Avukatlık Bürolarının İcra Takipleri Kapsamında Yaptığı Telefon Görüşmelerinden Kaynaklanan Hukuki Sorunlar

I. Soru

1- İcra borcu veya icraya vermeden önce var olan borç için alacaklı vekili, borçluya yoğun SMS çekse (mesaj atsa) veya telefonla arasa; TCK m.123’de tanımlanan suç gerçekleşmiş kabul edilir mi? Özel kast kapsamında avukatlık bürolarının bu faaliyetlerinin değerlendirilmesi?

2- Alacaklı vekili, icra takibine konu edilmiş borç veya icra takibi öncesinde, yani borcun icra takibine konusu edilmeden tahsili amacıyla, borçlunun anne ve/veya baba veya yakınlarının telefon bilgilerine ulaşılarak, SMS çekilmesi, arama yapılması ve borçludan veya yakınlarından ödeme yapılmasının istenmesi halinde;

Avukat için,

- Borçlu ve yakınlarına yönelik TCK m.136,

- Borçlu yakınları için TCK m.123 oluşmuş kabul edilir mi?

Bu durumda, idari yönden Anayasa m.20/3’ün güvencesinde bulunan kişisel verilerin korunması çerçevesinde sadece para cezası değerlendirmesi yapılması, soruşturma izni konusu yapılmaması hususunun değerlendirmesi?

II. Değerlendirme

A. Ön sorun: Failin tespiti

TCK m.123, m.136 veya m.257 bakımından bir değerlendirme yapmadan önce, fiilin kim tarafından işlendiği konusunda bir tespitte bulunmak öncelik arz etmektedir. İcra borçları nedeniyle aramalar çoğu kez bizzat icra takibini yürüten avukat tarafından yapılmamakta, özellikle toplu icra takibi yapılan bürolarda avukatların çalışanları tarafından bu faaliyet yerine getirilmektedir. Buna rağmen uygulamada adli işlemler icra takibini yapan avukat aleyhine gerçekleştirilmektedir. “Ceza sorumluluğun şahsiliği” ilkesi çerçevesinde, araştırılması gereken ilk husus şikayete konu telefon görüşmelerini kimin gerçekleştirdiğinin tespit edilmesi ve soruşturma faaliyetlerinin bu kişi üzerinden yürütülmesinin sağlanması gerekir.

Şayet telefon aramaları avukatın maiyetinde çalışan kişi tarafından gerçekleştirilmişse, avukatın ceza sorumluluğunun tayini bakımından suça iştirak kuralları çerçevesinde bir değerlendirme yapmak gerekir.

Anayasa m.38 ve TCK m.20’ye göre, “Ceza sorumluluğu şahsidir”, “Kimse başkasının fiilinden dolayı sorumlu tutulamaz”. Buna göre, bir kimsenin ancak şahsen ve kusurlu olarak işlediği fiilden dolayı ceza sorumluluğu gündeme gelebilir[1]. Ceza Hukuku, hukuk sisteminin en ağır yaptırımlarını tatbik etmesi ve son çare (ultima ratio) olması yönüyle, Özel Hukuk ve İdare Hukukunda kabul edilen kusursuz sorumluluk yahut başkasının fiilinden sorumluluk gibi ekonomik hayatın devamlılığını esas alan sorumluluk türlerini reddetmiştir.

Müşterek faillik; suçun, birden fazla kişi tarafından ortak suç işleme kararı ile icra hareketlerini gerçekleştirerek işlenmesidir. Müşterek faillerin suçun işlenişi sırasında suça katkıları birbirine denktir[2]. Müşterek faillikten bahsedebilmek için; birlikte suç işleme kararı ve kanunda gösterilen fiil üzerinde müşterek hakimiyet koşullarının gerçekleşmesi gerekir[3].

