5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu, savunma hakkı açısından müdafi ile temsil konusuna büyük önem vermiş ve oldukça ayrıntılı düzenleme getirmiştir. Bu yazımızın konusu, aynı avukatın birden fazla sanığı temsil etmesi ve sanıklar arasında menfaat uyuşmazlığının bulunması halinde savunma açısından meydana gelen zafiyetin nasıl giderilmesi gerektiğine ilişkindir.
“Şüpheli veya sanığın birden fazla olması halinde savunma” başlıklı CMK m.152’ye göre, “Yararları birbirine uygun olan birden fazla şüpheli veya sanığın savunması aynı müdafie verilebilir”. Her ne kadar madde metninde “yararları birbirine uygun olan” tabiri kullanılmışsa da, uygulamada yararların uygunluğundan ziyade daha geniş yorumla “yararları birbiri ile çatışmayan” şüpheli veya sanığın aynı müdafi ile temsil edilebileceği kabul edilmiştir.
Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 20.11.2023 tarihli, 2023/6255 esas 2023/8945 karar sayılı bozma ilamında, “Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 20.10.2009 gün ve 2009/1-85/242 sayılı Kararında açıklandığı üzere; sanıklardan birisinin savunulmasının diğer sanık yönünden savunmada zafiyet yarattığı durumlarda menfaat uyuşmazlığı bulunduğunun kabulü gerekmekle; Aynı müdafii tarafından sanıklardan ...’ın örgüt içerisindeki şahıslardan olduğuna, sanıklarla aynı müdafii tarafından temsil edilen hakkında etkin pişmanlık indirimi uygulanarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen inceleme dışı ...’ün sanıklar … ve …’yı düzenlenen toplantılarda ve ev toplantılarında gördüğüne, sanık …’in memurlar gurubunda yer aldığına dair aşamalardaki beyanları nazara alındığında, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yargılanan sanıkların aynı avukatlar tarafından savunulması nedeniyle aralarında menfaat çatışmasının oluştuğu gözetilmeden sanıkların ayrı ayrı müdafiler yerine ortak müdafiler tarafından savunmalarının alınması suretiyle 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 38/1 ve 5271 sayılı CMK’nın 152 nci maddelerine muhalefet edilmesi,” denilerek, “yararları birbiri ile çatışmayan” ibaresine işaret edildiği görülmektedir.
5271 sayılı CMK’nın 149. maddesi hükmü gereğince şüpheli veya sanık, soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafiin yardımından yararlanabilir. Müdafiin görevlendirilmesi başlıklı 150. maddenin 3. fıkrasına göre de, suçun nitelikli hali dahil alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada şüpheli veya sanığın müdafi ile temsili zorunludur ve bu kurala uyulmaması savunma hakkının kısıtlanması anlamına gelecektir.
Şüpheli veya sanığa soruşturmanın başlangıcından kovuşturmanın bitimine kadar müdafi yardımından yararlanma hakkının tanınması, bir suç isnadı ve cezalandırılma tehlikesi içinde bulunan kişinin kendini en iyi şekilde savunabilmesi açısından gereklidir. Yargılama usulleri ve mevzuat hakkında bilgi sahibi olmayan şüpheli veya sanığın sırf bu bilgisizliği nedeniyle hak kaybına uğramaması, hak ettiği cezadan daha ağır bir cezaya maruz kalmaması açısından kişinin talebi halinde kendisine müdafi atanması usulü getirilmiş ve hatta ağır müeyyideyi gerektiren suçlarda şüpheli veya sanığın talebi gerekmeksizin müdafi ile temsil zorunlu hale getirilmiştir.
