Bireysel Başvuru Kararlarının Bağlayıcılığı

Anayasa Mahkemesi; 11.01.2018 tarihinde, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını kısıtlayan tutuklama tedbirinin hukukiliği, buna bağlı olarak basın ve ifade hürriyetlerinin ihlal edildiği iddiası ile Yüksek Mahkemeye sunulan 2016/16092 başvuru numaralı Şahin Alpay, 2017/23672 başvuru numaralı Mehmet Hasan Altan ve 2016/50972 başvuru numaralı Turhan Günay başvurularını karara bağlamış, daha önce tahliye olan Turhan Günay’ın başvurusunu tutuklamanın hukuki olmadığı (basın ve ifade hürriyetlerini ihlal eden bir durum görmediğinden bahisle bu hususu incelemeksizin) ve diğer iki başvurucunun başvurularını da tutuklamanın hukuki olmadığı ve buna bağlı olarak da basın ve ifade hürriyetlerinin ihlal edildiği gerekçeleri ile kabul etmiştir. Yüksek Mahkeme; Şahin Alpay ve Mehmet Hasan Altan yönünden tespit edilen hak ihlalinin ve sonuçlarının kaldırılması için önce kısa kararı ilgili yerel mahkemelere göndermiş ve hemen ardından da gerekçeli kararı yayınlayarak, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulü Hakkında Kanun’un 50. maddesinin 2. fıkrası gereğince ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasının yolunu açmıştır.

Yüksek Mahkeme; Mehmet Hasan Altan kararında kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı ile basın ve ifade hürriyetlerinin ihlaline karar vermenin yanında başvurucuya net 20.000 TL manevi tazminat ödenmesine de karar vermiştir ki, bizce kararın bu kısmı 6216 sayılı Kanunun 50. maddesinin 2. fıkrasına aykırıdır. Çünkü bu hükme göre, yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hallerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir.

Yüksek Mahkeme ihlalin bir mahkeme kararından kaynaklandığını tespit etmişse, ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapması amacıyla dosyayı ilgili mahkemeye gönderir.

Somut olayda, başvurularla ilgili Anayasa Mahkemesi’nin verdiği kararların oyçokluğu ile alındığı görülmektedir. Anayasa Mahkemesi bu kararlarda, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin “Özgürlük ve güvenlik hakkı” başlıklı 5. maddesinin 3. fıkrası ile “Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı” başlıklı Anayasa m.19’un 7. fıkrası ile güvence altına alınan tutuklunun makul sürede yargılanma hakkını, yani uzun tutukluluğu değil, İHAS’ın 5. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi ile Anayasanın 19. maddesinin 3. fıkrası ile korunan tutuklama tedbirinin hukuki olup olmadığını incelemiştir. Esasen Anayasa Mahkemesi, bu tür bir incelemeyi daha önce yine Genel Kurul olarak Can Dündar ve Erdem Gül’ün birlikte yaptığı başvurularda da incelemiş, bu inceleme kapsamında tutuklama tedbirinin hukuki olmadığını, beraberinde de başvurucuların basın ve ifade hürriyetlerinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Bu inceleme biçimi, Dursun Çiçek ve Mustafa Ali Balbay başvurularından farklıdır, çünkü o başvurularda her ne kadar tutuklama tedbirinin Anayasada ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nda öngörülen şartlarına bakıldı ise de, başvurular uzun tutukluluk bakımından incelenip sonuca bağlanmıştır.

Yeri gelmişken; Anayasa Mahkemesi’nin, başvurucuların basın ve ifade hürriyetlerinin, sendikal veya siyasi haklarının ihlal edildiği iddialarının gündeme getirildiği durumlarda, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yönelik olarak tutuklama tedbiri ile getirilen kısıtlılığa özel önem verdiği, başvuruları daha hassas incelediği, basın ve ifade hürriyetlerine yönelik ihlal iddialarını da tutuklama tedbirinin hukukiliği ile birlikte değerlendirdiği görülmektedir. Gerçi Turhan Günay başvurusunda Anayasa Mahkemesi yaptığı incelemede, konuyu basın ve ifade hürriyetleri ile ilgili görmese de tutuklama tedbirinin hukukiliğini incelemiş, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.

Yazımıza konu bireysel başvuruların uzun tutuklulukla ilgili olmadığı tartışmasızdır, başvurucuların tutuklanma ve Yüksek Mahkemeye başvuru tarihlerine bakıldığında bu anlaşılacaktır. Bu bakımdan İHAM’ın kararlarında yer alan ve Anayasa Mahkemesi’nin de benimseyip esas aldığı bir kriteri dikkate almak gerekir. İHAM bu kriteri; 28.10.1994 tarihli ve 14310/88 başvuru numaralı Murray - Birleşik Krallık, 13.12.2011 tarihli ve 15869/09 başvuru numaralı Tuncay Özkan - Türkiye ve 04.12.2012 tarihli ve 2118/10 başvuru numaralı Talu - Türkiye kararlarında belirtmiş ve bu kriter Anayasa Mahkemesi tarafından Dursun Çiçek[1], Mustafa Ali Balbay[2], Erdem Gül ve Can Dündar[3], Şahin Alpay, Turhan Günay, Alparslan Altan[4] ve Mehmet Hasan Altan başvurularında tekrarlanmıştır.