Buna göre avukatın, bizzat icrai olarak gerçekleştirmediği eylemde, müşterek fail olarak sorumlu tutulabilmesi için, öncelikle fiilden önce veya en geç fiil sırasında çalışanına, “borcu tahsil etmek için A’yı rahatsız et” şeklinde bir talimat vermiş olması gerekir. Ayrıca, bu talimatın spesifik olarak bu mağdura (borçluya) yönelik olarak verilmesi gerekir. Aksi halde, belirli bir fiilin icrasına ve neticenin gerçekleştirilmesine yönelmeyen bir talimat sözkonusu olacağından suça iştirakten bahsedilmez[4].

Bunun yanında suç işleme kararının alındığı varsayımında, müşterek failliğin varlığı için gerekli fiil üzerinde hakimiyet şartının bulunması da gerekmektedir. Fiil üzerinde müşterek hakimiyetten bahsedilebilmesi için, suç ortaklarının suçla doğrudan temasının bulunması ve fiilin tamamının birlikte gerçekleştirilmesi yahut işbölümü esasına dayalı olarak fiil üzerinde hakimiyet kurulması gerekir[5]. Bu açıdan suç ortağının katkısının, suçun başarıya ulaşmasında olmazsa olmaz düzeyde olması gerekir[6]. Avukatın çalışanı tarafından gerçekleştirilen eylem üzerinde, avukatın tam veya fonksiyonel hakimiyetinin bulunduğunu söylemek güçtür. Uygulamada çoğu kez toplu icra takibi yapan avukatlık bürolarının çalışma düzeni, dosya ve çalışan sayısı, avukatların bu tür olayların yaşanmaması için aldığı tedbirler böyle spesifik bir talimatın verilmesi olanağını ve fiil üzerinde hakimiyet kurma olanağını ortadan kaldırmaktadır.

B. TCK m.123 Çerçevesinde Değerlendirme

1. Maddi Unsurlar Yönünden

Kişilerin huzur ve sükununu bozma suçu TCK m.123’de tanımlanmıştır. Buna göre, “Sırf huzur ve sükununu bozmak maksadıyla bir kimseye ısrarla; telefon edilmesi, gürültü yapılması ya da aynı maksatla hukuka aykırı başka bir davranışta bulunulması halinde, mağdurun şikayeti üzerine faile üç aydan bir yıla kadar hapis cezası verilir”.

Maddede gösterilen seçimlik hareketlerden birisi mağdura ısrarla telefon edilmesidir. Madde gerekçesinde, “Suçun maddi unsuru bir kimseye ısrarla, gece gündüz demeden telefon edilmesi veya ona karşı ısrarla gürültü yapılmasıdır. Örneğin oturulan apartmanın alt veya üst katında sürekli olarak öteberi çalarak gürültü yapılması gibi” ifadesine yer verilerek maddede geçen ısrarın, bir iki kez aramanın ötesinde, somut olayın özelliklerine göre belirleneceğine işaret edilmiştir. Yargıtay ısrarı, müştekiyi rahatsız edecek ölçüde çok sayıda arama olarak değerlendirmektedir[7]. Bu çerçevede maddede belirtilen ısrarla yapılan aramadan bahsedilebilmesi için tek bir amaçla yapılan ve rahatsız edici niteliğe varan fazla sayıda arama var olmalıdır. Şayet avukatlık bürosu, borçlu ile fazla sayıda görüşme yapmış olsa da, bu görüşmeler borcun ödenmesine dair aşama kaydetme, müzakere süreci kabilinden ise, ısrarla aramaktan bahsetmek mümkün değildir. Yargıtay, birkaç kez yapılan telefon görüşmesinde, görüşme sürelerinin uzun olmasını mağdurun rahatsız edilmediği yönünde değerlendirmiştir[8]. Buna karara göre, mağdur şayet görüşmelerden rahatsız olsaydı, görüşme süreleri bu kadar uzun olmazdı. Bu çerçevede HTS kayıtlarında sayıca fazla görüşme bulunsa da, görüşmelerin sürelerinin kısalığı veya uzunluğu, görüşmelerin karşılıklı rıza doğrultusunda yapılıp yapılmadığı konusunda fikir verecektir.

