Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığının CMK m. 308/a uyarınca Sanık Aleyhine Olağanüstü Kanun Yoluna Başvurusunu İçeren İtiraz Dilekçesi Ceza Dairesi Tarafından Sanığa Tebliğ Edilmeden, Savunması Alınmadan Karar Verilebilir Mi?

Bilindiği üzere, yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda itiraz, istinaf, temyiz olmak üzere üç tane olağan kanun yolu, yargılamanın yenilenmesi, kanun yararına bozma, Cumhuriyet Başsavcısının İtiraz Yetkisi (1-) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itiraz yetkisi,2-) Bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet başsavcılığının itiraz yetkisi) olmak üzere üç tane de olağanüstü kanun yolu bulunmaktadır.

Bizler yazımızın konusu ile doğrudan ilintili olduğu için sadece olağanüstü kanun yollarından olan Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığının İtiraz Yetkisine (CMK m. 308/A) [1] dair açıklamalarda bulunacağız.

Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığının İtiraz Yetkisi, yetkili ve görevli bölge adliye mahkemeleri ilgili ceza dairelerinin kesin nitelikte vermiş olduğu kararlara( bu kapsamda, kanunda yer alan istisnai hükümler saklı kalmak kaydı ile İlk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezaları ile miktarı ne olursa olsun adlî para cezalarına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine dair bölge adliye mahkemesi kararları, İlk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezalarını artırmayan bölge adliye mahkemesi kararları, Hapis cezasından çevrilen seçenek yaptırımlara ilişkin ilk derece mahkemesi kararları ile ilgili olarak bölge adliye mahkemesince verilen; seçenek yaptırımlara ilişkin her türlü kararlar ve istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararlar, İlk defa bölge adliye mahkemesince verilen ve 272 nci maddenin üçüncü fıkrası kapsamı dışında kalan mahkûmiyet kararları hariç olmak üzere, ilk derece mahkemelerinin görevine giren ve kanunda üst sınırı iki yıla kadar (iki yıl dâhil) hapis cezasını gerektiren suçlar ve bunlara bağlı adlî para cezalarına ilişkin her türlü bölge adliye mahkemesi kararları, Adlî para cezasını gerektiren suçlarda ilk derece mahkemelerinden verilen hükümlere ilişkin her türlü bölge adliye mahkemesi kararları, Sadece eşya veya kazanç müsaderesine veya bunlara yer olmadığına ilişkin ilk derece mahkemesi kararları ile ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararları, On yıl veya daha az hapis cezasını veya adlî para cezasını gerektiren suçlardan, ilk derece mahkemesince verilen beraat kararları ile ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararları, Davanın düşmesine, ceza verilmesine yer olmadığına, güvenlik tedbirine ilişkin ilk derece mahkemesi kararları ile ilgili olarak bölge adliye mahkemesince verilen bu tür kararlar veya istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararlar, Yukarıdaki bentlerde yer alan sınırlar içinde kalmak koşuluyla aynı hükümde, cezalardan ve kararlardan birden fazlasını içeren bölge adliye mahkemesi kararlarına,)[2]karşı bölge adliye mahkemesi cumhuriyet başsavcılığının söz konusu BAM ceza dairesinin kesin nitelikte ki kararının kendisine verildiği, tebliğ edildiği veya görüldüğü tarihten itibaren resen ya da talep üzerine(sanık, sanık müdafi, sanığın eşi, sanığın yasal temsilcisi, SSÇ, katılan, katılan vekili, malen sorumlunun vs. talebi üzerine ) , sanık aleyhine 30 gün içinde, sanık lehine herhangi bir süre aranmaksızın, kesin nitelikte karar veren ilgili BAM ceza dairesi nezdinde itiraz edebildiği, itiraz üzerine ilgili ceza dairesinin itirazı haklı gördüğü takdirde kesin nitelikte ki kararının düzetilmesine dönük karar verebildiği, itirazı yerinde görmez ise itirazı incelemek ve karar vermek üzere (kurula gönderilen itiraz hakkında, kararına itiraz edilen dairenin başkanı veya görevlendireceği üye tarafından kurula sunulmak üzere bir rapor ile birlikte) ceza daireleri başkanlar kuruluna gönderilen ve ceza daireleri başkanlar kurulunun itiraz hakkında kesin nitelikte kabul ya da ret kararı verdiği ve 7035 sayılı yasanın 23. Maddesi ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun 308. Maddesinden sonra gelmek üzere CMK m.308 ‘e teselsül ettirilen 308/ A maddesinde düzenlenen olağanüstü bir kanun yoludur.

