gereksinim duydukları ilgi, sevgi ve bakımdan mahrum bırakılarak toplumsal ve bilimsel standartlara gore psikolojik hasara uğratılmaları durumudur.25
C) Cinsel İstismar
Psiko-sosyal gelişimini tamamlamamış ve yaşı küçük olan bir çocuğun bir erişkin tarafından cinsel doyum için kullanılmasıdır. On sekiz yaşına kadar kız çocukların %12- 25’inin, erkek çocukların ise %8-10’unun istismara uğradığı belirlenmiştir..Cinsel istismar oral-genital, genital veya oral temas ile olabileceği gibi teşhircilik, röntgencilik ve çocuğu pornografide kullanmak şeklinde de olabilir. Böyle bir çocuğun ilk başvurusu gizli davranış bozukluklarından (uykubozuklukları, karınağrısı, enürezis, enkoprezis, değişikfobiler) aşikar genital hasara kadar değişebilir. Cinsel istismarın en özgün bulguları genital kanama, cinsel yolla bulaşan hastalıklar ve beklenmedik cinsel davranışlardır.26
Eğer çocuk kendi yaşına uygun olmayan cinsel davranışlar gösteriyorsa istismar açısından şüphelenmek gerekir. 27
C) Çocuk İhmali
Çocuğun beslenme, sağlık, barınma, giyim, korunma ve gözetim gibi yaşamsal gereksinimlerinin çocuğa bakmakla yükümlü kişi veya kişiler tarafından, daha geniş anlamda sağlık, eğitim, sosyal yardım ve güvenlik gibi kurumları yapısında bulunduran devlet tarafından karşılanmaması anlamına gelmektedir. 28
ÇOCUĞUN BASİT CİNSEL İSTİSMARI SUÇUNUN CEZASI
Çocuğun basit cinsel istismarı suçunun cezası şu şekildedir:
1. Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, 8 yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır (TCK md.103/1-birinci cümle).
2. Sarkıntılık suretiyle, yani cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması halinde 3 yıldan 8 yıla kadar hapis cezasına hükmolunur (TCK md.103/1-ikinci cümle).
3. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması halinde verilecek ceza, basit cinsel istismar durumunda 10 yıldan, sarkıntılık durumunda 5 yıldan az olamaz (TCK md.103/1-üçüncü cümle)
4. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır (TCK md.103/1-ikinci cümle).
Basit cinsel istismar suçunun daha fazla ceza gerektiren nitelikli halleri ise şu şekilde düzenlenmiştir.(TCK md.103/3):
1. Birden fazla kişi tarafından birlikte (TCK md.103/3-a),
2. İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle (TCK md.103/3-b),
3. Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından (TCK md.103/3-c),
4. Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından (TCK md.103/3-d),
5. Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle (TCK md.103/3-e),
Suçun işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara gore verilecek ceza yarı oranında artırılır.
Basit cinsel istismar suçunun cebir, tehdit veya silah kullanılarak işlenmesi halinde cezası şu şekildedir (TCK md.103/4-5-6):
Cinsel istismarın, 15 yaşını tamamlamamış çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da 15 yaşını tamamlamış olmakla birlikte kendisine yönelen fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş çocuklara karşı silah, bıçak, sopa vb. Gibi aletler kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır (TCK md.103/4).
Örnek verecek olursak; bir kamu görevlisi tarafından silahla basit cinsel istismar suçu işlendiğinde, cezayı ayrı ayrı arttıran iki nitelikli hal meydana geldiğinden suçun cezası önce TCK md.103/3-e gereği yarı oranında arttırılacak, ortaya çıkan ceza miktarı TCK md.103/4 gereği yeniden yarı oranında arttırılarak failin mahkum olacağı sonuç ceza ortaya çıkacaktır.
Çocukların cinsel istismarı suçunda kasten yaralamanın ağır halleri, mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölüm halinde suçun cezası:
Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır (TCK md.103/5).
Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur (TCK md.103/6).
SONUÇ OLARAK;
Çocukların cinsel yönden istismar edilmesinin hukuki boyutunun tespitinin yanında bu konunun “önleme” boyutu da büyük önem taşıdığı aşikardır. Sorunun bu boyutu ayrı bir çalışmanın konusudur. Fakat, bu sorunun çözümüne toplumun temel kurumu olan ailelerin ve toplumun da “bilinçlendirilmesi” ile başlamak en doğrusu olacaktır.