Buna göre; başlangıçta bir tutuklama için kuvvetli suç şüphesinin bulunduğunun tüm delilleri ile birlikte ortaya koyulması her zaman mümkün olmayabilir; zira tutmanın bir amacı da kişi hakkında ortaya çıkan şüpheleri teyit etmek veya çürütmek suretiyle ceza soruşturmasını ve/veya kovuşturmasını ilerletmektir. Bu nedenle, yakalama veya tutuklama anında delillerin yeterli düzeyde toplanmış olması mutlaka gerekli değildir. Bu açıdan, suç isnadına ve dolayısıyla tutuklamaya esas teşkil edecek şüphelere dayanak oluşturan olgular ile ceza yargılamasının ilerleyen aşamalarında tartışılacak ve mahkumiyete gerekçe oluşturacak olguların aynı seviyede değerlendirilmemesi gerekir.

Anayasa Mahkemesi; yukarıda yer verdiğimiz kriteri, yazımıza konu başvurularda da kullanmış, ancak başvurularla ilgili tutuklama tedbirinin önşartı olan İHAS ve İHAM’ın kabulüne göre “makul şüpheyi ortaya koyan deliller”, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun kabulüne göre “kuvvetli suç şüphesini gösteren somut deliller” ve Anayasa m.19/3’ün benimsediği şekilde “suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişi” kriterlerini de incelerken, bu kriterlerden Anayasa m.19/3’de yer alanı benimsediğini ve başvurucuların tutukluluğunun hukukiliğini de bu önşart açısından incelediğini ifade etmiştir. Yüksek Mahkeme bu incelemelerde, her somut başvuruda yer alan tutuklama tedbiri ile ilgili somut olguları ve kuvvetli belirtileri ayrıca incelediğini, bu başvurularda yukarıda yer verdiğimiz kriterin kabulünü gerektiren bir tespiti yapamadığını ortaya koymuş, bunu da her bir başvurucu açısından tutuklama tedbirinin önşartı ile ilgili yaptığı inceleme sonucu olarak gerekçeli kararında göstermiştir. Yüksek Mahkemeye göre; şüpheli veya sanığın isnat edilen eylemlerin ifade, basın ve sendika özgürlükleri ile siyasi faaliyette bulunma gibi demokratik toplum düzeni bakımından vazgeçilmez temel hak ve özgürlükler oldukları hususunda ciddi iddiaların bulunduğu veya bu durumun somut olayın şartlarından anlaşılabildiği durumlarda tutuklamaya karar veren yargı mercilerinin kuvvetli suç şüphesini belirlerken daha özenli davranmaları gerekir. Anayasa Mahkemesi, tutuklama tedbirini tatbik ederken özen yükümlülüğüne uyulup uyulmadığının denetiminin kendisinin yapacağını ifade etmektedir.

Bizce; kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının önemine binaen bazı hak ve hürriyetlerden hareketle hassasiyet gösteren Yüksek Mahkemenin tutuklamanın hukukiliği ile ilgili denetimi bazı başvurucular yönünden geniş, fakat bazı başvurucular yönünden de dar tutması kabul edilemez. Çünkü kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı herkes bakımından çok önemlidir, buna ilişkin kısıtlamanın hukukiliğinin de Yüksek Mahkeme tarafından eşit şekilde değerlendirilmesi gerekir.

Burada bütün sorun; henüz süreci devam eden bir yargılama sırasında kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kısıtlanan başvurucunun hak ihlali iddiasını inceleyen Yüksek Mahkemenin verdiği ihlal kararının, yerel yargı mercilerinin yetki alanına müdahale oluşturup oluşturmadığı veya bir an için müdahale oluşturmakta ise bu müdahalenin Anayasa ile kanunlara uygun olup olmaması noktasında toplanmaktadır.

Elbette Anayasa Mahkemesi’ne yapılan bireysel başvurularda bitip kesinleşmiş, yani olağan kanun yolları tüketilmiş mahkeme kararlarına karşı gidildiği, fakat bazı istisnai durumlarda soruşturma ve kovuşturma devam ederken de ilgilinin bireysel başvuru hakkını kullanabildiği görülmektedir ki, tutuklama tedbirinin hukukiliği ve uzunluğu konusunda yapılan başvurular bunlardan en önemlisidir. Bilindiği üzere Anayasa Mahkemesi; 12.09.2010 tarihinde yapılan referandum ile bireysel başvuruları kabul etme yetkisi ile donatılmış, bu yetkisini 23.09.2012 tarihi itibariyle kesinleşen yargı kararları bakımından kullanmaya başlamış ve birebir “yargılama birliği” ilkesinin dış istisnası olan İHAM’a benzer şekilde, bu defa “yargılama birliği” ilkesinin iç istisnası olarak bireysel başvuruları incelemekle yetkilendirilmiştir. İHAM’ın kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine karşı yargılama süreçleri üye devletlerin iç hukuklarında devam ederken başvuruları kabul edilebilir görüp, esastan inceleyerek ihlal kararı vermesi yeni değildir. İHAS’ın 5. maddesi ile güvence altına alınan ve 1950 yılından bu tarafa kabul görmüş kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının, ceza yargılamasında bir tedbir olarak uygulanan tutuklama vasıtasıyla ihlal edildiği iddiasını iç hukukta soruşturma ve kovuşturma aşamaları devam ederken inceleyip karara bağladığı birçok başvuru bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesi’nin bireysel başvuru yetkisi bu bilgi ve bilinçle, buna göre Yüksek Mahkemenin devam eden yargılamalar sırasında tatbik edilen tutuklama tedbirinin hukuki olup olmadığını inceleyeceği kanun koyucu tarafından kabul edilmiştir.