Görüldüğü üzere, bölge adliye mahkemeleri ilgili ceza dairelerinin kesin nitelikte bulunan kararlarına karşı bölge adliye mahkemesi cumhuriyet başsavcılığı resen ya da talep üzerine sanık lehine süre şartı aranmaksızın, sanık aleyhine kesin nitelikte BAM ceza dairesinin kararının kendisine tebliğ edildiği, verildiği veya görüldüğü tarihten itibaren 30 gün içinde kararı veren ilgili BAM ceza dairesi nezdinde itiraz yetkisini kullanarak olağanüstü kanun yoluna başvuru yapabilir. Bölge adliye mahkemesi cumhuriyet başsavcılığı sanık lehine itiraz yetkisini kullanarak CMK m. 308/A’da yer alan olağanüstü kanun yoluna başvurusunda, başvuru dilekçesinin ilgili BAM ceza dairesi tarafından sanığa tebliğ edilmeden, sanığın savunması alınmadan sanık hakkında karar verilmesinde herhangi bir sıkıntı bulunmamaktadır. Asıl sıkıntı Bölge adliye mahkemesi cumhuriyet başsavcılığının sanık aleyhine itiraz yetkisini kullanarak CMK m. 308/A’da yer alan olağanüstü kanun yoluna başvurmasında bulunmaktadır. CMK m. 308/A ‘da gerek sanık lehine gerekse sanık aleyhine olağanüstü kanun yoluna başvurmada BAM cumhuriyet başsavcılığının itiraz başvuru dilekçesine karşı sanığın savunmasını alınmasına ve/ veya BAM cumhuriyet başsavcılığının itiraz dilekçesinin sanığa tebliği içeren herhangi bir kural, düzenleme veya amir(emredici) bir kural bulunmamaktadır. Az yukarıda da ifade ettiğimiz üzere sanık lehine itiraz yoluna başvuru da başsavcılığın itiraz başvuru dilekçesine karşı sanığın savunmasının alınmaması veya BAM cumhuriyet başsavcılığının itiraz dilekçesinin sanığa tebliğ edilmemesi, itiraz dilekçesine karşı diyecekleri sorulmaması ve akabinde bu haliyle karar verilmesinde sanık açısından aleyhe bir durum yaratmayacaktır. Zira, BAM cumhuriyet başsavcılığı sanık lehine itiraz yetkisi kullanmakla söz konusu BAM ceza dairesinin kesin nitelikte ki kararı duruma göre, sanık lehine düzeltilme ihtimali bulunmaktadır. Ancak BAM cumhuriyet başsavcılığı sanık aleyhine itiraz yetkisi kullanması durumunda başsavcılığın itiraz başvuru dilekçesine karşı sanığın savunmasını alınmaması ve / veya BAM cumhuriyet başsavcılığının itiraz dilekçesinin sanığa tebliğ edilmemesi diğer bir ifade ile haberdar edilmemesi sanık aleyhine hukuki sonuç doğurma ihtimali bulunmaktadır. Çünkü BAM ceza dairesinin kesin nitelikte ki kararı duruma göre, sanık aleyhine değiştirilebilme ihtimali bulunmaktadır. Bu kapsamda beraat etmiş olan sanık itiraz sonucunda üzerine atılı suçtan mahkûm edilmesi gerektiği yönünde kararın bozulma ihtimali bulunmaktadır. BAM cumhuriyet başsavcılığının itiraz başvuru dilekçesine karşı sanığın savunması alınmadan veya itiraz dilekçesine karşı sanığın diyeceklerinin sorulması amacıyla itiraz dilekçesinin sanığa tebliğ edilmemesi ya da haberdar edilmemesi sonucunda sanık hakkında ceza dairesi tarafından karar verilmesi, sanık açısından AY m. 36’da ve AY m. 90/5 gereğince tarafı olduğumuz AİHS m. 6 da güvence altına alınan adil yargılanma hakkının içerisinde mündemiç olan silahların eşitliği ilkesi ve çelişmeli muhakeme hakkını açık ihlali niteliğindedir. Silahların eşitliği ilkesi, davanın taraflarının usule ilişkin haklar bakımından aynı koşullara tabi tutulması ve taraflardan birinin diğerine göre daha zayıf bir duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını makul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip olması anlamına gelir (Yaşasın Aslan, B. No: 2013/1134, 16/5/2013, § 32).Silahların eşitliği ilkesinin tamamlayıcısı olan çelişmeli yargılama ilkesi kural olarak bir hukuk ya da ceza davasında tüm taraflara, gösterilen kanıtlar ve sunulan görüşler hakkında bilgi sahibi olma ve bunlarla ilgili görüş bildirebilme imkânı vermektedir (Hüseyin Sezen, B. No: 2013/1793, 18/9/2014, § 38).

