Bu konu ile ilgili iki gün önce yazı kaleme almıştık. Şimdi tamamlayıcı mahiyette kısa bir açıklama ile görüşümüze eklemeler yapacağız.
Fail ile mağdurun evlenmesi nedeniyle cinsel istismar suçunun cezasının infazından vazgeçilmesinin hatalı olacağı, aşağıda yer alan ek görüşlerle netleşecektir.
1- Kimileri nitelikli cinsel istismar suçunun cezası olarak idamı önerirken, geçici bir hükümle bu öneriye nasıl geldik?
2- Mesele, fail ile mağdurun ortak çocuklarının ailesiz kalmaması ise, önerilen hükümde “ortak çocuk” şartına neden yer verilmediği anlaşılamamaktadır.
4- İlk yazımızda belirttiğimiz üzere, önerilen hükmün geçici olması ve "16.11.2016" tarihinin esas alınması, kanun düzenleme tekniği ve hukuk mantığı açısından tartışmalıdır.
5- Evliliği yeterli gören öneri hüküm, evliliğin muvazaalı olup olmadığının ve evliliğe bağlı fiili birlikteliğin devam edip etmediğinin tespiti konusunda bir kriter öngörmemiştir.
6- Uğradığı cinsel istismar nedeniyle ağır şok ve travma yaşayan mağdurun, her gün faille yüz yüze bırakılmasının sakıncası gözardı edilmiştir. Suçlu olan ve ceza çekmesi gereken mağdur değildir.
7- Cinsel istismar suçunun birden fazla faili varsa, evlilik münasebetini kim kuracak ve bu evlilikten kaynaklanan af diğer faillere sirayet eder mi? Bizce şahsa bağlı hafifletici sebeplerin diğer faillere sirayet etmemesi gerekir, çünkü evlilik ilişkisinin diğer faillerle ve fiille ilişkisi yoktur.
8- Öneri hüküm, cinsel istismar suçlarında artışa yol açabilir. Benzer öneri diğer suçlar için de savunulabilir. Örneğin, yağma suçunda etkin pişmanlığın tam cezasızlığa dönüşmesi gündeme gelebilir, yani öneri hüküm suç ve ceza siyasetine ters düşecek başka benzer düzenlemelere emsal yapılabilir.
9- Öneri hüküm konusunda; kamu yararı ve birey yararı cinsel istismar suçunun koruduğu hukuki yarar ile de aftan beklenen yarar arasında bir denge gözetilmezse, bu konuda hatalı ve Türk Ceza Hukuku'nun terk ettiği emsal hükümler esas alınırsa, TCK m. 103 ile korunan hukuki yarar tehlikeye girer, cinsel istismar suçunun zaten artan sayısında artış devam eder. Toplumda hukuk kurallarına ve adalete olan inanç zayıflığı dikkate alındığında, bu tür bir önerinin yürürlüğe girmedi halinde cinsel içerikli suçlarda artış yaşanacağını söylemek yanlış olmayacaktır.
10- 18 yaşını doldurmayan, çocuğa içki ve sigara satılmaz, sürücü ehliyeti verilmezken, cinsel istismara uğrayan çocuğun iradesine itibar edilmesi abesle iştigaldir. Siyasi hakların kullanılmasında en az 18 yaşı doldurmanın esas alındığı gözardı edilmemelidir.
11- Başka suçlarda failin çocuğu var diyerek nasıl olup da ceza infazından vazgeçilememekte ise cinsel istismar suçunda da çocuğun varlığı veya evlenme gibi gerekçeler bir cezasızlık hali sayılamaz.
12- Cinsel istismar suçunda bireysel yararlar ön planda tutulamaz. Suç ve ceza siyaseti açısından herkesin cinsel dokunulmazlığını güvence altına alan ceza normlarının tatbiki zayıflatılmamalıdır.
13- Her somut olayın bir özelliği olabilir, fakat yaşı 60 veya 70 olan fail ile suç tarihinde 14 veya 15, sonrasında 16 veya 18 olan mağdurun evlendirilmesi kabul edilemez.
14- Cinsel istismar suçunun cezasının infazının geçici hükümle durdurulması, aniden Türkiye Büyük Millet Meclisi'ne sunulan bir öneri ile oldu bittiye getirilmemelidir.
