Bu yazımızda; internet ortamında, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.103 ve m.103/1-a’da düzenlenen “Çocukların cinsel istismarı” suçunu teşkil eden bir içeriğin bulunması halinde, 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun m.8 ile m.8/A uyarınca içeriğin çıkarılması ve/veya internet erişiminin engellenmesi yönünde karar verilebilmesinin Anayasa m.13’de öngörülen kanunilik, meşru amaç ve ölçülülük ilkeleri bakımından incelemesine yer verilecektir.
1- 5651 sayılı Kanun m.8 ve m.8/A uyarınca İnternet Erişiminin Engellenmesi
Günümüzde internet kullanımımın yaygınlaşması ve etki alanının giderek genişlemesi sonucunda; internet ortamında gerçekleştirilen, hukuka aykırılık içeren faaliyetlerin önlenmesi ve ortadan kaldırılması hususunda 5651 sayılı İnternet Kanunu 23.05.2007 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Kanunun genel gerekçesinde; “Dünyada yaşanan gelişmelere paralel olarak, ülkemizde de internet dahil hızla yaygınlaşan elektronik iletişim araçlarının sağladığı imkanların suiistimal edilmesi suretiyle işlenen suçlarla mücadele konusunda etkin ve doğru bir yapılanmayı mümkün kılabilecek özel bir kanun çıkartılması zorunlu hale gelmiş bulunmaktadır.” ifadelerine yer verilmiştir. Devletin; aileyi, çocukları ve gençleri korumakla görevli olduğundan bahisle, internetin kötüye kullanılmasıyla bu kimselere karşı kolayca suç işlenmesinin önlenmesine yönelik gerekli tedbirlerin alınması bu Kanunla amaçlanmaktadır[1]. Nitekim; içeriğin çıkarılması ve/veya internet erişiminin engellenmesi, hukuki niteliği itibariyle bir ceza değil, koruma tedbiri olup, erişimin engellenmesi kararının temelinde yatan temel gaye, konusu suç teşkil eden içeriğin internet ortamında yayınlanmasının durdurulması, bir başka ifadeyle, internet ortamında görülebilirliğinin sonlandırılmasıdır.
İnternet ortamında suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla içeriğin çıkarılması ve/veya internet erişiminin engellenmesi kararı, 5651 sayılı Kanunun m.8, m.8/A, m.9 ve m.9/A kapsamında verilmektedir.
5651 sayılı Kanun m.8’e göre; internet ortamında yer alan içeriğin, maddenin birinci fıkrasında sayılan katalog suçlardan[2] birisini oluşturduğu hususunda yeterli şüphenin bulunması halinde, soruşturma evresinde hakim, kovuşturma evresinde ise mahkeme tarafından içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi kararı verilebilmektedir. İnternet ortamında yer alan yayınla ilgili olarak içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi kararı verilebilmesi için, öncelikle maddede sayılan katalog suçlara ilişkin adli mercilerce başlatılmış bir soruşturma veya kovuşturma dosyasının bulunması ve internet ortamında yapılan yayınlar vasıtasıyla suç işlendiğine dair yeterli şüphenin de bulunması gerekmektedir.
5651 sayılı Kanun m.8/A’da ise; “Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi” başlıklı yaşam hakkı ile kişilerin can ve mal güvenliğinin korunması, milli güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi veya genel sağlığın korunması sebeplerinden bir veya birkaçına bağlı olarak, hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, Cumhurbaşkanlığı veya milli güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi veya genel sağlığın korunması yönünden ilgili bakanlıkların talebi üzerine Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu (BTK) Başkanı tarafından internet ortamında yer alan yayınla ilgili içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi kararı verilebileceği düzenlenmiştir.
Buna göre; 5651 sayılı Kanunun 8/A. maddesiyle, internet ortamında işlenen suçlarla etkin bir şekilde mücadele edilmesi amacıyla özel ve hızlı sonuç alınabilecek bir idari tedbir usulünün öngörüldüğünü ve bu maddenin ancak ilk bakışta anlaşılabilen ve ivedilikle müdahale edilmesi gereken hallerde uygulanması gerektiğini belirtmek isteriz.