Esas olan; bireysel başvuruları inceleyen Anayasa Mahkemesi’nin soruşturma ve kovuşturma yapmakla yetkili adli mercilerin yetki alanlarına müdahale etmemesi ve işin esasına girmemesidir (somut yargılama konusunu incelememesidir). Bununla birlikte; tutuklama tedbirinin Anayasa m.19/3’de gösterilen önşartının “suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişi” olması, bundan sonra bakılacak sebeplerinin ise, ilgilinin adaletten kaçması veya delil karartması veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hakim veya mahkeme kararı ile tatbik edilecek tutuklama tedbiri olduğu, bunun da makul süre uygulanması gerektiği gerçekleri karşısında, elbette bu konuda da asıl yetki yerel adli mercilerde olmakla birlikte, Anayasa Mahkemesi de yapılan bireysel başvurular karşısında denetim görevini gerçekleştirecektir. Anayasa Mahkemesi tutuklama tedbirinin hukukiliğini incelerken; ilgilinin suçluluğunu gösteren kuvvetli belirti olup olmadığı noktasında, tutuklama tedbiri ile ilgili başvurucu yönünden bireyselleştirilmiş delillere bakabileceği ve bunların tutuklama tedbiri için yeterli somut olgular taşıyıp taşımadığını inceleyebileceği tartışmasızdır ki, zaten Yüksek Mahkeme tutuklama tedbirinin hukukiliğini, tutuklamanın önşartı bakımından başka bir yöntemle de inceleyemez. Tutuklamanın hukuki olmadığı iddiası ise, Anayasa m.19/3 ve İHAS m.5/1-c ile bağlı kararlar her bir başvurucu ve başvurucunun tutuklanmasına dayanak alınan deliller veya belirtiler yönünden incelenmek zorundadır. İşte sorun buradan kaynaklanmaktadır. Yerel mahkemeler, Anayasa Mahkemesi’nin yerindelik denetimi yaptığını, yerel mahkemelerin yerine geçtiğini ve görev gaspı suretiyle yetkisini aştığını iddia etmektedirler ki, esas itibariyle bir derece mahkemesi niteliği taşımayan, dolayısıyla adli mahkemelerle görev tartışmasına girmesi mümkün olmayan, başvuru konusu yargılamanın esasına girerek delil değerlendirmesi ve yerindelik incelemesi yapmayan, bireysel başvurularla ilgili kesin ve adli merciler dahil tüm makam ve kişileri bağlayan kararlar veren Yüksek Mahkemenin kararları eleştiriye açık olsa da, tespit ettiği ihlali ve sonuçlarının ortadan kaldırılacak şekilde hareket etmeleri zorunludur. Ancak yazımıza konu ve tahliye olamayan iki başvurucu yönünden yerel mahkemelerin ilk kararlarında; Yüksek Mahkemenin kısa kararları ile yetinilemeyeceği, ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılacak yeniden yargılama sürecinde gerekçeli kararlara ihtiyaç duyduklarını belirttikleri görülmektedir. Bu kararlar; bugüne kadar Anayasa Mahkemesi’nin hak ihlaline dair kararları sonrasında yerel mahkemelerce izlenen süreçlere, yani teamüle uygun olmasa bile, kanaatimizce Anayasaya, 6216 sayılı Kanuna ve Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü açısından uygunluk taşır. Çünkü Yüksek Mahkeme başvuruları esastan karara bağlamadan önce, yani esas incelemesi aşamasında 6126 sayılı Kanunun 49. maddesinin 5. fıkrası uyarınca başvurucunun temel haklarının korunması ve başvuru esastan karara bağlanana kadar oluşabilecek veya devam edebilecek mağduriyetlerin ortadan kaldırılmasına yönelik tedbir kararı da almamış, önce kısa, ardından da gerekçeli kararlarını yayımlamıştır.

Bundan sonra başlayan süreçte yerel mahkemelerin Anayasa Mahkemesi’nin yetkisini aştığından, kendisinin yerine geçerek yargılamanın esası ile ilgili karar verdiğinden, yerindelik denetimi yaptığından, delillerle ilgili takdir ve değerlendirmede bulunduğundan, bir anlamda beraat kararı anlamını taşıyabilecek karar verdiğinden bahisle, başvurucunun tutukluluk haline ilişkin herhangi bir karar verilmesine yer olmadığına karar vermiştir ki, bu kararlarda isabet bulunmamaktadır. Şöyle ki;

1- Anayasa m.138/1’e göre, Anayasa ve kanunlar tüm hakimleri bağlar ve hakimler, Anayasa ve kanunlara göre kararlar vermek zorundadır. Yine, normlar hiyerarşisinin tepesinde olan Anayasaya ve ilgili kanunlara göre, Anayasa Mahkemesi kararlarının kesin ve bağlayıcı olduğu, yargı mercileri dahil herkes tarafından uyulması gerektiği tartışmasızdır ki, bu husus diğer mahkemelerce verilip kesinleşen kararlar için de geçerlidir. Bu durumda Yerel Mahkeme, benimsemediği ve içeriği ile sonucuna katılmadığı anlaşılan Anayasa Mahkemesi kararının gereğini, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde yeniden yargılama yapmalıdır.

