5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu m.170/3-a’da, görevli ve yetkili mahkemeye hitaben düzenlenen iddianamede şüphelinin kimliğinin gösterilmesinin gerektiği ve CMK m.174/1-a uyarınca CMK m.170’e aykırı düzenlenen iddianamenin iadesinin gerektiği dikkate alındığında, CMK m.81’de yer verilen ve kişinin kimliğinin tespitine yarayan bazı bilgilerin elde edilmesinin, yargılamanın yapılabilmesi için zaruri olduğu görülmektedir.
Belirtmeliyiz ki; iddianameye doğru kimliğin yazılması ve soruşturmaya konu kişinin kimliğinin belirlenmesi gerektiğinden hareketle, bir üst paragrafa katılmak belki mümkün olmakla birlikte, hemen o paragrafın üstünde yer alan paragrafla ilgili Anayasa m.38/5’in güvencesi altında bulunan “nemo tenetur” ilkesinin uzak etkisi nedeniyle, sırf mukayeseye elverişli elde edilen bilgilerin ve verilerin delil olarak kullanılmayacağından bahisle, Anayasa m.38/5’de geçen şüpheliye veya sanığa bildirim yapılarak bu yasağın tatbikinden kurtulmanın mümkün olabileceğini ileri sürmek doğru değildir.
Anayasa m.38/5 incelendiğinde; hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamayacağını ortaya koymakla, doğrudan veya dolaylı olarak sonuçta şüphelinin veya sanığın kendisini veya yasal düzenlemede gösterilen yakınlarını suçlamaya elverişli bir beyanı, veriyi veya materyali vermekle zorunlu tutulması kabul edilemez. Bunun aksi kabul edildiğinde; aynen hukuka aykırı delillerin uzak etkisinde, yani “zehirli ağacın meyvesi de zehirlidir” prensibinde olduğu gibi sınır çizilemeyeceği,
Sonuçta şüphelinin veya sanığın kendi aleyhine olabilecek ve kullanılabilecek bir veri veya materyal vermeye mecbur bırakılacağını,
Her ne kadar ceza yargılamasında amaç maddi hakikate ve adalete ulaşmak olsa bile, bunun ne pahasına olursa olsun ulaşılacak bir maksat olarak gösterilmesinin doğru olmayacağını, hukuk devletinde hukukun evrensel ilke ve esasları ile hareket etmenin zorunlu olduğu gerçeği karşısında, normlar hiyerarşisinin tepesinde olan Anayasa m.38/5’in gözardı edilemeyeceği,
Dolayısıyla şüpheliden veya sanıktan veya herhangi bir kişiden mukayeseye elverişli bir numune, veri veya materyal elde etmek suretiyle onu veya yasal düzenlemede gösterilen yakınlarını suçlayabilecek, cezalandırılmalarına veya mahkumiyetlerine yol açabilecek zor yolun, yani özgür iradesi hilafına vücudundan, sesinden, görüntüsünden veya sahibi veya zilyedi olduğu herhangi bir maddenin alınması veya numune elde edilmesi hukuka aykırı olacaktır.
Anayasa m.38/5 mukayeseyi de kapsayan bir yasak olup, suçlamayı gündeme getirmeyen ve sadece kişinin kim olduğunun tespitine ilişkin numune elde edilmesini kapsamayacağını,
Her ne kadar bu yolla kişinin veya yakını olan bir başkasının suçlanacağı düşünülse bile, bu suçlamanın fiilden kaynaklanmayacağını, ithamın zaten yapıldığını, sadece yargılamanın yapılmasını mümkün kılabilecek kimlik verisinin elde edilmeye ve şahsi tanımlama yapılmaya çalışıldığını, bu yöntemlerin Anayasa m.38/5’de yer alan “nemo tenetur” ilkesinden kaynaklı yasağın kapsamına girmeyeceğini,
Belki özel sınırlama sebebi olmamakla birlikte, Anayasa m.17/2’de yer alan kanunda yazılı haller dışında ibaresine dayanılabileceğini, ancak bunun da ötesinde temel hak ve hürriyetlerden, yararlanmadan tutalım da, şüpheli ve sanık haklarının korunması amacıyla soruşturmaya konu edilen ve yargılamaya tabi tutulan şüphelinin kim olduğunun belirlenmesinde zorunluluk olduğunu belirtmek isteriz.
Burada, Anayasa m.20/1-3’den kaynaklanan bir yasaktan da bahsedilemez. Kişinin kim olduğunun ve kimlik bilgilerinin öğrenilmesi, her ne kadar onun kişisel verisi olduğu, dolayısıyla “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’e göre hareket edilmesi gerektiği, Anayasa m.20’nin güvencesi altında bulunan özel hayatın gizliliği ve korunması hakkına müdahalenin de Anayasa m.13 ve m.20 dikkate alınarak yapılmasının zorunlu olduğu, bu nedenle kişisel verilerin sınırlama kapsamına girmeyeceği ileri sürülse bile, Anayasa m.20/2’de öngörülen özel sınırlama sebepleri ile yine İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.8/2’de yer alan sınırlama sebeplerinin kişisel veriler yönünde de geçerli olacağını, bu hükümlerde sayılan sınırlama sebepleri dikkate alınarak, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve “ölçülülük” ilkesine uygun olarak yasal düzenleme ile kişisel verilerin elde edilmesinin mümkün olabileceği sonucuna varılabilecektir.