Anayasa Mahkemesi’nin 11.03.2020 tarihli 2015/16368 Başvuru numaralı kararında[3]; internet ortamındaki demokratik toplum düzenini tehlikeye atan yayınların daha ileri bir inceleme yapmaya gerek olmaksızın “görünüşte” veya “ilk bakışta” anlaşılabildiği hallerde, ancak idare tarafından 5651 sayılı Kanun m. 8/A kapsamında öngörülen tedbire tabi tutulabileceğini; zira internet ortamındaki yayının demokratik toplum düzenini tehlikeye atıp atmadığının ilk bakışta anlaşılamadığı ve bunun anlaşılmasının daha ileri bir incelemeyi gerektirdiği durumlarda m.8/A ile idare için öngörülen istisnai yol yerine, yine aynı Kanunda öngörülen m.8 ile mahkeme yolunun işletilmesi gerektiği ifade edilmiştir.
Bu doğrultuda; Anayasa m.13’de sayılan sınırlama sebepleri ile demokratik toplum düzeninin gereklerine ve “ölçülülük” ilkesine uygun olarak, internet ortamında suç teşkil eden içeriğin, kanunda belirtilen katalog suçlardan birisinin işlendiği konusunda yeterli şüphe bulunması halinde bir koruma tedbiri olarak 5651 sayılı Kanun m.8 veya ilk bakışta anlaşılabilen ve ivedilikle müdahale edilmesi gereken hallerde ise bir idari koruma tedbiri olan m.8/A uyarınca içeriğin çıkarılması ve/veya internet erişiminin engellenmesi kararı verilebilecektir.
2- Temas Olmaksızın Cinsel İstismar Suçunun İşlenmesi
Cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar; TCK m.102 ila m.105’de düzenlenmiş olup, kanun koyucu tarafından TCK m.103’de çocukların cinsel istismarı fiillerine ilişkin düzenlemeye yer verilmiştir. Bu maddeye göre; çocuklara karşı işlenen her türlü cinsel amaçlı, hukuka aykırı müdahale içeren davranış, cinsel istismar sayılmış ve TCK m.103/1’de her türlü cinsel davranış sözüyle, çocuğun vücuduna temas edilip edilmemesine bakılmaksızın istismar edilebileceği kabul edilmiştir.
“Failin Teması Olmaksızın Cinsel İstismar Mümkün müdür?”[4] başlıklı yazımızda daha ayrıntılı açıklamış olmakla birlikte; TCK m.102’de düzenlenen cinsel saldırı veya sarkıntılık suçlarında, kanun koyucunun “vücut dokunulmazlığının ihlali” şartını öngördüğünü, buna göre suçun oluşması için failin cinsel davranışlarla mağdurun vücuduna dokunmasının arandığını, TCK m.103/1’de ise; kanun koyucunun mutlak şekilde çocuğun vücuduna dokunmanın aramadığını, çocuğun herhangi bir şekilde cinsel istismarının yeterli görüldüğünü, hatta m.103/1’in (a) bendinde her türlü cinsel davranış ve aynı fıkranın (b) bendinde ise cinsel davranışlar ibarelerine yer verildiğini, esas itibariyle burada çocuğun vücuduna fiziksel temas şartının aranmadığını ifade etmiştik.
Buna göre; TCK m.103/1-a’da belirtilen her türlü cinsel davranış ifadesi, 15 yaşını tamamlamamış veya tamamladığı halde anlama ve bilme yeteneği gelişmemiş çocuklara karşı her türlü cinsel davranışın, yani çocuğa karşı temas içermeyen fiillerin de bu suçu oluşturacağını belirtmektedir.