Nitekim Anayasa Mahkemesi, Hacı Karabulut (B. No: 2017/14871, 9/10/2019, § …) bireysel başvurusunda Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz yetkisini kullanarak sanık aleyhine olağanüstü kanun yoluna başvurusunu içeren itiraz dilekçesinin ceza dairesi tarafından sanığa tebliğ edilmeden ve sanığın itiraz nameye karşı savunmaları veya diyecekleri sorulmadan karar verilmesini Anayasamızın 36. Maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkını kapsamında yer alan silahların eşitliği ilkesi ve çelişmeli muhakeme ilkesi aykırılık teşkil etmesi sebebiyle HAK İHLALİ KARARI VERMİŞTİR.

Bununla birlikte, ki en önemlisi Anayasa Mahkemesi, Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin Sanık hakkında 7/2/2013 tarihli ve 6415 sayılı Terörizmin Finansmanının Önlenmesi Hakkında Kanun’a muhalefet suçundan açılan davada itiraz konusu, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’na 20/7/2017 tarihli ve 7035 sayılı Kanun’un 23. maddesiyle eklenen 308/A maddesinin Anayasa’nın 2., 10., 13. ve 36. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline ve yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesi talebi üzerine, 26/1 /2022 Karar Tarihli, 2021/48 Esas, 2022/7 Karar Sayılı Kararı ile 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’na 20/7/2017 tarihli ve 7035 sayılı Kanun’un 23. maddesiyle eklenen 308/A maddesinin birinci cümlesinin “sanığın aleyhine itirazlar” yönünden Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE karar vermiş olup; kararın resmi gazetede yayınlandığı tarihten itibaren 9 ay sonra yürürlüğe( Y.T: 14.01.2023) girmesi şartıyla 14.04.2022 tarihinde resmi gazete de yayınlanmıştır. Anayasa mahkemesi, söz konusu hükmü özetle, “…Bu bağlamda kural gereğince sanık hakkında bölge adliye mahkemeleri ceza dairelerinin kesin nitelikte verilen kararlarının sanığın aleyhine de olmak üzere değişebileceği açıktır. Ancak kural, verilen kararlara yapılan itirazlardan sanığın haberdar edilmesini sağlayan herhangi bir mekanizma öngörmemektedir. Sanığın yapılan itirazdan haberdar olmaması ve itiraza karşı savunmalarını bildirememesi adalet duygusunu rencide edeceği gibi davanın tarafları arasındaki adil dengeyi de bozmaktadır. Ayrıca sanığın itirazdan haberdar edilmemesi ve buna karşı savunmada bulunma imkânından mahrum bırakılmasında korunmaya değer üstün bir kamu yararının bulunmadığı da anlaşılmaktadır. Dolayısıyla kural adil yargılanma hakkının ilkelerinden olan silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleriyle de bağdaşmamaktadır. 30. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 36. maddesine aykırıdır…” şeklide ki gerekçeler ile sanık aleyhine itirazlar yönünden anayasanın ilgili maddelerine aykırı olması hasebiyle iptaline karar vermiştir. Yukarıda da izah ettiğimiz üzere söz konusu iptal kararı kararın resmî gazetede yayınlandığı tarihten itibaren 9 ay sonra yani 14.01.2023 tarihinde yürürlüğe girecek olup; söz konusu hüküm yürürlük tarihine kadar halen geçerliliğini sürdürecektir. Tabi ki AYM ‘nin bu iptal kararı eleştiriye ve tartışmaya açıktır. Zira, Anayasa Mahkemesi CMK m. 308/a yer almayan bir ibareyi sanki kanun maddesinde geçiyormuş gibi “sanık aleyhine itirazlar” yönünden söz konusu kanun maddesini birinci cümlesini iptal etmiştir. AYM’nin bu iptal kararı ile birlikte CMK m. 308/a’nın birinci cümlesinin tümden iptal edilip edilmediği sorununu bu kapsamda iptal kararının yürürlüğe giriş tarihinden (14.01.2023) sonra sanık lehine olağanüstü kanun yoluna başvuru yapılıp yapılamayacağı sorununu beraberinde getirmektedir[3].

