Anayasa Mahkemesi Birinci Bölümü’nün 25.03.2015 gün ve 2013/2394 başvuru numaralı kararında başvurucu; arkadaşları ile birlikte ulusal bir gazetenin ve üyesi olduğu Siyasi Partinin bazı yöneticilerinin gözaltına alınmasını protesto etmek için ABD Büyükelçiliği önünde basın açıklaması yapmak istemelerinin engellenerek gözaltına alınması ve yasadışı gösteriye katılmak suçundan hapis cezasına mahkum edilmesi nedeniyle, kişi özgürlüğü ve güvenliği ile toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüş, yargılanmanın yenilenmesi ve tazminat talebinde bulunmuştur.
Maddi Vakıa
Bir siyasi partinin ve ulusal bir gazetenin üyesi olan başvurucu, üyesi olduğu partinin ve bu partiye yakın bir gazetenin yöneticilerinin gözaltına alınmasını protesto etmek amacıyla 24 kişilik bir grupla birlikte, baskıların ve bu kapsamda gözaltına alma işlemlerinin ABD kaynaklı politikalardan kaynaklandığından bahisle ABD Büyükelçiliği önünde basın açıklaması yaparak kamuoyunun dikkatini çekmeyi amaçlamıştır. Basın açıklamasının yapılacağı sırada (saat 15.35’de) polis gösterinin yapıldığı yere gelmiş, ABD karşıtı sloganlar atıldığını ve elçilik duvarına ABD karşıtı yazılar yazıldığını tespit ederek ikazda bulunmuştur. Polis, grubun yaptığının yasadışı bir gösteri olduğu ve dağılmaları gerektiğine, aksi takdirde haklarında yasal işlem uygulanacağına ilişkin ikazını 15.38’de tekrarlamış, gruba 15:45'de müdahale etmiş ve protestocular gözaltına alınmış, başvurucu ertesi gün saat 11:25'e kadar gözaltında tutulmuştur.
Cumhuriyet Başsavcılığının iddianamesi ile başvurucu ve diğer protestocular hakkında 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu’nun 28. maddesi uyarınca cezalandırılmaları talebiyle Asliye Ceza Mahkemesinde dava açılmıştır. Duruşmalardan birisinde, basın açıklaması yapanlara dağılmaları gerektiğini bildiren emniyet amirinin tanık olarak beyanı alınmış, emniyet amiri basın açıklamasına katılan sanıkların herhangi bir şekilde olay sırasında mukavemet göstermediklerini ve zor kullanmadıklarını, sadece yakalama yapılırken birbirleri ile zincir oluşturarak işlem yapılmasını engellediklerini ve göstericilerin çevik kuvvete herhangi bir saldırılarını görmediğini belirtmiştir. Mahkeme kararında, başvurucu ve diğer sanıkların eylemlerine uyan 2911 sayılı Kanunun 32. maddesinin birinci fıkrası uyarınca neticeten beş ay hapis cezasına hükmetmiş ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar vermiştir. Mahkeme gerekçesinde, suç tarihinde sanıkların TBMM’ye yakın olan ABD Büyükelçiliği önünde gösteri yaptıklarını, 2911 sayılı Kanunun 10. maddesi gereğince en az 48 saat önce toplantı yapılacağının Valiliğe bildirilmesi gerektiği halde böyle bir bildirim yapılmadığını, ayrıca aynı Kanun’un 22/1. maddesi gereğince TBMM'ye bir kilometreden daha yakın olan yerlerde toplantı ve gösteri yürüyüşü yapılamayacağını, emniyet birimlerinin sanıkları dağılmaları konusunda ikaz etmelerine rağmen sanıkların dağılmadıklarını, Çevik Kuvvetin zor kullanarak gösteriyi dağıttığını, sanıkların dağılmamak için zincir oluşturduklarını ve böylece tüm sanıkların atılı suçu işlediklerini ifade etmiştir. Bu karara karşı yapılan itirazı Ağır Ceza Mahkemesi reddetmiş ve sonrasında başvurucu Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulunmuştur.
İlgili Hukuk
Anayasa m.34’e göre; “Herkes, önceden izin almadan, silahsız ve saldırısız toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına sahiptir.
Toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı ancak, milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlığın ve genel ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla ve kanunla sınırlanabilir.
Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunda gösterilir”.
İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.11’e göre; “I. Herkes barışçıl olarak toplanma ve dernek kurma hakkına sahiptir.
II. Bu hakların kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplum içinde ulusal güvenliğin, kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli olanlar dışındaki sınırlamalara tabi tutulamaz. Bu madde, silahlı kuvvetler, kolluk kuvvetleri veya devlet idaresi mensuplarınca yukarda anılan haklarını kullanılmasına meşru sınırlamalar getirilmesine engel değildir”.
2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu m.3/1’e göre; “Herkes, önceden izin almaksızın, bu Kanun hükümlerine göre silahsız ve saldırısız olarak kanunların suç saymadığı belirli amaçlarla toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına sahiptir".