2. Manevi Unsurlar Yönünden

Kanun koyucu suçun oluşumu için failin kastının yanında, manevi unsur olarak (eski ifadesiyle özel kast) sırf huzur ve sükununu bozmak maksadıyla hareket etmesini de aramıştır. Buna göre failin ısrarlı arama olarak nitelendirilecek hareketinin ayrıca sırf huzur ve sükunu bozmak amacına yönelmiş olması gerekmektedir, failin genel kastı yeterli değildir[9]. Yargıtay; sırf bu amaçla gerçekleştirilmeyen eylemlerin, özel maksadın yokluğu nedeniyle bu suçu oluşturmadığına işaret etmektedir[10].

Avukatlık bürolarında ise öncelikli amaç kişinin huzur ve sükununu bozmak değil, borç tahsilatını daha hızlı ve ekonomik bir yolla gerçekleştirmektir. Telefon yoluyla tahsilat, hem usul işlemleri yönünden ve hem de haciz işleminin neden olduğu psikolojik ve sosyolojik sorunlar (ev ve işyeri hacizlerinde sosyal damgalanma sorunu, aile bireylerin gündelik yaşamının etkilenmesi, maaş haczinde işverenin özel hayatına ilişkin bilgi edinmesi gibi) yönünden olumlu sonuçlar doğurduğu bilinmektedir. Bu minvalde avukatın/büro çalışanının telefon görüşmeleri yapmalarındaki amacın Kanunda gösterilen maksat unsurunu karşılamadığını belirtmek gerekir.

Bununla beraber; şayet büro çalışanı bir tahsilat yöntemi olarak, borçlunun telefonlara cevap vermemesine veya tekrar aramamaları hususunda cevap vermesine rağmen tazyik ve psikolojik yıldırma amacıyla telefon aramalarına devam ederse, suçun maksat unsurunun gerçekleştiği konusunda tereddüt yoktur. Burada diğer durumdan farklı olarak huzur ve sükunu bozmak tek başına ilk ulaşılacak amaç olarak benimsenmekte, bunun sonucu olarak da borcun tahsili amaçlanmaktadır. Burada İspat Hukuku açısından kritik olan, yukarıda işaret ettiğimiz ve Yargıtay’ın da benimsediği, telefon görüşmelerinin içeriği ve uzunluğu üzerinde yapılacak araştırmadır. Cevapsız çağrılar bakımından ise, toplumsal ilişkiler bakımından da makul görülen iletişim kurma girişimi olarak nitelendirilebilecek gün içinde iki veya üç kez yapılan görüşme girişimi, bunun birkaç hafta içinde birkaç kez tekrarlanması gibi durumların sırf huzur ve sükunu bozmak amacıyla gerçekleştirildiğini söylemek mümkün görünmemektedir. Bu görüşme girişimleri neticesinde borçluya ulaşılmış ve borçlu da bu konuda aranmak istemediğini açıkça belirtmiş ise, yapılacak sonraki aramalar da madde kapsamında değerlendirilebilecek niteliktedir.

Belirtmeliyiz ki; tüm bu görüşme trafikleri takip alacaklısı avukat adına yapılsa dahi, görüşmeler bizzat avukat tarafından değil, avukatın bürosunda istihdam ettiği kişi tarafından gerçekleştirilmişse, avukatın fiilin müşterek faili olduğundan bahsetmek mümkün değildir. Azmettirme bakımından da, eğer o dosya özelinde, borçluya karşı somut bir suça azmettirme yoksa, yalnızca avukat adına dosyanın tahsili amacıyla suçun işlenmiş olması, avukatın çalışanını bu fiile azmettirdiğini söylemeyi mümkün kılmaz. Yardım etme bakımından ise, avukatın çalışanının bu yönde faaliyet gerçekleştirmesi bakımından özel bir yönlendirmesi, sistematik kararı bulunup bulunmadığının araştırılması gerekir. Bu açıdan avukatın; bürosundaki işin işleyişinde aldığı tedbirler, dosya sayısına oranla bu tür hadiselerin gerçekleşme sıklığı ve çalışma yöntemleri dikkate alınmalıdır.