Aralarında menfaat çatışması bulunan, fakat aynı müdafi ile temsil edilen şüpheli veya sanıklar açısından ise, bu süreçte müdafi ile temsil hakkından layıkı ile faydalanamadığı ve savunmanın zafiyete uğradığı ileri sürülmektedir. Menfaat çatışmasının temyiz incelemesi sırasında Yargıtay tarafından tespiti ile savunma hakkının kısıtlanması sebebiyle verilen bozma kararı sonrasında, yerel mahkemeler tarafından bozma kararı doğrultusunda her bir sanığa ayrı müdafi atanıp, başkaca bir işlem yapılmadan yargılamanın sonlandırıldığı ve önceki hükmün aynen tekrar edildiği görülmektedir. Oysa menfaat çatışması nedeniyle aynı müdafi ile temsil halinde savunmanın zaafa uğradığı kabul ediliyorsa, müdafi huzurunda gerçekleştirilmesi zorunlu olan tüm işlemlerin yeni atanan müdafiin katılımı ile tekrarlanması gereklidir. Çünkü bir sanığın savunulmasının diğer bir sanık yönünden savunmada zafiyet oluşturduğu durumda; savunma layıkı ile yapılamamış, tanıklara gerekli sorulamamış, delil ikamesi ve değerlendirilmesi tam olarak yapılamamış, dolayısıyla müdafi huzurunda yapılması gereken tüm işlemler yönünden savunma hakkı ihlal edilmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle; sanıklardan birisinin savunulmasının diğer sanık yönünden savunmada zafiyete yol açtığının tespiti halinde, her bir sanığa ayrı müdafi atanması suretiyle Yargıtay bozma ilamının gereği yerine getirilmiş sayılamayacaktır, yani şekil tamamlanmasından ziyade, savunmanın ayrılmaz bir parçası olan ve kolektif savunmayı temsille şüpheliye hukuki yardımda bulunan avukatın desteğine ihtiyaç vardır, yoksa sırf ayrı bir avukat tayini suretiyle savunmanın zafiyeti giderilmeksizin bozma kararının yerine getirildiğinden bahsedilemez. Savunma hakkının ihlalinin ortadan kaldırılması ve yargılamanın her aşamasında müdafi yardımından faydalanma hakkının sağlanması açısından, mümkün olan tüm işlemlerin yeni tayin olunan müdafi huzurunda tekrarlanması zorunludur. Menfaat çatışması halinde aynı müdafi ile temsilin mevcut olduğu sırada gerçekleştirilen işlemlere hukuken geçerlilik tanınmamalıdır. Bazı durumlarda gerçekten yargılama makamına büyük zorluk doğursa da, adaletin tesisi ve savunma hakkının kısıtlanmaması için mahkemelerin belirttiğimiz şekilde hareket etmesi ve savunma hakkının şüpheli veya sanığı layıkı ile tanınması gereklidir. Aksi halde; yani sanığa yeni müdafi tayin edilerek, önceki işlemler tekrarlanmadan geçerlilik tanınması suretiyle hüküm tesis edilmesi, sözde bir yargılama olacak ve savunma hakkının ihlali sebebi ortadan kaldırılmamış olacaktır.