6216 sayılı Kanunun “Kararlar” başlıklı 50. maddesinin 2. fıkrasına göre; “Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hallerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesi’nin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir”.

6216 sayılı Kanunun “Mahkeme kararları” başlıklı 66. maddesinin 1. fıkrasına göre; “Mahkeme kararları kesindir. Mahkeme kararları Devletin yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar”.

Yerel Mahkeme heyetinde muhalefet şerhi düşen üyenin karışoy yazısında bu açıdan isabet vardır; zira Anayasa Mahkemesi’nin kararına katılmamak, kararı eleştirmek, kararın yargı organı üzerinde bağlayıcılığını etkilemez.

Yeri gelmişken belirtmeliyiz ki; 6216 sayılı Kanun m.50/3’ün “Bölümlerin esas hakkındaki kararları gerekçeleriyle birlikte ilgililere ve Adalet Bakanlığına tebliğ edilir ve Mahkemenin internet sayfasında yayımlanır. Bu kararlardan hangilerinin Resmi Gazetede yayımlanacağına ilişkin hususlar İçtüzükte gösterilir.” ve Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün “Kararların yazılması ve yayımlanması” başlıklı 58. maddesinin 2. fıkrasının “İptal ve itiraz başvurularında esasa ilişkin olarak verilen gerekçeli kararlar Resmi Gazete’de yayımlanır. Diğer kararların hangilerinin Resmi Gazete’de yayımlanacağına Başkanlıkça karar verilir.” hükümleri uyarınca, bireysel başvuru kararlarının Resmi Gazete’de yayımlanması gerekli olmayıp, tümü ile Yüksek Mahkeme Başkanlığının takdirine bırakıldığından, kararların Resmi Gazete’de yayımlanması başka bir hukuki sonuç doğurmayacaktır.

Hukuki güvenlik, yargıya ve hukukun üstünlüğüne güvenmek anlamına gelmektedir. Hukuki güvenliğin sağlanabilmesi için, kanunların erişilebilir, öngörülebilir, anlaşılabilir ve net olması gerekmektedir. “Res judicata” ilkesi gereğince kesinleşmiş hükümler, tartışmaya açık olmamalı ve derhal icra edilebilmelidir. Kanunların yalnızca yazılı, yani var olması yeterli olmayıp, tatbiki şarttır. Anayasa Mahkemesi kararının gereğinin yerine getirilmemesi; yalnızca Anayasaya ve kanunlara aykırı olmayıp, aynı zamanda “hukuk güvenliği” ilkesinin özünün zedelenmesine yol açabilir, çünkü kanun yazılı bir metin olarak kalmamalı, yaşamalı ve kesin karar icra edilebilmelidir.

Belirtmeliyiz ki; Anayasa Mahkemesi kararlarının icra edilmemesi, İHAM nezdinde de bazı sonuçlar doğurabilecektir.

İHAS’da yer alan hak ve özgürlüklerden yararlanılmasının sağlanması birincil olarak Sözleşmeci Devletlerin sorumluluğundadır[5]. Sözleşme haklarının korunmasında İHAM’ın rolü ikincildir[6]. Bu nedenle de iç hukuk yolları tüketilmeden İHAM’a yapılan başvurular kural olarak kabul edilmemektedir[7]. “Etkili başvuru hakkı” başlıklı İHAS m.13 ile kabul edilebilirlik koşullarını düzenleyen İHAS m.35 arasında yakın bir bağlantı, Mahkemenin ifadesiyle bir “akrabalık” (“affinity”) vardır[8]. İç hukuk yollarının tüketilmesine ilişkin Strazburg içtihadı incelenirken, her iki maddeyle ilgili açıklamalar birlikte dikkate alınabilir.

İHAM’ın yerleşik içtihadına göre; İHAS m.35/1’in tüketilmesini şart koştuğu iç hukuk yolları, yalnızca iddia edilen ihlalle ilgili, ulaşılabilir ve yeterli olanlardır[9]. Etkili bir iç hukuk yolu hem hukuken hem uygulamada ulaşılabilir, şikayet konusu durumu eski hale getirme kapasitesine sahip olmalı ve başvurucu için makul derecede başarı ihtimali sunmalıdır[10].

Anayasa Mahkemesi kararlarının icra edilmediği bir hukuk düzeni; insan hakkı ihlali iddialarının tamamının doğrudan İHAM’a iletilmesine, İHAM’ın da bireysel başvuru yolunun etkili bir iç hukuk yolu olmadığından bahisle önüne gelen başvuruları kabul edilebilir bulmasına ve İHAM önünde giden başvuru sayısının düşürülmesi amacıyla geliştirilen bir mekanizma olarak nitelendirilen bireysel başvuru yolunun atıl konuma düşmesine yol açabilecektir.