Aynı Kanunun 10. maddesinin birinci fıkrasına göre, “Toplantı yapılabilmesi için, düzenleme kurulu üyelerinin tamamının imzalayacakları bir bildirim, toplantının yapılmasından en az kırksekiz saat önce ve çalışma saatleri içinde, toplantının yapılacağı yerin bağlı bulunduğu valilik veya kaymakamlığa verilir”.
Aynı Kanunun 22. maddesine göre; "Genel yollar ile parklarda, mabetlerde, kamu hizmeti görülen bina ve tesislerde ve bunların eklentilerinde ve Türkiye Büyük Millet Meclisine bir kilometre uzaklıktaki alan içinde toplantı yapılamaz ve şehirlerarası karayollarında gösteri yürüyüşleri düzenlenemez.
Genel meydanlardaki toplantılarda, halkın ve ulaşım araçlarının gelip geçmesini sağlamak üzere valilik ve kaymakamlıklarca yapılacak düzenlemelere uyulması zorunludur”.
Aynı Kanunun 23. maddesine göre; ‘‘a) 9 ve 10 uncu madde hükümlerine uygun biçimde bildirim verilmeden veya toplantı veya yürüyüş için belirtilen gün ve saatten önce veya sonra;
e) 20. maddedeki yöntem ve şartlara ve 22. maddedeki yasak ve önlemlere uyulmaksızın,
...yapılan toplantılar veya gösteri yürüyüşleri Kanuna aykırı sayılır”.
Aynı Kanunun 32. maddesine göre; “Kanuna aykırı toplantı veya gösteri yürüyüşlerine katılanlar, ihtara ve zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar ederlerse, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçu, toplantı ve gösteri yürüyüşünü tertip edenlerin işlemesi halinde, bu fıkra hükmüne göre verilecek ceza yarı oranında artırılarak hükmolunur.
İhtara ve zor kullanmaya rağmen kolluk görevlilerine karşı cebir veya tehdit kullanılarak direnilmesi halinde, ayrıca 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 265. maddesinde tanımlanan suçtan dolayı da cezaya hükmolunur.
23. maddede yazılı hallerden biri gerçekleşmeden veya 24. madde hükmü yerine getirilmeden yetki sınırı aşılarak toplantı veya gösteri yürüyüşlerinin dağıtılması halinde, yukarıdaki fıkralarda yazılı fiilleri işleyenlere verilecek cezalar, dörtte bire kadar indirilerek uygulanabileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir”.
Mahkemenin Değerlendirmesi
Başvurucu ve arkadaşlarının basın açıklaması yapmalarına izin verilmemesi ve bu sebeple 2911 sayılı Kanun gereğince mahkumiyetlerine karar verilmesi, ifade özgürlüğü ışığında Anayasanın 34. maddesinde düzenlenen toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı kapsamında incelenmiştir.
Mahkeme öncelikle genel ilkeleri ortaya koymuştur. Mahkemeye göre, Anayasanın 25. ve 26. maddelerinde düzenlenen ifade özgürlüğünün özel bir biçimi olan Anayasa m.34’de düzenlenen toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı, bireylerin ortak fikirlerini birlikte savunmak ve başkalarına duyurmak için bir araya gelebilme imkanını korumayı amaçlar. Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı çoğulcu demokrasilerin gelişmesinde elzem olan farklı düşüncelerin ortaya çıkması, korunması ve yayılmasını güvence altına almaktadır. Bu kapsamda, kendine özgü özerk işlevine ve uygulama alanına rağmen, toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmelidir ve dolayısıyla ifade özgürlüğünün siyasi ve kamu yararını ilgilendiren konularda sınırlandırılmasının daha dar kapsamda olması, toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının uygulamasında da gözetilmelidir. Aynı zamanda çoğulculuk, hoşgörü ve başkalarının düşünce ve inançlarına saygı duymak demokratik toplumun vazgeçilmez özelliklerinden biri olduğu gibi, muhalif fikirlerin, çoğunluğun fikirleri nazarında kışkırtıcı veya rahatsız edici olması durumunda dahi korunarak güvence altına alınması çoğulculuğun, açık fikirliliğin, hoşgörünün ve demokratik bir toplumun gerekliliğidir.
Mahkeme toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkını ve ifade özgürlüğünü, demokratik toplumunun en temel değerleri arasında saymış, hukukun üstünlüğüne dayalı demokratik bir toplumda, mevcut düzene itiraz eden ve barışçıl yöntemlerle gerçekleştirilmesi savunulan siyasi fikirlerin, toplantı özgürlüğü ve diğer yasal araçlarla kendisini ifade edebilmesi imkanı sunulması gerektiğini ifade etmiş, bu hak kullanılırken de Anayasa m.34’ün güvence altına aldığı şekilde şiddeti dışlayan yöntemlere başvurulması gerektiğini söylemiştir.