3. Şikayet Hakkı Bakımından Değerlendirme

Bu suç bakımından dikkat edilecek bir diğer husus da, şikayet hakkı bakımından yapılacak değerlendirmedir. TCK m.123 muhakeme şartı olarak mağdurun şikayetini aramıştır. Şu halde, şikayetin ilgili kişi tarafından yapılması zorunluluk arz etmektedir. Uygulamada şikayet hakkı bulunan kişi yerine, yakınlarının, özellikle borçlu olan kişinin şikayette bulunduğu durumlarla karşılaşılmaktadır. Telefon araması kendisine yöneltilmeyen kişi, icra takibinin muhatabı olsa dahi, TCK m.123 bakımından mağdur sıfatını haiz değildir. Kişinin yakınlarına karşı gerçekleştirilen eylemler nedeniyle, maddede bu hususta özel bir ibareye yer verilmediğinden mağdur olarak nitelendirilmesi olanaklı değildir[11]. Şikayet hakkının bizzat, kendisine ısrarlı ve sırf huzur ve sükunu bozmak amacıyla aramalar yapılan kişi tarafından kullanılması gerekir.

C. Kişisel Verileri Hukuka Aykırı Olarak Ele Geçirme (TCK m.136) Bakımından Değerlendirme

Avukatlık bürolarının başlattıkları icra takiplerine istinaden, borçlunun yanı sıra zaman zaman borçlunun yakınlarını da tahsilatı mümkün kılmak için aradığı bilinmektedir. Bu tür durumlarda yukarıda TCK m.123 bakımından yaptığımız genel değerlendirmelerin yanı sıra, yakınlara ilişkin bilgilerin ne şekilde elde edildiği konusunda da bir tartışma ortaya çıkmaktadır.

Şayet avukatlık bürosu, kişinin yakınlarına ilişkin bilgileri hukuka aykırı olarak, sözgelimi illegal yazılımları veya bilgi bankalarını satın alarak ele geçirmişse TCK m.136’da yer alan suç gündeme gelecekse de, yakınlara yönelik olarak yapılan aramaların tamamının bu şekilde elde edilen veriler aracılığıyla gerçekleştirildiğini söylemek mümkün değildir. Bazı durumlarda, asıl borç alacaklısı (çoğu kez abonelik esaslı çalışan kurumsal firmalar) hukuka uygun olarak kişinin yakınlarına ilişkin bilgileri elde etmekte ve bu bilgileri avukatlık bürolarıyla paylaşmaktadır. Bu hallerde, kişisel verilerin hukuka aykırı elde edilmediği tartışmasızdır.

Avukatın TCK m.136 kapsamında nitelendirilecek bir veritabanı kullandığı şüphesi varsa, gerekli soruşturma faaliyetleri yürütülmeli ve suç isnadına dayanak teşkil edecek delillere ulaşılmalıdır.

Burada değerlendirilmesi gereken diğer bir husus ise, avukatın/çalışanının borçlu yakınlarına verdiği bilgilere ilişkindir. Şayet aranan kişi, borçlunun eşi veya borcun kefili ise, bu kişiler borç nedeniyle sorumluluğu gündeme gelen kişilerden olduklarından borcun içeriğine ilişkin bilgi verilmesinin meşru bir zemini olduğu kabul edilmelidir. Bu kişilerin dışındaki bir başka halka ise, haciz işlemlerinden doğrudan etkilenecek, aynı konutu paylaşan kimselerdir (Altsoy-üstsoy gibi). Bu kişilerin dışındakiler bakımından borca ilişkin bilgi verilmesi, borçlu kişi bakımından özel hayatın gizliliğini ihlali gündeme getirecektir. Borçlu kişinin yakını olan ve çeşitli nedenlerle borcun varlığından haberdar olmasında meşru bir gerekçe bulunduğu düşünülen kişilere ise, bu meşrulukla sınırlı olarak bilgi verilmelidir.