2- İlk derece mahkemesinin; Anayasa Mahkemesi’nin dosya esasına girerek karar verdiği, bunun da “görev gaspı” niteliğinde olduğu tespiti incelendiğinde;

Yazımıza konu yerel mahkeme - Anayasa Mahkemesi uyuşmazlığı, yargılamaya ilişkin temel hakların denetiminden kaynaklanmaktadır; zira başvuru tutuklama tedbirinin tatbikinden bahisle kişi hürriyeti hakkının ihlal edildiği iddiasına dayanmakta olup, usule ilişkin hak ihlali iddiaları, derece mahkemeleri ile Anayasa Mahkemesi’nin görev alanları arasında kesişimi sıklıkla gündeme getirmektedir ki, İHAM ve Anayasa Mahkemesi’ne yapılan başvuruların önemli bir kısmının yargılamaya ilişkin haklardan kaynaklandığı bilinmektedir[11].

Anayasa Mahkemesi’nin görevlerini düzenleyen Anayasa m.148’in 3. fıkrasına ve 6216 sayılı Kanunun “Bireysel başvuru hakkı” başlıklı 45. maddesinin 1. fıkrasına göre; “Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve buna ek Türkiye'nin taraf olduğu protokoller kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir”.

Anayasa Mahkemesi’ne yapılan bireysel başvuru; birey nezdinde İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve ek protokolleri uyarınca Türk Hukuku’nda tanınan temel hak ve özgürlüklere kamu otoritesince yapılan müdahalelerin hak ihlali boyutuna ulaşması halinde, bu durumu tespit ve telafi etme işlevini haiz iken, bir bütün olarak Türk Hukuk Sistemi içerisinde hukuk düzeninin korunmasına hizmet etmektedir ki[12], bireysel başvurunun bu fonksiyonu “Anayasaya aykırılık durumunun ortadan kaldırılmasını hedefleyen ‘nesnel işlev’”[13] olarak da tanımlanabilir.

Bireysel başvuru yargılama türü, Anayasa Mahkemesi’ne diğer mahkeme kararlarını denetleme ve gerektiğinde bu kararları iptal etme yetkisi tanımaktadır[14]. Somut uyuşmazlığı fiilen gideren mahkemeler ile Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru yolu ile verilen denetim görevi arasında bir kesişme, buna bağlı olarak da mahkemeler ve Anayasa Mahkemesi arasında bir gerilim olması kaçınılmazdır. “Hukuk sistematiği açısından kesişen bu faaliyet alanları arasındaki çizgiyi belirleyen, Anayasa Mahkemesi’nin görev alanının Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamında temel haklarla sınırlı oluşudur. Buna karşılık kanunun yorumu ve uygulaması, Anayasa Mahkemesi’nin görev alanına girmemektedir. Kesişen nokta, ilk bakışta yalnızca temel haklar bakımındandır”[15].

Bu sebeple de; 6216 sayılı Kanunun 49. maddesinin 6. fıkrasında belirtildiği üzere, “bir mahkeme kararına karşı yapılan bireysel başvurulara ilişkin incelemeleri, bir temel hakkın ihlal edilip edilmediği ve bu ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi ile sınırlıdır. Bölümlerce kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz”, yani Anayasa Mahkemesi “süper temyiz” mercii değildir, Anayasa Mahkemesi’ne kanun yolu başvurusu yapılamaz.

Derece mahkemeleri ile Anayasa Mahkemesi’nin kesişebileceği tek nokta, yargı erki üzerinden kullanılan kamu otoritesinin yol açtığı temel hak ve özgürlük ihlali iddiasının dayanağını oluşturan maddi vakıadır. Mahkumiyet hükmü ile ifade hürriyetinin ihlal edildiği iddialarının incelendiği Anayasa Mahkemesi ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi kararları ve içtihatla yerleşik ilkeler mevcuttur. Nitekim bu kararlarda bizzat mahkumiyet hükmünün, yani ilk derece mahkemesinin somut yargılamanın esasına ilişkin takdir ve değerlendirmesinin bir temel hakkı ihlal ettiği tespiti yapılmaktadır. Benzer şekilde; gerek Anayasa Mahkemesi ve gerekse İHAM, işkence ve kötü veya aşağılayıcı muamele yasağı ihlal edilerek elde edilen delillerin yargılamada kullanılmaması gerektiğini belirterek, derece mahkemelerinin delil değerlendirmesine müdahale etmektedirler. Yargı, bireysel başvuru yolunun müdahale ettiği düşünülen tek kamu erki değildir. Çeşitli idari işlemler ile mülkiyet hakkının veya özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğinden bahisle idari yargı kararları dolayısıyla yürütme organına da müdahale edildiği de öne sürülebilir. Özetle; kamu erkinin temel hak ve hürriyetleri ihlal ettiği durumda, bireysel başvuru yolu işleyebilecek, yargı veya yürütmenin takdir ve değerlendirmesi, denetleme konusu edilebilecektir.