Anayasa Mahkemesi, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin Oya Ataman/Türkiye kararına paralel olarak, bir toplantı ve gösteri yürüyüşünün yasadışı olması veya yasalara aykırı olarak düzenlenmesinin tek başına toplantı veya yürüyüşün barışçıl niteliğini ortadan kaldırmayacağını, halka açık yerde yapılan her türlü gösterinin günlük hayatın akışında belli bir karışıklığa sebep olabileceğini ve olumsuz tepkilere yol açabileceğini söylemiştir. Ancak Mahkemeye göre, Anayasa m.34 ve İHAS m.11 uyarınca bazı durumlarda toplanma hakkı sınırlandırılabilir. Bu hak kanunların öngördüğü durumlarda Anayasa m.34 uyarınca, “milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlığın ve genel ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması” olarak sayılan meşru amaçlar çerçevesinde ve Anayasa m.13 gereğince “Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine’’ aykırı olmamak koşuluyla sınırlandırılabilir. Burada “ölçülülük” kriteri, Anayasa m.34’de belirtilen meşru amaçları gerçekleştirmek için gerekli görülen önlemler ile barışçıl toplanma hakkı arasındaki dengenin sağlanıp sağlanamadığını tespit etmek için kullanılır.
Her ne kadar Anayasa m.34’de, herkesin “önceden izin almaksızın” barışçıl toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı güvence altına alınmışsa ve bu çerçevede 2911 sayılı Kanunun 10. maddesinde toplantı ve gösteri yürüyüşleri için bildirim usulü kabul edilmişse de; Mahkeme, İHAM’ın yerleşik içtihatlarına paralel olarak toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin izin veya bildirim usulüne bağlanmasının, bu usullerin amacının, her türlü toplantı, yürüyüş veya diğer gösterilerin düzgün bir şekilde yapılmasını güvence altına almak için yetkililere makul ve uygun tedbir alma imkanı sağlamak olduğu sürece, genel olarak hakkın özüne dokunmayacağını ifade etmiş; izin ve bildirim usullerinin uygulanmasının toplanma hakkının etkin kullanılması imkanını sağlamak için olduğunu, derhal tepki verilmesinin haklı olduğu özel durumlarda ve protesto barışçıl yöntemlerle yapıldığında, bu tür bir eylemin, sadece bildirim yükümlülüğünün yerine getirilmediği gerekçesiyle dağıtılmasının barışçıl toplantı hakkına ölçüsüz bir sınırlama olarak değerlendirmiştir.
Mahkeme tüm bu değerlendirmelerinin ardından, genel ilkeleri somut olaya uygularken müdahalenin mevcut olduğunu tespit ettikten sonra, müdahalenin haklı sebebe dayanıp dayanmadığını incelemiş, bu incelemeyi “müdahalenin kanuniliği”, “meşru amaç” ve “demokratik bir toplumda gerekli olma ve ölçülülük” ilkeleri ışığında yapmıştır. Mahkemeye göre, müdahalenin yasal dayanağı 2911 sayılı Kanunun 10., 22. ve 24. maddeleri ve mahkumiyet kararının yasal dayanağı da aynı Kanunun 34. maddesidir. Dolayısıyla, “kanunilik” unsuru mevcuttur. Polis tarafından tutulan tutanaklar incelendiğinde, müdahalenin kamu düzenin bozulmasını engellemeye ve kamu güvenliğinin sağlanmasına yönelik olduğu anlaşılmıştır. Bu nedenle, Anayasa m.34 gereğince polisin müdahalesinin meşru bir amaç taşıdığı kabul edilmelidir.
Mahkeme “demokratik bir toplumda gerekli olma ve ölçülülük” ilkesi ışığında yaptığı incelemede öncelikle başvurucu ve katılımcıların şiddet içeren eylemlerde bulunmadıkları, trafiğin aksamadığı ve günlük hayatın akışının da bozulmadığı tespitini yapmıştır.
Mahkemeye göre, olay yerine 15:35’de intikal eden polis 15:38’de grubun dağılması için uyarı yapmış, basın açıklaması yapılmasına fırsat verilmeden 15:45 sıralarında başvurucunun da içinde bulunduğu 23 kişi gözaltına alınmıştır. Dolayısıyla, barışçıl bir eylem sırasında başvurucu ve diğer katılımcıların basın açıklaması yapmasına izin verilmeden gözaltına alınmaları söz konusudur. Daha sonraki süreçte başvurucu, bildirimde bulunmadan ve TBMM’ye bir kilometre uzaklıktaki alanda yasadışı gösteri yapmaktan beş ay hapis cezasına mahkum edilmiştir. Mahkeme burada, protesto gösterisinin dağıtılarak başvurucunun gözaltına alınmasını ve bu sebeple hapis cezasına mahkum edilmesini iki ayrı müdahale olarak değerlendirmiştir.
Somut olayda başvurucunun içinde bulunduğu grup, 2911 sayılı Kanunun 10. maddesi gereğince bildirimsiz ve aynı Kanunun 22. maddesine aykırı olarak TBMM’ye bir kilometre uzaklıktaki alan içinde bulunan yerde toplanmıştır.