15- Birkaç somut olaydan örnekler verilmesi ile öneri hüküm haklılık kazanamayacağı gibi, öneri hükmün kötüye kullanılmasına ve çocuğun daha da mağdur olmasına yol açacak birçok örnek gündeme getirilebilir. Anayasa Mahkemesi de TCK m. 103 ile ilgili verdiği iptal kararlarında; fail ile mağdurun evlenmesini bir cezasızlık hali sayan hükmün getirilmesini önermeyip, yalnızca bu gibi durumların cezanın bireyselleştirilmesinde dikkate alınması gerektiğini, bunun için de cinsel istismar suçunun cezasının çocuğun yaş aralıklarının gözetilmesi suretiyle yeniden düzenlenmesi gerektiğini işaret etmiştir. Yüksek mahkemenin bu düşüncesi dahi eleştiriye açıktır.
16- Kanun koyucu; cinsel istismar ve cinsel saldırı suçlarının cezaları ile infaz koşullarını 2014 yılında yaptığı değişiklerle ağırlaştırdığı halde, şimdi geçici değişikle getirilmesi düşünülen aftan dolayı bu kararından vazgeçmiş bir görüntü sergileme tehlikesi ile karşı karşıya kalacaktır. Suç ve ceza siyaseti ile ilgili suçlarla korunan hukuki yarara ters düşen bir yöntem izlenmemelidir.
17- Cinsel istismar suçlarında eylem tarihi itibariyle 15 yaşını doldurmamış mağdur çocuklar mutlak koruma görmelidir. Ayrıca, cinsel istismar suçuna azmettiren veya yardım edenin niye af edildiği de anlaşılamamaktadır. Cinsel istismar suçlardan dolayı fail ile mağdurun ortak çocuklarının ailesiz bırakılmamasının yolu, tartışılan öneri olamaz. Kanun koyucu somut olayın özelliklerine göre cezanın bireyselleştirilmesini ve bazı mağduriyetleri giderme gereğini duymakta ise; bu ihtiyacı topluma anlatmalı, mahkemelerin somut olaylara uygulayabileceği bir kanun hazırlığı yapmalı ve kanunlaştırmadan önce konunun hassasiyetine binaen bu metni açıklamalıdır.
Kanun koyucu, cinsel saldırı ve cinsel istismar suçları ile ilgili 2005 ve 2014 yıllarında benimsediği görüş ve kararlılığından Anayasa m.10/2-3 ve m.41/4 gereğince vazgeçmemelidir. Kanun koyucu, ne maksatla olursa olsun çocuklarının korunması ve çocuk evliliklerinin önüne geçilmesi, özellikle de çocuk ve kadınların şiddete, tehdide, cinsel saldırı ve istismara karşı korunması konularında hassasiyetinden taviz vermemelidir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
Fail ile mağdurun evlenmesi nedeniyle cinsel istismar suçunun cezasının infazından vazgeçilmesinin hatalı olacağı, aşağıda yer alan ek görüşlerle netleşecektir.
1- Kimileri nitelikli cinsel istismar suçunun cezası olarak idamı önerirken, geçici bir hükümle bu öneriye nasıl geldik?
2- Mesele, fail ile mağdurun ortak çocuklarının ailesiz kalmaması ise, önerilen hükümde “ortak çocuk” şartına neden yer verilmediği anlaşılamamaktadır.
4- İlk yazımızda belirttiğimiz üzere, önerilen hükmün geçici olması ve "16.11.2016" tarihinin esas alınması, kanun düzenleme tekniği ve hukuk mantığı açısından tartışmalıdır.
5- Evliliği yeterli gören öneri hüküm, evliliğin muvazaalı olup olmadığının ve evliliğe bağlı fiili birlikteliğin devam edip etmediğinin tespiti konusunda bir kriter öngörmemiştir.
6- Uğradığı cinsel istismar nedeniyle ağır şok ve travma yaşayan mağdurun, her gün faille yüz yüze bırakılmasının sakıncası gözardı edilmiştir. Suçlu olan ve ceza çekmesi gereken mağdur değildir.
7- Cinsel istismar suçunun birden fazla faili varsa, evlilik münasebetini kim kuracak ve bu evlilikten kaynaklanan af diğer faillere sirayet eder mi? Bizce şahsa bağlı hafifletici sebeplerin diğer faillere sirayet etmemesi gerekir, çünkü evlilik ilişkisinin diğer faillerle ve fiille ilişkisi yoktur.
8- Öneri hüküm, cinsel istismar suçlarında artışa yol açabilir. Benzer öneri diğer suçlar için de savunulabilir. Örneğin, yağma suçunda etkin pişmanlığın tam cezasızlığa dönüşmesi gündeme gelebilir, yani öneri hüküm suç ve ceza siyasetine ters düşecek başka benzer düzenlemelere emsal yapılabilir.