Bu açıklamalar ve anayasa mahkemesi bireysel başvuru ve iptal kararları ışığında Yazımızın başlığını oluşturan asıl sorunun cevabına gelecek olursak, öncelikle şu hususu belirtmekte fayda vardır; BAM cumhuriyet başsavcılıklarının olağanüstü kanun yoluna başvurusuna dair itiraz dilekçesinin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının tebliğnamesinden farklı olarak sanığa veya müdafisine tebliğ edilmesi gerektiğine dair yasal bir düzenleme mevcut değildir. Bu itibarla, BAM ceza daireleri tarafından, BAM cumhuriyet başsavcılıklarının, 14.01.2023 tarihine kadar yürürlükteki CMK m. 308/a uyarınca sanık aleyhine BAM ceza dairlerinin kesin nitelikteki kararlarına karşı itiraz yetkisini kullanarak olağanüstü kanun yoluna başvurusunu içeren itiraz başvuru dilekçesine karşı( yasal zorunluluk olmaması nedeniyle) sanığın savunmasını almadan diğer bir ifade ile itiraz dilekçesini sanığa tebliğ edilmeden, sanığın itiraz dilekçesine karşı diyecekleri sorulmadan sanık hakkında karar verebilecektir. Ki uygulamada ceza daireleri yasal bir zorunluluk olmadığı için itiraz başvuru dilekçelerini sanık açısından ister lehe ister aleyhe başvuru olsun sanığa veya müdafisine tebliğe çıkarmamaktadırlar. Benzer durum CMK m. 308[4] de düzlenen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz yetkini kullanarak sanık aleyhine başvurmuş olduğu olağanüstü kanun yolunda da vardır. Ancak BAM ceza daireleri, CMK m. 308/A ‘da BAM cumhuriyet başsavcılıklarının olağanüstü kanun yoluna başvurusuna dair itiraz başvuru dilekçesinin sanığa tebliği hakkında herhangi bir yasal zorunluluk olmaması, herhangi düzenleme içermemesi gibi hususlara bağlı kalmayarak BAM cumhuriyet başsavcılıklarının, BAM ceza kesin nitelikte ki kararlarına karşı sanık aleyhine/lehine itiraz yetkisini kullanarak olağanüstü kanun yoluna başvurularında itiraz dilekçesi, sanığın savunma hakkı, adil yargılanma hakkı, adil yargılanma hakkının kapsamında yer alan silahların eşitliği ilkesi, çelişmeli muhakeme hakkı ve hukuki dinlenilme haklarını güvence altına almak ve ihlal edilmemesi amacıyla sanığa tebliğ edilmeli, sanığın itiraz dilekçesinde ki hususlara karşı diyecekleri sorulmalı, savunması alınmalı ve bundan sonra sanık hakkında karar vermelidir. Aksine durum sanığın yukarıda sayma suretiyle belirtmiş olduğumuz hakları ihlal edilecek olup; bu durum hukuk devletine, yargıya olan güveni ağır bir biçimde sarsacaktır. Nitekim doktrinde itiraz dilekçesinin sanığa tebliğ edilmesi gerektiği görüşündedir[5]. Normalde hem CMK m. 308/A ‘da hem de benzer mahiyetteki CMK m. 308 ‘de BAM veya YARGITAY cumhuriyet başsavcılıklarının sanık aleyhine (lehine) itiraz yetkisini kullanarak olağanüstü kanun yolu başvurusuna dair itiraz dilekçesinin ceza daireleri tarafından sanığa ve/veya müdafine tebliğ edilmesini içeren herhangi bir düzenleme olmasa bile duruma göre(1-)Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itiraz