Mahkemeye göre, toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkını kullanırken katılımcıların yürürlükteki mevzuata uygun olarak hareket etmesi gerekir. Bir gösteri barışçıl bile olsa mevzuata aykırı ise dağıtılabilmelidir. Ancak polisin, makul ve itidalli davranışıyla yasadışı toplantı veya gösteri yürüyüşünü sonlandırılması ve yasadışı barışçıl gösteriye müdahalesi aşırı veya ölçüsüz olmamalıdır. Bununla birlikte, katılımcılar açısından derhal tepki verilmesinin haklı olduğu özel durumlarda ve protesto barışçıl yöntemlerle yapıldığında, bir eylemin sadece bildirim yükümlülüğünün yerine getirilmediği gerekçesiyle dağıtılması ise, barışçıl toplantı hakkına ölçüsüz bir sınırlama olarak değerlendirilmelidir.
Mahkeme, 2911 sayılı Kanunun 22. maddesinde bahsedilen TBMM’ye ilişkin yasal ve fiili önlemlerin makul ve doğal olduğunu, ancak bu tür bir güvenlik bölgesi uygulamasının TBMM’nin güvenliğini sağlamak amacını gerçekleştirilmek için her somut olay açısından ölçülü olup olmadığının değerlendirilmesi gerektiğini, başvurucu ve diğer katılımcıların tepkilerinin TBMM’ye değil, ABD Büyükelçiliği’ne yöneldiğinin aşikar olduğunu belirtmiştir. Mahkeme daha sonra, katılımcıların bazı gazete ve parti yöneticilerin gözaltına alınmasını protesto etmek için 2911 sayılı Kanun gereğince bildirimde bulunmalarının beklenmesinin, gözaltı süresinin kısalığı ve ani gelişen bir olaydan kaynaklanması nedeniyle makul olmadığını vurgulamıştır. Mahkeme, katılımcıların sayısının ve şiddet içermeyen davranışlarının gösterinin barışçıl karakterine işaret ettiğini, toplumsal hayatın etkilendiğine veya kamu düzeninin bozulduğuna dair bir durumun sözkonusu olmadığını, TBMM’nin güvenliğine yönelen bir tehdidin mevcut olmadığını, dolayısıyla polisin gerekli önlemleri alarak itidalli davranışlarıyla gösteriyi sonlandırmak yerine basın açıklamasına izin vermeyerek çok kısa bir sürede başvurucuyu ve katılımcıları gözaltına almasının demokratik bir toplumda gerekli ve ölçülü olduğunun söylenemeyeceğine karar vermiştir.
Öte yandan başvurucu, katıldığı barışçıl bir gösterinin 2911 sayılı Kanuna muhalefet suçunu oluşturduğundan bahisle neticeten beş ay hapis cezasına mahkum edilmiş ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir. Mahkemeye göre, barışçıl bir gösteri nedeniyle cezai yaptırım tehdidi altında bulunmanın kural olarak meşru amaçları gerçekleştirmek için gerekli görülen önlemler ile barışçıl toplanma hakkı arasındaki dengeyi sağladığı söylenemez. Asliye Ceza Mahkemesi mahkumiyet kararının gerekçesinde, sadece 2911 sayılı Kanuna aykırı eylemleri belirtmekle yetinmiş, eylemin barışçıl olup olmadığı, toplumsal hayatın etkilenip etkilenmediği, kamu düzenin bozulup bozulmadığı, eylemin yapıldığı yerin TBMM’nin güvenlik ve çalışma düzenine yönelik bir tehdit oluşturup oluşturmadığı gibi günlük olağan çalışmasına müdahale edecek etki ve mesafede de bulunup bulunmadığı hususları değerlendirilmemiştir. Bu kapsamda, Mahkeme meşru amaçları gerçekleştirmek için gerekli görülen önlemler ile barışçıl toplanma hakkı arasındaki dengeyi gözetmeksin beş ay hapis cezası gibi ölçülü olduğu söylenemeyecek bir mahkumiyet kararı vermiştir.
Somut olayda, başvurucunun, barışçıl bir gösteri olmasına rağmen yasadışı olması gerekçesiyle beş ay hapis cezasına mahkum edilmesinin, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olsa dahi, başvurucuyu ceza tehdidi altında tutmaya devam etmesi ve kararın caydırıcı etkisi nedeniyle ölçülü olduğu söylenemeyeceği gibi, Anayasa m.34/2’de belirtilen kamu düzeni ve milli güvenliğin sağlanması için gerekli olduğu da ifade edilemez.
Mahkeme tüm bu açıklamalar ışığında; eylemin 2911 sayılı Kanunun 10. ve 22. maddelerine aykırı olduğu gerekçesi ile sonlandırılması ve bu eylem nedeniyle aynı Kanunun 32. maddesi uyarınca neticeten beş ay hapis cezasına mahkum edilmesi şeklindeki müdahalelerin, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olsa dahi, Anayasanın 34. maddesi kapsamında “demokratik bir toplumda gerekli” ve “ölçülü” olduğunun söylenemeyeceğini vurgulamış, başvurucunun toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı ile kamu düzeni ve güvenliğinin korunması arasındaki dengenin sağlanamadığını tespit etmiş, başvurucunun Anayasanın 34. maddesinde güvence altına alınan toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiği sonucuna varmıştır.