D. Görevi Kötüye Kullanma (TCK m.257) Bakımından Değerlendirme

Alacağın tahsili amacıyla takip borçlusunun aranması faaliyetinin TCK m.123 veya TCK m.135 vd. maddeleri kapsamında bir suçu gündeme getirmediği durumlarda, avukatın görevinden kaynaklanan yetkiyi kötüye kullanma suçu bakımından sorumluğunun gündeme gelip gelmeyeceğini de ele almak gerekir.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun “Görevi kötüye kullanma:” başlıklı 62. maddesine göre; “Bu Kanun ve diğer kanunlar gereğince avukat sıfatı ile veya Türkiye Barolar Birliğinin yahut baroların organlarında görevli olarak kendisine verilmiş bulunan görev ve yetkiyi kötüye kullanan avukat Türk Ceza Kanununun 257 nci maddesi hükümlerine göre cezalandırılır”.

Görevi kötüye kullanma suçunu düzenleyen TCK m.257’nin birinci fıkrasına göre, “Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır”. Maddede gösterilen tipin maddi unsurlarının oluşabilmesi için, görevin gereklerine aykırılığın kişilerin mağduriyetine neden olması gerekir. Madde gerekçesinde “mağduriyet” ifadesi, “Bu mağduriyet, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararı ifade etmez. Mağduriyet kavramı, zarar kavramından daha geniş bir anlama sahiptir. Örneğin kişi, tabi tutulduğu sınavda başarılı olmasına rağmen, başarısız gösterilmiş olabilir. Bir imar planı uygulamasında, belli bir parsel, sahibine duyulan husumet dolayısıyla, plan tekniğine aykırı olarak, yeşil alan olarak gösterilmiş olabilir. Kişinin, kamusal bir finans kaynağından yararlanması için gerekli şartları taşıdığı hâlde, yararlanması engellenmiş olabilir. Kişinin, belli bir sınai veya ticari faaliyetle ilgili olarak gerekli izin koşullarını taşıdığı hâlde, bu faaliyeti engellenmiş olabilir” şeklinde tarif edilmiştir. Bu bağlamda, kişinin mağduriyetine neden olmaktan bahsedebilmek için, görevin gereklerine aykırı davranışın kişinin haklı bir çıkarını zedelemesi gerekir[12]. Yargıtay, kamu zararı, kişilerin mağduriyeti ya da haksız kazanç sağlama öğelerinin oluşup oluşmadığı tartışılmadan hüküm verilmesini hukuka aykırı olarak nitelemektedir[13]. Bu kapsamda, görevi kötüye kullanma suçu bakımından görevin gereklerine aykırılık bakımından yapılacak tartışmanın yanında avukatlık bürosu tarafından gerçekleştirilen faaliyetin mağdurun zararına neden olup olmadığı da araştırılmalıdır.

Meydana gelen olayda avukatın veya çalışanlarının fiilleri huzur ve sükunu bozma, kişisel verileri hukuka aykırı olarak ele geçirme gibi suçları gündeme getiriyorsa, görünüşte içtima kuralları çerçevesinde (asli-tali norm ilişkisi) failin ayrıca bu suçtan sorumlu olduğu söylenemez. Ancak fail avukatın kendisi değil çalışanları ise, bu durumda avukatın kendisi bakımından (çalışanının gerçekleştirdiği fiille bağlantılı olarak) görevin gereklerine aykırı davranıp davranmadığı hususunda bir değerlendirme yapmak gerekir.