Fail tarafından internet, cep telefonu, sair teknik vasıtalarla çocukla görüntülü ve/veya sesli veya yazılı iletişime geçilmesi, çocuğun vücuduna dokunulmasa da, cinsel içerikli davranışlarla çocuğun ekranda soyunmasının sağlanması, bu yolla failin kendisini cinsel yönden tatmin etmesi, bazı gelişmiş teknik aygıtlar kullanmak suretiyle çocuğun cinsel bölgelerine dokunma hissinin oluşturulması halinde, TCK m.105’de düzenlenen cinsel taciz suçunun değil, TCK m.103/1 kapsamında çocuğun cinsel istismarı suçunun oluşacağını belirtmek isteriz.
Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 08.01.2020 tarihli, 2020/16 E. ve 2020/5721 K. sayılı kararında; “Sanığın, internet üzerinden irtibat kurduğu on bir yaşındaki mağdureye kendisini kız çocuğu olarak tanıtmak suretiyle kandırıp cinsel içerikli görüşmeler yaptığı ve onu ikna ederek kamera karşısında soyunmasını sağladığı olayda, herhangi bir görüntü kaydı ile depolama işleminin de yapılmadığı nazara alındığında mevcut haliyle bedensel temas içermeyen eylemlerin zincirleme şekilde cinsel taciz suçunu oluşturduğu gözetilerek 5237 sayılı TCK’nın 105/1, 43. maddeleri uyarınca cezalandırılması gerekirken, suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek çocuğun cinsel istismarı suçundan mahkumiyetine karar verilmesi...” ifadelerine yer verilerek, bedensel temas içermeyen cinsel davranışın TCK m.105’de düzenlenen cinsel taciz suçunu oluşturduğuna karar vermiştir[5].
Yargıtay’ın bu kararına göre; internet yayını vasıtasıyla çocuğun vücut dokunulmazlığını ihlal etmeden, yani ona dokunmadan cinsel istismar suçunu işlemesi mümkün olmadığı için, İnternet Kanunu m.8/1-a-2’de yer alan ve TCK m.103/1’de tanımlanan cinsel istismar suçun yönünden, internet ortamında yapılan ve içeriği bu suçu oluşturduğu hususunda yeterli şüphe sebebi bulunan yayınlarla ilgili olarak içeriğin çıkarılmasına ve/veya erişimin engellenmesine karar verilemez.
Yargıtay’ın bu kararına katılmadığımızı ifade etmek isteriz. TCK m.105’de düzenlenen cinsel taciz suçu; failin, mağduru rahatsız etmeye elverişli hareketler ile, mağdurun vücut dokunulmazlığını ihlal etmeden ve fiziksel temas olmadan, sözle, yazıyla, telefon ederek veya mesaj göndererek cinsel dokunulmazlığını ihlal etmesi ile oluşur. TCK m.103’de ise, TCK m.102’dekinin aksine, vücut dokunulmazlığının ihlal edilmesi şartı aranmamıştır. Buna göre; failin çocuğa dokunmaksızın, uzaktan, sesli, yazılı veya görüntülü olarak işlenen, cinsel davranış niteliğindeki fiillerin TCK m.103/1 kapsamında değerlendirilmesi ve cinsel istismar suçunu oluşturduğunun kabul edilmesi gerekmektedir.
Bu doğrultuda; failin çocuk üzerinde gerçekleştirdiği, cinsel tacizi aşan, failin cinsel duygularını tatmine yönelik, çocuğun cinsel yönden istismarı aşamasına gelmiş her türlü cinsel amaçlı, hukuka aykırı müdahale içeren davranışının, internet, cep telefonu, sair teknik vasıtalarla görüntülü ve/veya sesli veya yazılı olarak çocuğa karşı gerçekleştirilmesi halinde TCK m.103/1 ve m.103/1-a uyarınca çocuğun cinsel istismarı suçu oluşmaktadır.