Değerlendirmemiz
İHAS m.10’da güvence altına alınan ifade özgürlüğü ile İHAS m.11’de ve Anayasa m.34’de güvence altına alınan toplanma/toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının birbirinden bağımsız düşünülemeyeceği açıktır. İfade özgürlüğünün doğal bir uzantısı olarak da tanımlanabilecek olan toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı; aynen ifade özgürlüğünde olduğu gibi demokrasinin işlevselliği, farklı fikirlerin ortaya çıkması ve yayılabilmesi bakımından çok önemlidir. Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı her ne kadar kolektif olarak kullanılabilecek bir hak olsa da, Anayasa m.34 ve İHAS m.11, bireyin bu hakkı kullanımını güvence altına alır. İşte bu hak, toplumun çeşitli katmanlarının benimsediği ve birbirinden farklı, hatta taban tabana zıt fikirlerin çarpışmasına olanak sağladığı gibi siyasal iktidarın ve iktidar dışındaki tüm siyasi grupların hareketlerine ve politikalarına yön verebilme olanağı sağlar. Bu olanağın, demokratik ve çoğulcu toplumların inşasında ve sürekliliğinde, fikir çeşitliliğinin ortaya çıkmasında, hoşgörü içinde ve tüm farklılıklara rağmen bir arada yaşayabilme kültürünün yerleşmesinde ne denli önemli olduğunu vurgulamak gerekir.
Anayasa Mahkemesi’nin yukarıda özetine yer verdiğimiz kararının yanı sıra Anayasa Mahkemesi ve İHAM’ın vermiş olduğu birçok karar bize göstermektedir ki; toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı, demokratik bir toplumun sağlam temeller üzerine oturması için bir önkoşul niteliğine sahiptir.
İHAM Janowski/Polonya kararında, bu özgürlüğün bireylerin şahsiyetini geliştirmesinin ve dolayısıyla demokratik toplumun tekamül etmesinin temel koşulu olduğunu ve bu özgürlüğün sadece tarafsız veya saldırgan olmadığı telakki edilen fikir ve bilgileri değil, aynı zamanda toplumu rahatsız eden, endişelendiren veya şok eden ifadeleri de koruma altına aldığını söylemiştir.
Dahası İHAM Prager et Oberschlick/Avusturya kararında; ifade özgürlüğünün ve dolayısıyla toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme özgürlüğünün belirli bir ölçüde abartmayı, hatta tahrik etmeyi de kapsayacağını ifade etmiştir.
Elbette bu hakkın kullanılış şekli ve sıklığı, siyasal iktidarın ve onun emrindeki asayişi sağlamakla görevli güvenlik birimlerin bu toplantı ve gösteri yürüyüşlerine karşı takındığı tutum; çoğulculuk, hoşgörü, açık fikirlilik ve demokrasi gibi kavramların yönetenlerin belleklerine ne denli işlediğini gösterir. Devletin ve toplumun farklı fikirlere ve bu fikirlerin kolektif bir biçimde ifade edilişine karşı aldığı tavır ve devletin bu hakkı ne şekilde sınırladığı, devletin hukukun evrensel ilkelerine ve bireysel hak ve özgürlüklere prensipte nasıl yaklaştığını, toplumun; çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirlilik gibi kavramları ne derece içselleştirdiğini ve tahammül sınırlarını yansıtır.
İHAS’ın toplantı ve dernek kurma özgürlüğü başlıklı 11. maddesinin 1. fıkrasının ilk cümlesine göre; “Herkes barışçıl olarak toplanma ve dernek kurma hakkına sahiptir”.
Görüleceği üzere İHAS m.11 ve aynı zamanda Anayasa m.34, barışçıl olarak yapılan toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenlemeyi koruma altına alır. Gösterinin barışçıl bir karakterde olması bu hakkın kullanılmasında esaslı bir unsur olarak karşımıza çıkar. İHAS herkesin toplanma ve dernek kurma hakkına sahip olduğunu hüküm altına aldığı 11. maddesinde ilk olarak bu hakkın barışçıl olarak kullanılması gerektiğini vurgular.Gösteriye yapılacak müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığı hususu araştırılmadan önce mutlaka gösterinin barışçıl bir karakterde olup olmadığının tespiti gerekir. Anayasa Mahkemesi’nin yukarıda bashi geçen kararda, eylemcilerin şiddet içeren eylemlere girişmedikleri, eylemcilerin kaldırımda toplanarak trafiğin düzenini bozmadıkları ifade edilerek gösterinin barışçıl karakterinin vurgulanması ve müdahalenin gerekli olup olmadığı değerlendirmesinin yapılması isabetlidir. Ancak Mahkeme gösterinin barışçıl karakterini vurgularken, bu barışçıl karakterin göstergelerinden birisi olarak grubun sayısının azlığından bahsetmiştir. Fikrimizce; toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleyen grubun sayısı, gösterinin barışçıl olup olmadığının tespitinde başlı başına bir kriter olamaz. Mahkeme, geniş kitlelerin katılımı ile gerçekleştirilen gösterilerin de barışçıl olabileceği gerçeğini gözardı etse de, somut olayın özelliklerine göre yaptığı değerlendirmede, polisin gösterinin barışçıl karakterde olduğunu tespit edebilmesi için sayının azlığını parametrelerden birisi olarak görebileceğini belirtmiş ve polisin en azından grubun sayıca azlığını esas alarak bunu gösterinin barışçıl olabileceğine kuvvetli bir işaret olarak değerlendirmesi gerektiğini ifade etmiştir. Değerlendirme bu yönden bakıldığında isabetli olabilir.
Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının kullanımında karşılaşılan bir diğer problem ise toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenlemede izin-bildirim sisteminin benimsenmiş olmasıdır. 2911 sayılı Kanun m.10’da görüleceği üzere ülkemizde, düzenleme kurulu üyelerinin tamamının imzalayacakları bir bildirim, toplantıdan en az 48 saat önce ve çalışma saatleri içinde, toplantının yapılacağı yerin bağlı bulunduğu valilik veya kaymakamlığa verilirse bildirim yapılmış olur.
İHAM Skiba/Polonya kararında, izin veya bildirim gerekliliğinin öngörülmüş olmasının başlı başına aşırı ve makul olmayan bir önlem olarak değerlendirilemeyeceğini, ancak Balçık ve Diğerleri/Türkiye kararında izin veya bildirim sisteminin toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkını ortadan kaldırmaya yönelik gizli bir engel olarak kullanılmaması gerekliliğini ortaya koymuştur.
Anayasa Mahkemesi’nin yukarıda bahsi geçen kararında olduğu gibi, polisin gösterinin bildirim usulüne uyulmadan yapıldığı uyarısı ile gösterinin barışçıl karakterine bakılmaksızın yasaya aykırılık sebebiyle gösterileri derhal ve orantısız kuvvetle dağıtması yanlış olduğu gibi, bu tutum aynı zamanda bildirim usulünün koruduğu hukuki yarar ile de bağdaşmaz.
Bildirimin asıl amacı kamu düzeninin korunabilmesi için alınması gereken tedbirleri gösteri öncesinde almak, göstericilerin ve karşılaşılması muhtemel karşıt gruplar ile göstericilerin çatışmadan eylemlerini yapabilmesini sağlamaktır. Ancak izin-bildirim sistemine uyulmaması, makul miktarlarda olmak koşuluyla para cezası gibi hakkın kullanılması önünde engel teşkil etmeyecek müeyyidelerin uygulanmasını da gerektirebilir. Aksi takdirde, kanun koyucunun getirdiği düzenlemeler anlamsızlaşacaktır.
Anayasanın “Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı” başlıklı 34. maddesinin 1. fıkrasında, önceden izin almadan herkesin silahsız ve saldırısız toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına sahip olduğu net bir şekilde ifade edilmiştir. 34. maddenin son fıkrasında yazılı olan, “toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunda gösterilir.” hükmünden hareketle çıkarılan 2911 sayılı Kanunda öngörülen önceden bildirim usulü kamu otoritesi tarafından kötüye kullanılmaktadır. Kamu otoritesi, bir anlamda bildirim usulünü izne çevirerek, istemediği protesto amaçlı toplantı veya gösteri yürüyüşlerinin izne bağlıymış gibi engellemekte, başlayan toplantı veya gösteri yürüyüşünü bu bahane ile dağıtabilmekte, yakalama ve gözaltına alma tedbirlerinin uygulanması suretiyle de barışçıl toplantı ve gösterilerin yapılması imkan dışına çıkabilmektedir. Kağıt üzerinde toplantı veya gösteri yürüyüşü hakkının izne bağlı olmadığı, barışçıl toplantı ve gösteri yürüyüşünün engellenmemesi gerektiği tartışmasız olduğu halde, kamu otoritesinin hoşnut olmadığı veya olmayacağı bir bildirimi yapmanın nafile olacağını veya bildirim yapıldığında kamu otoritesinin o yer ve zamanda toplantı veya gösteri yürüyüşünün yapılamayacağını söylemesi üzerine toplanan insanlara, silahsız ve saldırısız oldukları, yani barışçıl hareket ettikleri halde müdahale edildiği, bu yolla kamu otoritesine hakim olan gücün demokrasinin özünü zedelediği, eleştiriye tahammül edemediği, etme niyetinde de olmadığı, hatta barışçıl gösterilerin tutanaklarda silahlı ve saldırı içeren toplantı veya gösteri gibi yansıtılabildiği, sırf bu tür tutanaklara itibar edilip maddi hakikatin bir kenara bırakıldığı durumda, kamu otoritesinin, çoğunluğun ve gücü elinde bulunduran kesimin istemediği protesto amaçlı barışçıl toplantı veya gösteri yapmanın mümkün olamayacağı, yapılanlara da kolluğun müdahale edip katılan bireyler yönünden birçok ağır tehlike ve zararların ortaya çıkabileceği, bunun da demokrasiye inanan bireyler üzerinde baskı ve korku oluşturup onları sindireceği bir gerçektir. Maalesef kamu otoritesi, önceden herhangi bir izne bağlı olmaksızın silahsız ve saldırısız, yani barışçıl toplantı veya gösteri yürüyüşlerinden müdahale edip engellemek istediğine, “bildirim usulü” denilen sistemi bilinçli şekilde hatalı uygulayabilmekte ve bu sistemi bir izne dönüştürebilmektedir. Çünkü kamu otoritesini elinde tutan güç, halkın sessiz ve sedasız olması, verilenlerle yetinmesini, sorun çıkarmamasını ve eleştirildiği hususlarda başkalarının da bilinçlendirmemesini, yani kendisini protesto eden kesimin kuvvetlenmemesini ve gücünü kıracak dereceye ulaşmamasını ister. İşte uygulamada, toplantı veya gösteri yürüyüşü düzenleme hakkında ortaya çıkan arıza budur. Anayasa Mahkemesi’nin kararı bu yönü ile isabetlidir, fakat yeterli de değildir. İşin özü de bu noktada toplanmaktadır.