Görevi kötüye kullanma suçu, kasten işlenebilen bir suç olduğundan, avukatın çalışanlarının hukuka aykırı yöntemleri belirlemesi konusunda özel bir yönelimi yoksa gerçekleşen münferit olay nedeniyle avukatın görevin gereklerine aykırı hareket ettiği söylenemez. Burada yapılacak tartışma avukatın görevinin gereklerini yerine getirmede gerekli dikkat ve özeni gerçekleştirip gerçekleştirmediği, yani taksirli bir hareketinin bulunup bulunmadığı hususunda olmalıdır. Görevi kötüye kullanma suçu bakımından Kanun’da taksir sorumluluğuna yer verilmediğinden, böylesi bir durumda ceza hukuku alanında değil, fakat disiplin hukuku alanında bir tartışma yapmak anlamlı olacaktır. Burada ise, avukatın faaliyetlerini mesleki özen kurallarına uygun olarak yerine getirip getirmediğinde, avukatın bu konuda aldığı tedbirler, iş organizasyonu, çalışanların eğitimi gibi hususlar üzerinde araştırma yapmak gerekir. Avukatın çalışanlarının gerçekleştirdiği her eylem nedeniyle ceza/disiplin sorumluluğu bulunduğu sonucuna ulaşmak, kusur sorumluluğunun aksi olan objektif/netice sorumluluğu bakış açısının bir ürünüdür ve kabulü mümkün değildir.

Diğer yandan, avukatın -avukat olmayan- çalışanı tarafından gerçekleştirilen faaliyetlerin TCK m.257 kapsamında değerlendirilmesi de olanaklı değildir; zira TCK m.267’de tanımlanan görevi kötüye kullanma suçu, faili ancak kamu görevlisi olabilen bir özgü suçtur[14]. Avukatlar, meslekleriyle ilgili yürüttükleri faaliyetlerde, TCK m.6’da yer alan tanım doğrultusunda kamu görevlisi sayıldıklarına kuşku yoktur. Ancak bahse konu olayda, fiili gerçekleştiren bir avukat olan şüpheli değil, şüphelinin istihdam ettiği -avukat olmayan- bir çalışandır. Özgü suçlarda, failin bu sıfata uygun olmadığı hallerde, şeriklerin (azmettiren-yardım eden) de -failden beklenen özellikleri karşılasalar da- iştirak etmeleri ve ceza sorumluluğunun gündeme gelmesi mümkün değildir. Diğer bir ifadeyle; failin, özel vasfı taşımaması nedeniyle işleyemeyeceği bir suça azmettirilmesi veya bu fiile yardım edilmesi olanaklı değildir. Çünkü şeriklerin ceza sorumluluğu -kanunda gösterilen haksızlığı gerçekleştirmeyen suç ortakları olduğu için- bağlılık kuralına göre tayin edilir[15]. 5237 sayılı TCK m.40’da düzenlenen bağlılık kuralına göre, “Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir”. Buna göre, bir kişinin azmettiren veya yardım eden sıfatını kazanması, fiili bizzat gerçekleştiren failin fiilinin hukuka aykırı olmasına ve failin bu fiili kasten işlemesine bağlıdır[16]. Görevi kötüye kullanma suçunun özgü suç olması ve failin özgü suç için aranan vasfı karşılamaması nedeniyle, avukatın azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulması mümkün görünmemektedir.

E. KVK Mevzuatı Çerçevesinde Değerlendirme

Avukatlar tarafından yapılacak icra takiplerinin, 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu (“Kanun”) hükümlerine ve Kişisel Verileri Koruma Kurulu (“Kurul”) kararlarına da uygun yürütülmesi gerekmektedir. Çünkü Kişisel Verileri Koruma Kurulu, 14.01.2020 tarih ve 2020/26 sayılı kararı ile alacaklı adına icra takibi yapan avukatların veri sorumlusu olduğuna ve ilgili kişinin borcunu tahsil edebilmek için avukat tarafından ilgili kişiye ait iletişim bilgileri ve diğer ilgili bilgilerinin işlenmesi eyleminin ise veri işleme faaliyeti olduğuna karar vermiştir.