--------------------------------------
1 Taner, Y. ve Bahar, G. (2004); “Çocuk İstismarı ve İhmali, Psikiatrik Yönleri”, Hacettepe Tıp Dergisi, 35: 82-85 / Akduman, G.G.; Ruban, C.; Akduman, B. ve Korkusuz, İ. (2005); “Çocuk ve Cinsel İstismar”, Adli Psikiyatri Dergisi, 3(1):9–14
2 Kara, B., Biçer, Ü. ve Gökalp, A. (2004); “Çocuk İstismarı”, Çocuk Hastalıkları ve Sağlığı Dergisi, 47(2): 140-151
3 Jain AM. Emergency department evaluation of child abuse. Emerg Med Clin North Am 1999; 17: 575-593. / Sicher P, Lewis O, Sargent J, et al. Developing child abuse prevention, identification and treatment systems in Eastern Europe. J Am Acad Child Adolesc Psychiatry 2000; 39: 660-667
4 Tercier A. Child abuse. In: Maer JA (ed). Emergency Medicine (4th ed). St. Louis: Mosby, 1998: 1108-1118. / Practice parameters for the forensic evaluation of children and adolescents who may have been physically or sexually abused. J Am Acad Child Adolesc Psychiatry 1997; 36: 37S-56S.
5 Jain AM. Emergency department evaluation of child abuse. Emerg Med Clin North Am 1999; 17: 575-593. / Tercier A. Child abuse. In: Maer JA (ed). Emergency Medicine (4th ed). St. Louis: Mosby, 1998: 1108-1118. / Pressel DM. Evaluation of physical abuse in children. Am Fam Physician 2000; 61: 3057-3064.
6 Polat O. Çocuk Hakları Nedir? İstanbul Analiz Yayınları, 2002: 5-39.
7 Ziyalar N. Çocuk istismarı ve ihmalinin önlenmesi. Çocuk Forumu 1999; 2: 31-33. / Polat O. Çocuk istismarı nedir? Çocuk Forumu 1998; 1(ek):1-31. / Tüzün B, Anolay N, Sözen Ş, Elmas İ, Akkay E. Ölümle sonuçlanan hırpalanmış çocuk sendromu olgusu. Adli Tıp Bülteni 1998; 3: 102-105. / Polat O. Çocuk Hakları Nedir? İstanbul: Analiz Yayınları, 2002: 5-39.
8Esat Şener, Hukuk Sözlüğü, Seçkin Yay., Ankara 2001, s. 378; Ejder Yılmaz, Hukuk Sözlüğü, Yetkin Yay., Ankara 2003, s. 326.
9 Ayrıntılı bilgi için bkz. Oğuz Polat, Tüm Boyutlarıyla Çocuk İstismarı I: Tanımlar, Seçkin Yay., Ankara 2007, s. 27.
10 Nezih Ahmet Kök, “Çocuğun Cinsel İstismarında Adli Tıp Uygulamaları”, Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi (EÜHFD), 2006, C. X, S. 3–4, , s. 3; Yurdagül Erdem, “Çocuğa Yönelik İstismar ve İhmal: Hemşirelik Girişimleri”, Adli Bilimler Dergisi, Eylül 2008, S. 3, s. 48, 49.
11 Polat, O. (2000); “Çocukta Cinsel İstismar”, Adli Tıp, Der Yayınları, 207-231 / Nurcombe, B. (2000); “Child Sexual Abuse I: Psychopathology”, J Psychiatry, 34(1): 85-91.
12 http://www.mevzuat.gov.tr/MevzuatMetin/1.5.5237.pdf /Türk Ceza Kanunu Madde 103.
13 https://barandogan.av.tr/blog/ceza-hukuku/cocugun-cinsel-istismari-sucu-cezasi-nedir-tck.html
14 http://www.mevzuat.gov.tr/MevzuatMetin/1.5.5237.pdf /Türk Ceza Kanunu
15 https://barandogan.av.tr/blog/ceza-hukuku/cocugun-cinsel-istismari-sucu-cezasi-nedir-tck.html
16 İsmail Malkoç, Yeni Türk Ceza Kanununda Cinsel Saldırı Suçları, Malkoç Kitabevi, Ankara 2005
17 İhsan Akçin, “Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar”, Yargıtay Dergisi, Ankara 2006, C. 32, S. 1-2, , s. 99-144.