Mahkeme, katılımcılar açısından derhal tepki verilmesinin haklı olduğu özel durumlarda ve protesto barışçıl yöntemlerle yapıldığında, bir eylemin, sadece bildirim yükümlülüğünün yerine getirilmediği gerekçesiyle dağıtılmasını barışçıl toplantı hakkına ölçüsüz bir sınırlama olarak değerlendirmiştir. Başvurucu ve arkadaşlarının üyesi oldukları Siyasi Parti üyelerinin gözaltına alınmalarına bir tepki olarak yaptıkları protesto gösterisinin, gözaltı süreleri ve bu süreç içerisinde reaksiyon göstermenin gerekliliği, aksi takdirde hakkın kullanılmasının anlamsızlaşacağı göz önüne alınmak suretiyle bir değerlendirme yapmak da isabetli olacaktır. Mahkemenin de, gözaltı süreliğinin kısalığı ve protestonun ani gelişen bir olaydan kaynaklanması sebebiyle bildirimde bulunmanın beklenmesini makul bulmamış ve isabetli bir tespit yapmıştır.
Anayasa Mahkemesi kararında “Anayasanın 34. maddesinin 2. fıkrası kapsamında kamu otoritelerinin toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının sınırlandırılmasında belirli bir takdir marjına sahip oldukları açıktır. Ancak bu takdir payının, Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca “Anayasa’nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine’’ aykırı olarak kullanılmaması gerekir. Bu bağlamda toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkına ilişkin iddiaları incelerken Anayasa Mahkemesi’nin görevi ilgili kamu otoritelerinin takdir payını makul, dikkatli ve iyiniyet çerçevesinde kullanıp kullanmadıklarını değerlendirmektir. Ayrıca şikayete konu müdahaleyi bir bütün olarak inceleyip meşru amacın gerçekleşmesine yönelik olarak müdahalenin, amacın gerçekleştirilmesi için ölçülü olup olmadığını ve müdahale gerekçelerinin “ilgili ve yeterli” olup olmadığını belirlemektir. Böylelikle kamu otoritelerinin, şikayete konu olayda aldıkları kararların Anayasa’nın 34. maddesine uygun olup olmadığı tespit edilebilecektir.” demiştir.
Mahkeme bu çerçevede öncelikle 2911 sayılı Kanunun 22. maddesi kapsamında bir değerlendirme yapmıştır. Kanaatimizce, 2911 sayılı Kanunun 22. maddesinde belirtilen parklarda, mabetlerde, kamu hizmeti görülen bina ve tesislerde ve bunların eklentilerinde ve Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne bir kilometre uzaklıktaki alan içinde toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenlenemeyeceğine dair hüküm gereksiz, aşırı ve hakkın kullanılmasına ölçüsüz bir sınırlama getirmektedir. Ayrıca bu tip bir sınırlamanın demokratik bir toplumda gerekli olmadığı da açıktır.
Her ne kadar TBMM’nin görevini yerine getirirken belirli bir güvenlik alanı çerçevesinde güvenliğinin sağlanmasına yönelik yasal ve fiili önlemlerin alınmasının makul olduğu söylenebilecekse de, (Anayasa Mahkemesi yukarıda bahsedilen kararında TBMM’ye yakın konumda gösteri yapmanın yasaklanmasının makul olabileceğinden bahsetmiştir) başkentte son derece merkezi bir konumda bulunan Meclis etrafında bir kilometreye kadar olan bir çapta toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenlemenin kısıtlanması, toplumun kolektif olarak fikir beyan etmesi önünde bir engel oluşturabilir ve birçok eylemi anlamsızlaştırabilir. ABD Elçiliği örneğinde olduğu gibi, gösterinin amacına ulaşabilmesi için hakkın olması gerektiği gibi kullanılarak reaksiyonun verilebileceği mekanlar bu alanın içerisinde olabilir, ki başkentte durum böyledir.