Bu sebeple avukatlar, müvekkillerinin “haklarını ve menfaatlerini korumak ve (…) Avukatlık Kanununu ile (…) yürütmekte olduğu icra işlemleri bakımından İcra İflas Kanunu ve ikincil mevzuat düzenlemelerinden kaynaklanan hukuki yükümlülüklerini yerine getirmek amacıyla borçluya ait bilgileri, kanuna uygun olarak işleme ve ilgili birim/mercilere bildirme yetkisi[ne sahip oldukları için] bu bağlamda işledikleri kişisel verileri Kanunun 5 inci maddesinin (2) numaralı fıkrası çerçevesinde ilgili kişinin [borçlunun] açık rızası olmaksızın işlemesi” Kanuna uygun olacaktır[17]. Ayrıca; avukatların vekaletname olmaksızın icra takip dosyalarındaki kişisel verilere erişmesi çeşitli Kanun hükümlerine dayandığı için, Kurul tarafından 6698 sayılı Kanunun 5. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde düzenlenmiş işlemenin “kanunlarda açıkça öngörülmesi” şartına dayanan hukuka uygun bir veri işleme faaliyeti olarak görülmüştür[18]. Bununla birlikte, avukatlar icra takibi yaparken işledikleri tüm kişisel verilerin Kanunun 5. maddesinde yer alan işleme temellerine dayanması gerektiği gibi yürütülen kişisel veri işleme faaliyetinin de Kanunun 4. maddesinde yer alan temel ilkelere uygun yürütülmesi gerekmektedir.

İcra takibi özelinde ilkesel belirlemeler yapmaya imkan tanıyan Kurul kararları incelendiğinde; icra takibi için kullanılan verilerin elde ediliş şekli, borçlu dışında kişilerin verilerinin işlenmesi ve verilerin kullanılma yoğunluğunun problemli noktalar olarak öne çıktığı görülmektedir.

Kendisine yapılan ihbarlar neticesinde Kurul, avukatlar/hukuk bürolarının da aralarında bulunduğu bazı kişi ve kuruluşlar tarafından muhtelif yollarla elde edilen veriler üzerinden vatandaşların kimlik ve iletişim bilgileri gibi kişisel verilerinin sorgulanmasına imkân tanıyan yazılım/program/uygulamaların kullanılmakta olduğunu tespit etmiştir. Kurula göre; bir veri havuzu niteliğindeki bu tip programların kullanılması, 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nun veri sorumlularının veri güvenliğine ilişkin yükümlülüklerini düzenleyen 12. maddesi hükümlerine aykırılık oluşturacaktır. Bu nedenle, yaşanabilecek veri güvenliği ihlallerinin önüne geçebilmek için Kurul;

- Bu mahiyetteki yazılımları/programları/uygulamaları kullandığı tespit edilenler hakkında Türk Ceza Kanunu kapsamında gerekli adli işlemlerin tesisi için konunun, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 158 inci maddesi hükmü uyarınca ihbaren ilgili Cumhuriyet Başsavcılıklarına bildirme,

- Kişisel Verileri Koruma Kurulunun görev alanına giren yönüyle de veri sorumluları hakkında 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nun 18 inci maddesi hükmü çerçevesinde idari işlem tesis etme yönünde karar almış ve bu Karar da Resmi Gazete’de yayımlanmıştır[19].