9- Öneri hüküm konusunda; kamu yararı ve birey yararı cinsel istismar suçunun koruduğu hukuki yarar ile de aftan beklenen yarar arasında bir denge gözetilmezse, bu konuda hatalı ve Türk Ceza Hukuku'nun terk ettiği emsal hükümler esas alınırsa, TCK m. 103 ile korunan hukuki yarar tehlikeye girer, cinsel istismar suçunun zaten artan sayısında artış devam eder. Toplumda hukuk kurallarına ve adalete olan inanç zayıflığı dikkate alındığında, bu tür bir önerinin yürürlüğe girmedi halinde cinsel içerikli suçlarda artış yaşanacağını söylemek yanlış olmayacaktır.
10- 18 yaşını doldurmayan, çocuğa içki ve sigara satılmaz, sürücü ehliyeti verilmezken, cinsel istismara uğrayan çocuğun iradesine itibar edilmesi abesle iştigaldir. Siyasi hakların kullanılmasında en az 18 yaşı doldurmanın esas alındığı gözardı edilmemelidir.
11- Başka suçlarda failin çocuğu var diyerek nasıl olup da ceza infazından vazgeçilememekte ise cinsel istismar suçunda da çocuğun varlığı veya evlenme gibi gerekçeler bir cezasızlık hali sayılamaz.
12- Cinsel istismar suçunda bireysel yararlar ön planda tutulamaz. Suç ve ceza siyaseti açısından herkesin cinsel dokunulmazlığını güvence altına alan ceza normlarının tatbiki zayıflatılmamalıdır.
13- Her somut olayın bir özelliği olabilir, fakat yaşı 60 veya 70 olan fail ile suç tarihinde 14 veya 15, sonrasında 16 veya 18 olan mağdurun evlendirilmesi kabul edilemez.
14- Cinsel istismar suçunun cezasının infazının geçici hükümle durdurulması, aniden Türkiye Büyük Millet Meclisi'ne sunulan bir öneri ile oldu bittiye getirilmemelidir.
15- Birkaç somut olaydan örnekler verilmesi ile öneri hüküm haklılık kazanamayacağı gibi, öneri hükmün kötüye kullanılmasına ve çocuğun daha da mağdur olmasına yol açacak birçok örnek gündeme getirilebilir. Anayasa Mahkemesi de TCK m. 103 ile ilgili verdiği iptal kararlarında; fail ile mağdurun evlenmesini bir cezasızlık hali sayan hükmün getirilmesini önermeyip, yalnızca bu gibi durumların cezanın bireyselleştirilmesinde dikkate alınması gerektiğini, bunun için de cinsel istismar suçunun cezasının çocuğun yaş aralıklarının gözetilmesi suretiyle yeniden düzenlenmesi gerektiğini işaret etmiştir. Yüksek mahkemenin bu düşüncesi dahi eleştiriye açıktır.
16- Kanun koyucu; cinsel istismar ve cinsel saldırı suçlarının cezaları ile infaz koşullarını 2014 yılında yaptığı değişiklerle ağırlaştırdığı halde, şimdi geçici değişikle getirilmesi düşünülen aftan dolayı bu kararından vazgeçmiş bir görüntü sergileme tehlikesi ile karşı karşıya kalacaktır. Suç ve ceza siyaseti ile ilgili suçlarla korunan hukuki yarara ters düşen bir yöntem izlenmemelidir.
17- Cinsel istismar suçlarında eylem tarihi itibariyle 15 yaşını doldurmamış mağdur çocuklar mutlak koruma görmelidir. Ayrıca, cinsel istismar suçuna azmettiren veya yardım edenin niye af edildiği de anlaşılamamaktadır. Cinsel istismar suçlardan dolayı fail ile mağdurun ortak çocuklarının ailesiz bırakılmamasının yolu, tartışılan öneri olamaz. Kanun koyucu somut olayın özelliklerine göre cezanın bireyselleştirilmesini ve bazı mağduriyetleri giderme gereğini duymakta ise; bu ihtiyacı topluma anlatmalı, mahkemelerin somut olaylara uygulayabileceği bir kanun hazırlığı yapmalı ve kanunlaştırmadan önce konunun hassasiyetine binaen bu metni açıklamalıdır.
Kanun koyucu, cinsel saldırı ve cinsel istismar suçları ile ilgili 2005 ve 2014 yıllarında benimsediği görüş ve kararlılığından Anayasa m.10/2-3 ve m.41/4 gereğince vazgeçmemelidir. Kanun koyucu, ne maksatla olursa olsun çocuklarının korunması ve çocuk evliliklerinin önüne geçilmesi, özellikle de çocuk ve kadınların şiddete, tehdide, cinsel saldırı ve istismara karşı korunması konularında hassasiyetinden taviz vermemelidir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)