Anayasa Mahkemesi’nin değerlendirmesinde Kanunda yer alan bu isabetsizliğe değinilmeden, TBMM’nin güvenliğini sağlama amacını gerçekleştirilmek için her somut olay açısından müdahalenin ölçülü olup olmadığının değerlendirilmesi gerekliliğini tartışması ve sözkonusu olayda TBMM’nin güvenliğine yönelik herhangi bir tehdidin bulunmadığı söylenerek, 2911 sayılı Kanunun 22. maddesi çerçevesinde meşru görülebilmesi muhtemel olan müdahalenin demokratik bir toplumda gereksiz bulunması doğrudur.
Son yıllarda Avrupa Birliği’ne girme iddiası ile birlikte Türkiye Cumhuriyeti kanunlarının, her ne kadar düşe kalka da olsa demokratik ve çoğulcu toplumlarda olduğu gibi eşitlikçi, hoşgörü temeline dayanan ve evrensel hukuk normlarına uygun olarak içerik değişimine uğradığı bir gerçektir. Ancak meselenin yeni Kanunlara duyulan ihtiyaçtan çok, uygulamadaki sıkıntılar olduğu açıktır. Anayasa Mahkemesi’nin değerlendirmesinde de bu sonuca varmak mümkündür. İHAM önüne giden Türkiye davalarında karşılaşılan başlıca sorunlardan olan; kolluğun barışçıl devam eden gösteriye kuvvet kullanarak müdahale etmesi ve kolluk tarafından kullanılan kuvvetin orantısızlığı bu değerlendirmenin haklılığını ortaya koymaktadır.
Polisin, bildirim şartına uyulmadığı gerekçesiyle yaptığı uyarı ve hemen ardından gelen orantısız müdahaleler; İHAM’ın Oya Ataman/Türkiye kararında ortaya koyulan “önceden haber verme gerekliliği yerine getirilmemiş olsa bile, eğer toplantı barışçıl bir şekilde yapılmakta ise, kolluğun kuvvet kullanması hakkın ihlalidir” şeklindeki temel prensibi Türkiye Cumhuriyeti ve onun kurumlarının bilmediği, bilse bile umursamadığı şeklinde bir değerlendirme yapılmasına yol açmayacak mıdır?
Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına yapılan müdahaleler sonucunda Türkiye’nin mahkumiyetleriyle sonuçlanan tablonun ortadan kalkması için yapılması gereken nedir, acilen buna bakmak gerekir. Bu kapsamda alınacak önlemlerin başında polisin, mevzuat ve İHAM içtihadı çerçevesinde eğitimlere tabi tutulması ve toplantı ve gösteri yürüyüşlerine müdahale esnasında gösterinin barışçıl karakterinin tespiti ve buna göre tavır alınmasının temini ile eğer kuvvet kullanılmasını gerektiren bir durum varsa bu kuvvetin gösterinin tansiyonuna eşdeğer bir karşılık verilecek şekilde kullanılmasının sağlanması gelebilir.
Ancak sorunun kaynağının tespiti için daha geniş bir çerçeveden bakmak da gerekir. Her ne kadar polis teşkilatının eğitimi ve gösterilere müdahale biçiminin uluslararası standartlara kavuşması elzem olsa da, meselenin özünde polisin kimi zaman kanunsuz da olabilen emir aldığı siyasal iktidarın bu toplantı ve gösteri yürüyüşlerine karşı aldığı tutum vardır.
Hayati ihtiyaçlarımızdan olan bireysel hak ve özgürlüklerin kullanımı ve buna getirilen sınırlamaların çoğulcu bir demokraside olması gerektiği gibi karşımıza çıkması için, yönetenlerin ve yürütmenin siyasi felsefesini ve hukuk nosyonunu batılı anlamda evrenselleştirebilmesi, kitlesel olarak geniş kesimlere ulaşan ve Türkiye’ye ağır faturalar çıkaran gezi parkı protestoları ve devletin bu protestolarla karşı aldığı tavrın ortaya çıkardığı sonuçlardan ders çıkarması gerekir. Bu ders çıkarılırken de, “hukuk devleti” ilkesinin ve İHAM’ın konuya ilişkin vermiş olduğu bağlayıcı kararların ve bunların infazının ciddiye alınması, mahkumiyetlerin tekrarlanmaması ve toplumun sırtına siyasal ve ekonomik yüklerin binmemesi için Türkiye toplumuna karşı sorumlu bir tavır sergilenmeli ve devletin kurumları Strazburg Mahkemesi’nin ortaya koyduğu ilke ve esasları benimseyen alan bir yapıya büründürülmelidir. Tabi bu benimseme, sadece kuralda değil uygulayıcıda ve en önemlisi de uygulayıcının amirlerinde olmalıdır.
Devlet, bildirimi yapılmış olsun veya olmasın barışçıl toplantı veya gösteri yürüyüşü ile silaha, tehdide ve saldırıya dayanan toplantı veya gösteri yürüyüşünü birbirinden ayırabilmeli, bunu siyasete ve kamu otoritesinin tercihlerine göre değil, toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının sınırlarına göre yapmalıdır. Bu noktada temel kriter, başkalarının can ve mal güvenliklerinin somut tehlikeye düşürülüp düşürülmediği veya zarara uğratılıp uğratılmadığı olmalıdır.
Prof. Dr. Ersan Şen
Stj. Av. Hayri Geçim
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)