18 Bkz. 5. CD’nin 19.02.2009 tarih ve 2008/15019 E., 2009/1909 K. sayılı Kararı: “Sanığın oluşu kabul edilen 15.03.2006 günü mağdurenin kalçasını sıkmak şeklinde gerçekleşen ve vücut temasını da içeren eyleminin, çocuğun basit cinsel istismarı vasfında bulunduğu ve TCK’nın 103/1. maddesi uyarınca cezalandırılması gerektiği gözetilmeyerek cinsel taciz olarak kabulü ile yazılı şekilde hüküm kurulması…” ; Bkz. 5. CD’nin 04.06.2007 tarih ve 2007/3731 E., 2007/4315 K. sayılı Kararı; Bkz. 5. CD’nin 18.03.2008 tarih ve 2008/38 E., 2008/2115 K. sayılı Kararı (Tezcan / Erdem / Önok, s. 319); Bkz. 5. CD’nin 13.03.2007 tarih ve 2006/714 E., 2007/1887 K. sayılı Kararı (Meran, s. 350). / Sulhi Dönmezer, Ceza Hukuku Özel Kısım: Genel Adap ve Aile Düzenine Karşı Suçlar, Filiz Kitabevi, İstanbul 1983, s. 104.
19 http://www.turkhukuksitesi.com/serh.php?did=7834
20 Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku Özel Kısım, Savaş Yay., Ankara 2007, s. 65. Bu noktada “sonuç” bakımından iki farklı anlayışın olduğunu belirtmek gerekir. Bunlardan ilki olan doğalcı anlayışa göre, sonuç, insan davranışının dış dünyada meydana gelen ve nedensellik bağıyla insan davranışına bağlı olan bir değişikliktir. Bu nedenle kanunun sadece belirli bir davranışın gerçekleştirilmesini yeterli gördüğü, ayrıca dış dünyada bir değişiklik meydana gelmesini aramadığı suçlarda bir sonuçtan söz edilemez (Toroslu, Genel Kısım, s. 120, 121). Hukuki anlayışa göre ise, bu tür suçlarda aslında bir sonuç vardır. Bu sonuç hareketle birleşiktir ve suçun hukuki konusu oluşturan hak ve menfaatin ihlal edilmesi ile gerçekleşir. Bu suçlarda kanun koyucu, sözü edilen ihlal dışında başka bir sonucun gerçekleşmesini gerekli görmez. Bu nedenle sonuçsuz veya neticesiz suç yoktur; neticesi harekete bitişik suç vardır (Sulhi Dönmezer / Sahir Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C. 1, Genel Kısım, Beta Yay., İstanbul 1987, s. 372; Nurullah Kunter, Suçun Maddî Unsurları Nazariyesi, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, İstanbul 1954, s. 85). Yine bu görüşe göre, sonucun yokluğu kabul edilirse “nedenselliğin” konusu kalmayacak, nedensellik bağından söz edilemeyecektir. Ayrıca, sonuçsuz denilen suçlarda kastı belirleme ve tanımlama mümkün olmayacaktır. Zira kasıtta “bilmek” ve “istemek” kavramları ancak bir “sonuç” varsa anlaşılabilir (Erem / Danışman / Artuk, s. 270). / Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku Genel Kısım, Savaş Yay., Ankara 2005, s. 123
21 Handan Yokuş Sevük, “5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nda Cinsel Saldırı ve Cinsel Taciz Suçları”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, MartNisan 2005, S. 57, s. 253.
22 http://www.mevzuat.gov.tr/MevzuatMetin/1.5.5237.pdf /Türk Ceza Kanunu m. 103
23 http://www.mevzuat.gov.tr/MevzuatMetin/1.5.5237.pdf /Türk Ceza Kanunu m.103
24 Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Dergisi • Nisan - Haziran 2004, s. 142.
25 Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Dergisi • Nisan - Haziran 2004, s. 143.
26 Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Dergisi • Nisan - Haziran 2004, s. 143.
27 Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Dergisi • Nisan - Haziran 2004, s. 143.
28 Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Dergisi • Nisan - Haziran 2004, s. 144.
29 https://barandogan.av.tr/blog/ceza-hukuku/cocugun-cinsel-istismari-sucu-cezasi-nedir-tck.html