Yeri gelmişken belirtmeliyiz ki; bireysel başvuru yolunda Anayasa Mahkemesi başvurunun esasına girip, ihlal olmadığı sonucuna vardığı durumda da, ihlal kararı verilen başvurularda yaptığı incelemenin aynısını yapmaktadır, yani Anayasa Mahkemesi’nin delil değerlendirmesi sebebiyle görev gaspı yaptığı iddiası, “esastan ret” (ihlal bulunmadığı) kararında savunulabilir olmayacağından, ihlalin tespit edildiği kararda da yerinde görülemez.

Anayasa Mahkemesi, bireysel başvurularda yargılama konusunun sınırlarını 12.02.2013 tarihli ve 2012/695 başvuru numaralı Erdinç Engin kararının 22. paragrafında şu şekilde açıklamıştır; “…ilke olarak bireysel başvuruya konu davadaki olayların kanıtlanması, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması, yargılama sırasında delillerin kabul edilebilirliği ve değerlendirilmesi ile kişisel bir uyuşmazlığa derece mahkemeleri tarafından getirilen çözümün esas yönünden adil olup olmaması, bireysel başvuru incelemesine konu olamaz. Anayasada yer alan hak ve özgürlükler ihlal edilmediği sürece ya da açıkça keyfilik içermedikçe derece mahkemelerinin kararlarındaki maddi ve hukuki hatalar bireysel başvuru kapsamında ele alınamaz. Bu durumda, derece mahkemelerinin delilleri takdirinde bariz bir şekilde keyfilik bulunmadıkça Anayasa Mahkemesi’nin bu takdire müdahalesi sözkonusu olamaz”.

Yüksek Mahkeme, 2013/6314 başvuru numaralı ve 20.03.2014 tarihli Tayibe Özkantaş kararında “kesişim” halinin sınırlarını şu şekilde çizmiştir; “İlke olarak derece mahkemeleri önünde dava konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile derece mahkemelerince uyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun esas yönünden adil olup olmaması bireysel başvuru incelemesine konu olamaz. Bunun tek istisnası, derece mahkemelerinin tespit ve sonuçlarının adaleti ve sağduyuyu hiçe sayan tarzda bariz takdir hatası veya açık keyfilik içermesi ve bu durumun kendiliğinden bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlükleri ihlal etmiş olmasıdır. Bu çerçevede, kanun yolu şikayeti niteliğindeki başvurular, bariz takdir hatası veya açık keyfilik bulunmadıkça Anayasa Mahkemesi’nce incelenemez”.

Derece mahkemeleri ile Anayasa Mahkemesi arasında sınırın çizilmesinde esas dayanak, “mahkeme kararının, yasanın yorumu ve uygulanmasında yararlanılan temel hakkın anlamı ve özellikle koruma alanının kapsamını yanlış değerlendirmiş olması” ölçütüdür[16]. Bu dayanağa uygun olarak;  6216 sayılı Kanunun “Kararlar” başlıklı 50. maddesinin 1. fıkrası hükmü, “ Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi halinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir. Ancak yerindelik denetimi yapılamaz, idari eylem ve işlem niteliğinde karar verilemez.” şeklinde düzenlenmiştir; zira yerindelik denetimi, birden fazla hukuki müessesenin şartlarının oluştuğundan bahisle birisinin tercih edilmesi yönünde bir talimat verilmesi şeklinde hüküm kurulmasını içermektedir ve Anayasa Mahkemesi’nin bu yönde bir yetkisi bulunmamaktadır. Benzer şekilde; Anayasa Mahkemesi’nin yerel mahkemelerin yerine geçmesinden de bahsedilemez, yani Yüksek Mahkemenin, derece mahkemesi gibi uyuşmazlığı esastan sonuca bağlama veya tutuklama yerine adli kontrol tedbirlerine hükmetme yetkisi yoktur. Yazı konumuzu oluşturan kararlarda da Yüksek Mahkeme, koşulları oluştuğundan bahisle adli kontrol tatbiki veya başvurucuların beraatına karar vermemiştir. Anayasa Mahkemesi’nin bu yönde karar aldığı durumlarda, sözkonusu kararların yok hükmünde olacağı tartışmasızdır.

Hem Anayasa Mahkemesi’nin ve hem de İHAM’ın, hukuka aykırı elde edilen delil bulunmasına rağmen dürüst yargılanma hakkının ihlal edilmediği sonucuna ulaştığı kararlar mevcuttur. Bilhassa özel hayata saygı hakkının ihlal edilmesi suretiyle hukuka aykırı bir şekilde elde edilen delillerin, sanık aleyhine kullanıldığı durumlarda yargılamanın bütününün dürüstlüğünün korunduğundan bahisle ihlal bulunmadığı içtihat, yerleşiktir. Bu durum; insan hakları yargılaması yapan Anayasa Mahkemesi ve İHAM’ın ikincilliğini desteklemekte, bu Mahkemelerin görevinin hukuka aykırılıkları tespit etmek değil, temel hak ve özgürlük ihlali iddialarını sonuca bağlamak olduğunu doğrulamaktadır. Kısaca; her hukuka aykırılık bir insan hakkı ihlali teşkil etmediğinden, derece mahkemeleri ile Anayasa Mahkemesi veya İHAM arasında gerçekleşen kesişme alanı görünenin aksine, oldukça sınırlıdır.