3- İnternet Ortamında Çocuğun Cinsel İstismarı Suçunun İşlenmesi ile İçeriğin Çıkarılması ve/veya İnternet Erişiminin Engellenmesi
Konusu internet ortamında suç teşkil eden içeriğin; Kanunda belirtilen katalog suçlardan birisinin işlendiği konusunda yeterli şüphe bulunması halinde bir koruma tedbiri olarak, 5651 sayılı Kanun m.8 veya ilk bakışta anlaşılabilen ve ivedilikle müdahale edilmesi gereken hallerde ise bir idari koruma tedbiri olan m.8/A uyarınca içeriğin çıkarılması ve/veya internet erişiminin engellenmesi kararı verilebileceğini işbu yazımızın ilk başlığında detaylı olarak incelemiştik. İki hüküm arasında fark bulunmaktadır. İnternet Kanunu m.8’de içeriğin bir çocuğu veya yayına katılacak ve yayını takip edecek bir veya birkaç çocuğu cinsel yönden istismar etmesi aranırken, m.8/A bakımından ise içeriğin cinsel istismarı içermesi değil, kamunun düzeninin korunması, bu kapsamda çocuğun güvenliği ile sağlığının gözetilmesi, suçların önlenmesi bakımından o internet yayının içeriğinin soyut tehlike teşkil etmesi gerekir, yani ortada somutlaştırılmış bir tehlike hali bulunmasa bile, internet yayınlarına karşı genel olarak çocuğun güvence altında tutulmasının bir gereği ortaya çıkmışsa, Devletin burada Anayasa m.10/3’ü ve m.41/4’ü esas alan m.8/A’dan hareketle tedbir maksatlı müdahale yetkisi de kendisini gösterecektir. İnternet Kanunu m.8/A’nın; çocuğun cinsel istismar suçuna karşı korunması ile ilgili kamu düzeninin korunması veya suç işlenmesinin önlenmesi sebeplerini öngördüğü kabul edilerek, bu sebeplerden hareketle Cumhurbaşkanlığı veya milli güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi veya genel sağlığın korunması ile ilgili bakanlıkların talebi üzerine Başkan tarafından internet ortamında yer alan yayınla ilgili olarak içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi kararı verilebilir. İnternet Kanunu m.8’de açıkça çocuğa karşı işlenen basit cinsel istismar suçundan bahsederken, m.8/A’da çocuğun korunması ile ilgili Anayasa m.10/3’ü ve m.41/4’ü esas alan açık yazılmış bir sınırlama sebebi öngörmemekle birlikte, kamu düzeninin korunması ve suçların önlenmesi sebepleri, çocuğun gözetilmesinin özel öneminden dolayı dayanak alınabilecektir.
Belirtmeliyiz ki; fail tarafından internet ortamında, TCK m.103’de düzenleme altına alınan çocuğun cinsel istismarı suçunun işlenmesi halinde 5651 sayılı Kanun m.8 uyarınca içeriğin çıkarılması ve/veya internet erişiminin engellenmesi yönünde karar verilebilmesi için, internet yayınındaki içeriğin kendisinin çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturması gerekmektedir. Burada m.8/A uygulanmaz, çünkü ortada katalog suçlara yer veren ve özel bir düzenleme niteliğini taşıyan m.8 vardır. Örneğin; bir sosyal medya platformunda yer alan yayında, failin bu internet yayınında bulunan görüntülü ve/veya sesli veya yazışma ile çocukla iletişime geçerek cinsel tacizi aşacak her türlü davranışla TCK m.103 uyarınca çocuğun cinsel istismarı suçunu işlemesi veya yayın içeriğinin yayına katılacak çocuğu istismara elverişli olup, bu suça teşebbüsün gerçekleşmesi halinde, 5651 sayılı Kanun m.8 uyarınca içeriğin çıkarılması ve/veya internet erişiminin engellenmesi kararı verilmelidir. Burada, sosyal medya platformunun aracı olduğu ve üçüncü kişinin yayını paylaştığı ve dolayısıyla sosyal medya platformuna yönelik erişimin engellenmesinin ağır olacağı doğrudur. Bu nedenle; uyar kaldır sistemini getirerek önce ilgili sosyal medya platformundan içeriğin yayından çıkarılmasını istemek, bu mümkün olmadığı takdirde erişimin engellenmesi gibi o platformu takip eden çok sayıda insanı da etkileyecek tedbiri tatbik etmek yoluna gidilmelidir. Esasen bu son söylediğimizin dahi her ne kadar adı tedbir olsa da “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ilkesini aşacak şekilde, konusu suç teşkil eden yayınla ilgisi olmayan kişilerin tedbir yoluyla olumsuz etkilenmesine sebep olabileceği, bundan dolayı içerikten çıkarmanın ve buna zorlayıcı yaptırımların tatbiki ile yetinilmesi gerektiği ileri sürülebilir. Bu düşünceye; nimet külfet dengesinde korunan yarar ve çocuğun önemi dikkate alınarak katılmadığımızı, içeriğin yayından çıkarılmasının hemen mümkün olmadığı ve bunun başarılamadığı durumda, işin önemine binaen erişimin engellenmesi tedbirine de başvurulabilir.