yetkisi,2-) Bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet başsavcılığının itiraz yetkisi), CMK m. 277[6] ve CMK m.297[7] hükümleri kıyasen Cumhuriyet Başsavcısının İtiraz Yetkisi adlı olağanüstü kanun yolu içinde kıyasen uygulanmalı ve bu surette BAM ya da Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının sanık aleyhine veya lehine, kesin nitelikte ki BAM/ Yargıtay ceza dairelerinin kararları hakkında ki olağanüstü kanun yolu başvurusunu içeren itiraz dilekçesi( itiraz namesi ) sanık ve/veya müdafine tebliğ edilmeli ve sanığın itiraz dilekçesi hakkında ki savunmaları, diyecekleri veya beyanları alınmalı ve bundan sonra sonuca göre bir karar verilmesi gerekir . Zira, Türk Ceza Muhakemesi Hukukunda istisnai ve sınırlayıcı hükümler saklı kalmak kaydı ile kıyas serbesttir. Ancak Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun 09.05.1956 Karar Tarihli, 1956/6 Esas, 1956/4 Karar sayılı içtihadı birleştirme kararı, kıyasa cevaz vermemektedir. Bu yüzdendir ki önemi nedeni ile tekrarlamak adına BAM ceza daireleri, BAM cumhuriyet başsavcılıklarının sanıklar hakkındaki olağanüstü kanun yoluna başvurusuna dair itiraz dilekçelerini adil yargılanma hakkı, çelişmeli muhakeme hakkı, silahların eşitliği ilkesi, anayasa mahkemesin bu hususa dair hak ihlali kararları dikkate alarak sanık veya müdafisine tebliğe çıkarılmalı ve savunması alınmalıdır.

Son olarak belirtmek gerekir ki; 14.01.2023 tarihinden sonra diğer bir ifade ile CMK m.308/A’nın sanık aleyhine itirazlar yönünden iptaline dair Anayasa Mahkemesinin iptal kararının yürürlüğe gireceği tarihten sonra BAM cumhuriyet başsavcılıları sanık hakkında ki BAM ceza dairelerinin kararları hakkında sanık aleyhine itiraz yetkisini kullanarak olağanüstü kanun yoluna başvuru yapamayacaktır. Kanaatimizce, BAM cumhuriyet başsavcılıkları 14.01.2023 tarihinden önce olduğu gibi 14.01.2023 tarihinden sonra da BAM ceza dairelerinin sanık hakkında ki kesin nitelikte bulunan kararı hakkında sanık lehine itiraz yetkisini kullanarak olağanüstü kanun yoluna başvuru yapılabilecektir. Zira, CMK m. 308/a da yer alan “Sanığın lehine itirazda süre aranmaz” şeklinde ki düzenlemeden BAM cumhuriyet başsavcılığının sanık aleyhine olağanüstü kanun yoluna başvuru yapılabileceği sonucu çıkmakta olup; AYM de sanık aleyhine itirazlar yönünden söz konusu madde hükmünü iptal etmiştir. Ancak doktrinde bazı yazarlar Anayasa Mahkemesi, CMK m.308/ A da yer alan düzenlemeyi “sanık aleyhine itirazlar “yönünden iptaline karar verilmiş ise de 14.01.2023 tarihinde yürürlüğe giren AYM iptal kararı CMK m. 308/A da yer alan düzenlemenin ilk cümlesinin mülga olacağından dolayı yasa koyucu tarafından AYM iptal kararının yürürlük tarihine kadar herhangi bir düzenleme yapmadığı takdirde 14.01.2023 tarihinden sonra sanık aleyhine olduğu gibi sanık lehine de olağanüstü kanun yoluna başvuru yapılamayacağı görüşündedir[8].