3- Yerel Mahkeme; Anayasa Mahkemesi’nin tutuklama tedbirinin kişi hürriyeti hakkını ihlal ettiği tespitinin, delil değerlendirmesi teşkil ettiğini, bu sebeple de karar uyarınca sanığın yalnızca tahliyesine değil, aynı zamanda yargılama sonunda beraatına karar verilmesini gerektireceğini belirtmiştir.

Öncelikle belirtmeliyiz ki, tutuklu sanığın tahliyesi ile beraatı birbirinden farklı müesseselerdir. Beraat, sanığın atılı suçu işlediğinin ispat edilememesi dolayısıyla verilen ve yargılamanın esasına ilişkin bir karar iken, tutuklama, suç işlediği iddiası ile hakkında ceza soruşturması veya kovuşturması yürütülen kişinin kesinleşmiş bir hapis cezası kararı olmaksızın, kaçabileceği veya adaletin işleyişine müdahale edebileceği gerekçesiyle geçici bir tedbir olarak ve mutlak surette hakim veya mahkeme tarafından verilen kararla kişi özgürlüğünden yoksun bırakılmasıdır. Tanımdan da anlaşılacağı üzere tutuklama, geçici bir tedbir niteliğinde olup, bir ceza infazı veya cezanın önceden çektirilmesi olarak görülemez.

Anayasa Mahkemesi tarafından verilen ihlal kararı gereğince yerel mahkemenin sanığı tahliye etmesi, yerel mahkemenin mahkumiyet kararı vermesine engel değildir. Örneğin; Anayasa Mahkemesi’nin Erdem Gül ve Can Dündar kararında tutuklama tedbirinin kişi hürriyeti hakkını ihlal ettiğine karar vermesi üzerine Yerel Mahkemenin başvurucuları tahliye etmesi, aynı Yerel Mahkemenin somut yargılama sonucunda sanıkların mahkumiyetine hükmetmesine engel olmamıştır.

Bu itibarla; Yerel Mahkemenin tutuklama veya tutukluluğun devamına ilişkin kararlarda ayrıntılı bir gerekçe ortaya koyulduğunda, bunun ihsas-ı rey (görüş açıklama) teşkil edeceği tespiti de eleştiriye açıktır. İhsas-ı rey, bir konuda veya meselede kanaat/görüş belirtilmesi anlamını taşır. Yargıcın ihsas-ı reyde bulunması, hakimin reddi nedenidir. Hakimin veya mahkemenin tutuklama veya adli kontrol tedbiri ile ilgili ayrıntılı gerekçe vermesi, İHAS m.5 ve Anayasa m.19 uyarınca kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının bir gereği olup, tedbire ilişkin gerekçe, mahkumiyet veya beraat yönünde bir kanaat belirtilmesi değildir. Tutuklama; maddi hakikate ve adalete ulaşılması, yani yargılamanın sıhhati için alınan bir tedbir olup, yargılama sonucunun göstergesi değildir. Anayasa Mahkemesi’nin ve İHAM’ın tutukluluğun devamına ilişkin kararlarda gerekçeye atfettiği önemin artması da, tam da bu yüzdendir; tutukluluğun uzamasının bir dayanağı olmadığı hallerde ihsas-ı reyden bahsedilebilecektir. Ayrıca; bir hakimin veya mahkeme heyetinin, adli kontrol tedbirlerinin tatbiki hususunda insan haklarına uygun bir şekilde gerekçe kurması sebebiyle reddedilmesi, Ceza Yargılaması Hukuku’nun mantığına aykırıdır.

4- Yerel Mahkeme kararı, “hukuk devleti/hukukun üstünlüğü” ilkesi açısından da tartışmalıdır.

Derece mahkemesinin Anayasa Mahkemesi kararına, kararı yok saymak suretiyle direnmesi, yargı kararlarının icra edilmemesi gibi bir tehlikeyi beraberinde getirmektedir. Yargı organlarının; Anayasa ve kanunlardan doğan zorunluluklarına karşın, birbirlerinin kararlarını uygulamaması, yargı kararlarının genel mahiyette icra edilmediği bir düzene yol açabilecektir ki, bu durumun Anayasa m.2 ile Türkiye Cumhuriyeti Devletinin nitelikleri arasında sayılan “hukuk devleti” ilkesi ile bağdaşması mümkün değildir.

Devlet tüzel kişiliğinin ayırt edici unsuru, toplumların şiddet tekelini bu kuruma teslim etmeleridir. Cezalandırma yetkisi yalnızca Devlete aittir. Yargının işlevini kaybetmesi sebebiyle, hukukun işlevsiz kalması, ihkak-ı hak yasağına riayet edilmemesine yol açabilecek, bu yolla da şiddet tekeli bozulabilecektir. Yargının yargıyı yok sayması, idarenin ve bireylerin yargıyı yok saymasına dayanak teşkil edebilecektir. Özetle; yargı mercilerinin Anayasa ve kanunlara uymaları, Devletin sıhhati ve insan hak ve özgürlüklerinin korunması için elzemdir.