5651 sayılı Kanun m.8 veya m.8/A uyarınca içeriğin çıkarılması ve/veya internet erişiminin engellenmesi tedbirinin uygulanabilmesi için internet içeriğinin kendisinin Kanun m.8/1’de katalog suçlardan birisini oluşturduğu hususunda yeterli şüphenin bulunması veya ilk bakışta anlaşılabilen ve ivedilikle müdahale edilmesi gereken hal varsa verilebilecektir. Yine bir örnek vermek gerekirse; bir internet yayının içeriğinin sadece çocuğun cinsel istismarı konusunu içermesi halinde, 5651 sayılı Kanun m.8 veya m.8/A uyarınca içeriğin çıkarılması ve/veya internet erişiminin engellenmesi kararı verilebilecektir.
Aksi kanaatin; temel hak ve hürriyetlerin “ölçülülük” ilkesine aykırı olarak kısıtlanmasına ve Anayasa m.13’ün ihlaline sebebiyet vereceği tartışmasızdır. Belirtmeliyiz ki; içeriğin çıkarılması ve/veya internet erişimin engellenmesi kararının gayesi, konusu suç teşkil eden içeriğin internet ortamında yayınlanmasının durdurulmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınması olup, konusu suç içermeyen bir internet içeriği yoluyla çocuğun cinsel istismarı suçunun işlenmesinden hareketle, 5651 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca içeriğin yayından çıkarılması veya internet erişiminin engellenmesi yönünde karar verilmesi hukuka aykırı olur.
Sonuç olarak; TCK m.103/1’e göre çocuğun cinsel yönden istismar edilmesinde vücuda dokunma aranmamakta olup, ağırlığı cinsel tacizi geçen, çocuğun cinsel bakımdan istismarını içeren her türlü cinsel davranışın varlığı suçun oluşması için yeterli görülmektedir. Bir internet yayınının içeriğinin konusunun cinsel istismar suçunu oluşturmaması veya bu suça özendirmemesi veya yönlendirmemesi halinde, 5651 sayılı Kanun m.8 ve m.8/A uyarınca verilecek içeriğin kaldırılması ve/veya internet erişiminin engellenmesi kararı verilmesi Anayasa m.13’de belirtilen “ölçülülük” ilkesine aykırı olacaktır.
Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Muhammed Enes Efe
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
-----------
[1] Bülent Kent, Türkiye’de İnternet Sitelerine Erişimin Engellenmesi, Adalet Yayınevi, 1. Baskı, Ankara, 2019, s.36.
[2] İntihara yönlendirme (TCK m.84), çocukların cinsel istismarı (TCK m.103/1), uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma (TCK m.190), sağlık için tehlikeli madde temini (TCK m.194), müstehcenlik (TCK m.226), fuhuş (TCK m. 227), kumar oynanması için yer ve imkan sağlama (TCK m.228), 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanun’da yer alan suçlar, 7258 sayılı Futbol ve Diğer Spor Müsabakalarında Bahis ve Şans Oyunları Düzenlenmesi Hakkında Kanunda yer alan suçlar.
[3] https://www.hukukihaber.net/gecikmesinde-sakinca-bulunan-hallerde-internet-sayfasina-erisimin-engellenmesi-454596
[5] Aynı yönde bkz. Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 22.03.2016 tarihli, 2016/3380 E. ve 2016/2793 K. sayılı kararı.