Değerlendirmemiz
Belirtmeliyiz ki; gerek soruşturma ve gerekse kovuşturma aşamalarında bir dosya veya aynı dosyada birleştirilmiş birden fazla dosyada şüpheli veya sanık olarak yer alanlardan en fazla birisinin müdafiliğinin yapılması yasal düzenlemeye muhtaç bir konu olup, sağlıklı bir temsil ve kapsamlı hukuki yardım bakımından murat edilendir. Ancak bazen dosyalarda bir kısım şüpheli veya sanıkların, bilhassa adli kontrol veya tutuklama tedbirine tabi tutulacaklar ile tutuklananların hukuki durumlarının ağır olabildiği, buna karşı bazı kişiler yönünden ise, soruşturma aşamasında soruşturmaya yer olmadığına veya kovuşturmaya yer olmadığına dair karar veya soruşturmada beraat kararı verilme ihtimalinin kuvvetli olduğu, tutuksuz yargılandıkları, bu nedenle “yararları birbirine uygun olan”, uygulama kabulü ile “yararları birbiri ile çatışmayan” birden fazla şüpheli veya sanığın savunmasının aynı avukat tarafından yapılabileceğinde mahsur görülmemiş ve bu yönde CMK m.152’de bir düzenleme öngörülmüştür. Ancak bu madde ile ilgili uygulamanın keyfi yürüdüğü, neyin ne olduğunun Yargıtay’ın veya bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin kararları veya bilimsel görüşlerle netleştirilemediği, ancak uygulamada genellikle suç veya terör örgütü kapsamında yürütülen soruşturma ve kovuşturmalar ile kasten insan öldürme veya karmaşık veya talep edilecek veya talep edilen ceza miktarı itibariyle ağır olan dosyalarda her bir şüphelinin veya sanığın bir avukatının olmasının, bilhassa soruşturma aşamasında, bilhassa savunmaya karşı alınan gizlilik kararları da eklenerek, aynı avukatın birden fazla şüpheli ile görüşmesinin engellenmesinin amaçlandığı görülmektedir.
Yasa metninden hareket edildiğinde “yararları birbirine uygun olan” ibaresine yer verildiği, yani çatışmadan ziyade yararlar arasında uyumsuzluk bulunmayan birden fazla şüphelinin veya sanığın savunmasının aynı avukat tarafından yapılabileceği kabul edilmektedir ki, bu durumda bir avukatın birden fazla, iki veya üç veya daha fazla şüphelinin veya sanığın birbiri ile uyumlu yararları olsa bile, savunma zafiyetinin ve dolayısıyla yararların çatışmasının gündeme gelebileceği gibi bir gerekçeden hareketle, kolaylıkla her dosyada bir avukatın birden fazla şüphelinin veya sanığın müdafiliğini yapması engellenebilmektedir. Anayasa m.2, m.11, m.13, m.36/1, m.138/1 oldukça ve CMK m.152’nin lafzı ve ruhu, yararları birbirine uygun düşen, yani birbirini suçlamayan, birisi bakımından yapılacak savunmanın diğerinin aleyhine olmayacağı, hatta aynı yönde savunmanın uygun düşeceği birden fazla şüphelinin veya sanığın müdafiliğinin aynı avukat tarafından yapılması engellenemez. Anayasayı ve yasal düzenlemeyi aşan bir yorumla ve uygulama ile kısıtlama getirildiğinde, hatta bu durum yararları birbirine uygun olan şüphelilerin veya sanıkların savunma haklarının kısıtlanması anlamına gelebilir. Ancak uygulamada işin bu yönünde bakılmadığı, CMK m.152’nin lafzı dışında ve kıyasa varan genişletici yorum vasıtasıyla kişi aleyhine uygulanabildiği, genellikle bu tartışmanın soruşturma aşamasında aynı avukatın gözaltında bulunan birden fazla şüpheli ile görüşmesinin engellenmesinde ve kovuşturma aşamasında da birden fazla sanığın müdafiliğini yapan avukata, mahkeme tarafından temsil ettiği sanıklardan birisini tercih etme mecburiyetinin getirilmesinde yaşandığı, fakat “yararları birbirine uygun olmayan” halinin ne olduğunun açıklanmadığı, uygulamada CMK m.152’de geçen “verilebilir” ibaresinden hareketle keyfi, yani somut hukuki ve fiili gerekçeden yoksun ara kararlar kurulması suretiyle aynı avukatın birden fazla sanığın müdafiliğini yapmasının engellendiği, diğer yandan ise bazı mahkemelerde “yararları birbirine uygun olmayan” sanıklar bakımından herhangi bir engellemeye gidilmediği, bu konuda yeknesaklığın/uygulama birliğinin sağlanamadığı görülmektedir.