Hakimlerin bireysel hukukçular olarak, Anayasa Mahkemesi kararlarına katılmamaları, bu kararlarda isabet görmemeleri elbette mümkündür. Ancak bu durum, hakimlerin ve mahkemelerin kanunlarla çizilmiş görev sınırlarının dışına çıkmalarına izin vermez. Somut kararda ilk derece mahkemesinden ihlali ortadan kaldırması beklenmektedir, yani mahkemenin tutukluluk ile aynı şartları taşıyan adli kontrol tedbirlerinden birisinin tatbikine veya önşartı ve koşulları oluştuğundan bahisle, CMK m.100 ve 101 uyarınca uygun gerekçe ile yine tutuklama tedbirine karar verebilir, çünkü başvurunun üzerinden uzun bir zaman geçmiş, yeni delillere ulaşılmış, yeni değerlendirmeler yapılmış, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının kısıtlanması için yeni gerekçeler ortaya çıkmış olabilir. Ayrıca; Yerel Mahkeme tarafından, Anayasa Mahkemesi’nin bireyselleştirilmemiş veya somut olgulardan uzak olarak nitelendirdiği tutuklama gerekçesi, bu defa başvurucu bakımından somutlaştırılarak ve yeni dayanaklara yer verilerek yeni tutuklama kararına konu edilebilir. Ancak ihlale konu ilk tutukluluk kararının kaldırılması da gerekir.

Yazımızın konusunu oluşturan ilk derece mahkemesi kararı, Anayasa Mahkemesi’nin kararı üzerine “karar verilmesine yer olmadığı” kararıdır. Ceza Muhakemesi Kanunu’nda derece mahkemelerine “karar verilmesine yer olmadığı kararı verme” yetkisi tanınmamış olup, itiraz olunabilecek kararları düzenleyen CMK m.267’ye göre bu nev’i bir kararın itiraz kanun yoluna açık olması da mümkün değildir. Somut kararda ilk derece mahkemesi, yalnızca Anayasa ve kanunlara aykırı bir şekilde Anayasa Mahkemesi kararının gereğini yerine getirmek üzere ihlali ortadan kaldırmamış, aynı zamanda bir mahkeme olarak kendi görev ve yetkisi dışında bir karar tesis etmiştir.

5- Sonuç olarak; Anayasa ve kanunlar uyarınca Anayasa Mahkemesi kararları kesin ve bağlayıcı olup, “hukuk devleti/hukukun üstünlüğü” ilkesi, kesin hükümlerin icrasını gerektirmektedir. Derece mahkemelerinin Anayasa Mahkemesi kararlarına katılması şart değildir, ancak 6216 sayılı Kanun uyarınca kararların gereğinin yerine getirilmesi suretiyle ihlalin kaldırılması bir zorunluluktur. Her ne kadar derece mahkemesi Anayasa Mahkemesi’nin delil değerlendirdiğinden bahisle kendi görevini gasp ettiğini ileri sürmekte ise de, bireysel başvuru yolunun doğası gereği, derece mahkemeleri ile Anayasa Mahkemesi arasında yaşanacak kesişimin sınırları, temel hak ve özgürlükler olarak belirlemiştir. Dayanağını Anayasadan alan bireysel başvuru yolunun “görev gaspı” olarak nitelendirilmesi, gerek Anayasanın üstünlüğünün ve gerekse insan hakları yargılamasının işlevinin sorgulanmasına sebebiyet verir.

Kanunda hüküm varsa; bir mahkemenin, diğer mahkemenin veya kanun yolu olarak karar veren mahkemenin kararına direnme ve gereğini derhal yerine getirmeme yetkisine sahip olduğu, aksi halde yorum yoluyla verilmeyen bir kararın verilmiş gibi kabul edilerek, içeriği itibariyle doğru görülmediğinden bahisle infazından imtina edilmesi gündeme gelir ki, bu durum isabetli olmayacaktır. Yetki dahilinde verilip de içeriği benimsenmeyen ve bir mahkemenin diğerinin yetkisine müdahalesi olarak nitelendirilen yargı kararlarının infazı sorunu, sadece bireysel başvurudan kaynaklanan kararlarda değil, itiraz, istinaf ve temyiz kanun yolları dahil tüm yargı kararlarında kendisini gösterebilir ki, bu tür bir yöntem hukuk güvenliği hakkı bakımından ciddi sakıncalara yol açabilir.

Türk Hukuk Sisteminin sürdürülebilirliği için; “normlar hiyerarşisi” ve ayrı yargı kollarından verilen kararların infazı sağlanmalı, insan hakları yargılamasının işlevine, önemine ve etkinliğine halel getirebilecek uygulamalardan kaçınılmalıdır. Özellikle de; yargı mercileri arasında gündeme gelebilecek veya kanun yollarına başvurulması sonrasında verilen kararların infazı ile ilgili yaşanabilecek gecikme ve tereddütler, örneğin tutuklama veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karar veren asliye ceza mahkemesinin bu kararına yapılan itiraz sonrasında tahliye veya hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararını kaldıran itiraz mercii kararının, merciin görevini aştığından bahisle yerine getirilmemesi durumunda ortaya çıkabilecek sakınca, güvensizlik ve belirsizlik gözardı edilemez.

Prof. Dr. Ersan Şen

Stj. Av. Fatma Betül Bodur