Anayasa m.20/3’ü sınırlama sebepleri bakımından, Anayasa m.20/2’den ve İHAS m.8/2’den bağımsız düşünmek mümkün olabilir mi? Bu konuyu, Anayasa m.13’ü ve m.90/5’i dikkate alarak incelemek gerekir. Kişisel veriler nedir? Bir insanı tanıtan ve kim olduğunu, özelliğini ortaya koymaya yarayan her türlü bilgi ve veridir. Peki kişisel veriye müdahale edilebilir mi?
Şu an için 6698 sayılı Kişisel Verileri Koruma Kanunu 6 ila 9. maddeleri incelendiğinde; esasen Anayasa m.20/3’de özel sınırlama sebeplerine yer verilmeden, bu açıdan bakıldığında Anayasa m.13’e aykırı olarak kişisel verilerin işlendiğini, yani kişisel verilere müdahale edildiği düşünülebilir. Ancak uygulamada; Anayasa m.20/3’de yer alan “kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir” ibaresinin yeterli görüldüğü, bunun 6698 sayılı Kanunda öngörülen sınırlamalara dayanak yapıldığı, hatta Anayasanın 20. maddesinin 3. fıkrasının son cümlesinin “Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir.” hükmünü içerdiği,
Bizce özel sınırlama sebebi arayan Anayasa m.13 bakımından Anayasa m.20/3’ün yetersiz olduğu, fakat Anayasa m.20/2’de sayılan özel sınırlama sebeplerinin burada da uygulanabileceği, aksi halde “nemo tenetur” ilkesinin ortaya koyduğu sınırlama dışında kalan şüphelinin kimlik bilgilerinin teminin mümkün olamayacağı, elbette bu tür bir çözümsüzlüğün kabul edilemeyeceği,
Diğer taraftan; Anayasa m.20/2’nin bir yargılama veya bir soruşturma veya kovuşturma nedeniyle ibaresine de yer vermediği, milli güvenlikten, kamu düzeninden, suçun işlenmesinin önlenmesinden, genel sağlık ve ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunmasından bahsettiği,
Anayasa m.13’ün 2001 yılı değişikliğinden önce içerdiği genel sınırlama sebepleri bakımından isabetli olduğu, fakat 2001 yılında yapılan değişiklikle sadece Anayasanın ilgili hükümlerinde sayılan sebeplere bağlı olarak kanunla sınırlama yapılabileceğinin kabul edildiği, bu yönüyle Anayasa m.20/3’de belirtilen “kanunla öngörülen hallerde” ibaresinin bir sınırlama sebebi olarak sayılamayacağı,
Zaten Anayasa m.13’e göre temel hak ve hürriyetlere yönelik sınırlamanın yalnızca kanunla getirilebileceği dikkate alındığında, tuhaf bir durumun ve çelişkinin olduğunun da görüldüğü, yeri gelmişken aynı sorunun Anayasa m.20/2’de arama bakımından söylenen hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kanunla yetkili kılınmış yazılı emrinde de yaşandığı,
Uygulamada acil üst ve araç aramalarında bu sorunun bir türlü aşılamadığı, 2001 yılı değişikliğinden sonra arama tedbiri bakımından da ciddi sorunların ve hukuka aykırılıkların yaşandığı, bu tür meselelerin yazılı hukuk sisteminde yaşandığı, yine “normlar hiyerarşisi” ilkesinin bu tür kısıtlamalara neden olabildiği,
Bir taraftan süreklilik arz eden, yani devam eden bir hayat olduğu halde, diğer taraftan bu hayatla uyumlu olmayan, daha ziyade Doğal/Tabii Hukuka hitap eden, Pozitif Hukukun kabul edemeyeceği ve uygulanması çok zor veya imkansız hukuk normlarının yürürlükte olabildiği,
Esasen burada temel hak ve hürriyetlerin korunması ile birlikte başta kamu yararı olmak üzere, başkalarının yararlarının korunmasında gözetilmesi gereken denge bakımından ilke ve esaslar ile sınırlamaların çok iyi ve isabetli çizilmesinde bir gereklilik olduğunun anlaşıldığı,
“Nemo tenetur” ilkesini düzenleyen Anayasa m.38/5 ile Anayasa m.20 arasında bir çelişki ve yarışma olmadığını, olsa bile bunun her iki hükmün kendi içinde ve Anayasa m.13 dikkate alınarak çözülebileceğini,
Yukarıda bahsettiğimiz sorunun bunun ötesinde olduğunu, ya Anayasa normlarının yetersiz ya da gerçekle bağdaşmadığını, bu yönüyle beğenilmeyen Anayasanın kişi hak ve hürriyetleri yönünden fevkalade ileri olduğunun söylenebileceği, fakat bizde yazılı kurallardan ziyade uygulamanın önem taşıdığı,
Benzer şekilde Anayasa m.17’nin ve İHAS m.5’in güvencesi altında bulunan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını kısıtlayan tutuklama tedbirinde de yaşandığı, deyim yerinde ise Mukayeseli Hukukun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını koruyan en iyi normları Anayasa m.19’da ve CMK m.100 ile m.101’de olsa bile, sonuçta bu kuralların nasıl uygulandığının önem taşıdığı, hala tutuklama tedbiri konusunda birçok sorunun yaşandığı, adli kontrol tedbirinin yeterince kullanılamadığı, tutuklama tedbirinin de yasal şartları oluşmadığı halde keyfi olarak veya ceza yerine kullanıldığını ifade etmeliyiz.
Prof. Dr. Ersan Şen
Stj. Av. Doğa Ceylan
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)