Gerçekten de aynı müdafi tarafından birden fazla şüphelinin veya sanığın temsilinde yararların birbirine uygun olmaması, çatışması, savunmada bir şüpheliye veya sanığa diğerlerine nazaran daha fazla önem verilmesi, onun öne çıkarılması ve hukuki yararlarının gözetilmesi sorunları gündeme gelebilir. Ancak belirtmeliyiz ki, bu sorun her bir şüphelinin veya sanığın birden fazla müdafi tarafından temsil edilmesinde de çıkabilir. Örgütlü veya iştirak halinde işlenen suçlarda bu tür sorunların yaşandığı, şüphelilerden veya sanıklardan birisinin veya ikisinin hukuki yararlarının gözetilerek, savunmanın bu kişiler üzerine kurulabildiği, diğerlerinin de bundan yararlanabildiği veya diğer şüphelilerden veya sanıklardan birisinin veya birkaçının suçu kabul yoluyla savunma oluşturduğu görülebilmektedir. Bu tür sübut sorunları birçok dosyada yaşanmaktadır.
Bazen de soruşturmayı yöneten kolluğun “şüpheli” olarak gösterip, hakkında koruma tedbirlerinin uygulanması ve ardından iddianame düzenlenmesi için bir veya birkaç kişi üzerinde yoğunlaşabildiği, bunlar aleyhine deliller toplayabildiği ve bilhassa İspat Hukukunun en netameli konularından birisi olan tanık beyanlarının temin edilebildiği, ardından bunların değişebildiği, tanık dinleme yetkisi olmayan kolluğun “bilgi sahibi” veya “bilgi veren” sıfatıyla ifadeler toplayabildiği, dolayısıyla soruşturma ve dosyalar üzerinde güvensizlik oluşabildiği, şüphelilerin müdafilerine karşı dosyaya erişim yasağın hat safhada getirilebildiği, şüphelinin müdafii ile savunma hakkının niteliğine ve CMK m.149’a, m.153’e ve m.154’e uygun görüşebilmesinin kısıtlanabildiği, soruşturmayı yürüten Cumhuriyet savcısı tarafından CMK m.152 gerekçe gösterilerek, ortada yararlarının birbirine uygun düşmediğine dair somut bilgi ve tespit olmaksızın bir avukatın müdafi sıfatıyla birden fazla şüpheliyle, şüphelilerin taleplerine rağmen görüşmesinin engellendiği görülmektedir.
Her şeyin yasal zeminde ilerlemesi esas olduğuna göre, yararları birbirine uygun olan, yani yararlar arasında uyumsuzluk olmadığını düşünen şüphelilerin aynı avukatın müdafiliğinden yararlanmayı talep etmesi halinde, soruşturma aşamasında en azından ilk görüşmede bunun önüne geçilemeyeceği, ancak ilerleyen zamanda ve özellikle kovuşturma aşamasında yararları birbirine uygun düşmeyen, yani birbirini suçlayan, birisi hakkında iddianın ve suçlamanın, diğerinin hukuki durumunu iyileştirdiği veya birisinin beyan ve savunmasının diğeri aleyhine iddiaya temel alındığı durumda, yararların birbirine uygunluğundan bahsedilemez. “Yararların/menfaatlerin çatışması” kavramı ise daha geniştir. “Çatışma” kavramında; aynı avukatın birden fazla şüphelinin veya sanığın müdafiliğini yapmasına, birisinin savunmasının ve hukuki yararlarının korunmasının diğerinin veya diğerlerinin önüne geçeceğinden bahisle, sırf bu nedenle CMK m.152’de öngörülen engelin her dosyada tatbiki gündeme gelebilir.
Sonuç olarak; ya CMK m.152 lafzına uygun tatbik edilmeli veya yasal değişikliğe gidilerek, aynı dosyada yargılanan şüpheliler veya sanıklar yönünden birden fazla şüphelinin veya sanığın aynı avukatla temsilinin önüne geçilmelidir.
Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Taner Akıncı
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)