Kurulun icra takipleri konusunda önüne gelen şikayetlerde verilerin elde edilişi ile birlikte borçlu dışındaki kişilerin verilerinin işlenmesini birlikte değerlendirmesi gerekebilmiştir; zira özellikle çok sayıda icra dosyası yürüten avukatların borçları hızlı ve etkin şekilde tahsil edebilmek için borçlu ile birlikte, borçlunun yakını olan bazı kişilerin de verilerini işledikleri görülmektedir.

Konuya ilişkin Kurulun 28.05.2020 tarihli ve 2020/429 sayılı Kararına göre borçlu olan “kişinin ağabeyi ve iş arkadaşlarının telefon numaralarının varsayımlara dayanan ve tam olarak ispatlanamayan bir şekilde elde edilmesi, akabinde şikayetçi ilgili kişiye ait borç bilgilerinin yani kişisel verilerin bu numaralarla paylaşılması Kanun hükümlerine aykırılık teşkil etmekte olup, bu suretle veri sorumlusu kişisel verilerin hukuka aykırı olarak işlenmesini önleme, kişisel verilere hukuka aykırı olarak erişilmesini önleme ve kişisel verilerin muhafazasını sağlamak amacıyla uygun güvenlik düzeyini temin etmeye yönelik gerekli her türlü teknik ve idari tedbirleri alma yükümlülüğünü yerine getirme[miş olacaktır]”.

Kurul, bir avukatın “ilgili kişinin [borçlunun] kardeşine ait telefon numarasının büroya gelen ve kimliği bilinmeyen bir kişi tarafından verildiğini ve bunun ilgili kişiye ait olmadığının tespitini takiben talep üzerine numaranın silindiğini” beyan ettiği benzer bir şikayette “mevzuat gereğince ilgili kişiye ait olup olmadığı bilinmeyen bir numaranın yine kimliği bilinmeyen bir kişi vasıtasıyla edinilmesi üzerine, ilgili kişiye ait verinin bu numarayla paylaşılmasının Kanun hükümlerine aykırılık teşkil ettiğine” karar vermiştir[20].

Bir kişinin borç bilgisinin yeğenine[21] ve kız kardeşine[22] gönderilmesini de Kurul hukuka aykırı bularak veri sorumluları hakkında idari yaptırım uygulamıştır.

Görüldüğü üzere Kurul, hem elde edilişine ilişkin makul bir açıklama getirilmeyen ve Kanunun 5. maddesinde yer alan işleme temellerine dayanmayan borçlu yakınlarının kişisel verilerinin elde edilmesini ve hem de borçluya ait borç bilgisinin bu yakınlarla paylaşılmasını hukuka aykırı bulmuştur.

İcra takibi tek bir avukat/hukuk bürosu tarafından yürütülebildiği gibi bu sürecin “idari takip” ve “icra takibi” olarak bölünebildiği ve birden fazla avukat/hukuk bürosu tarafından yürütülebildiği de görülmektedir. Bu durumda, bir icra takibi sürecinde alacaklı ve birden fazla avukat/hukuk bürosu yer almakta ve çok sayıda veri sorumlusunun sürecin çeşitli noktalarına ilişkin sorumlu kabul edildiği bir takip süreci yürütülmektedir.

Kurulun önüne gelen bu şekilde yürütülen bir icra takibi sürecinde; idari takip sürecini yürüten avukat, borçlu yakını olan bir kişinin verisini alacaklı şirketin icra takiplerinde kullandığı Yasal Takip Sistemine bu verinin borçlu yakınına ait olduğu açıkça belirtilerek kaydedilmiştir. Ardından icra takibini yürüten başka bir avukat, alacaklı şirketin sisteminde kayıtlı olan bu veriyi kullanarak borçlunun borç bilgisini borçlu yakını ile paylaşmıştır. Kurul bu şikayete ilişkin yapmış olduğu değerlendirmede;

- İlk avukatın Yasal Takip Sistemine borçlu yakını olan kişinin verilerini kaydetmesini ve ikinci avukatın borçlu yakını olduğu sistemde açıkça belirtilen kişiye SMS göndererek borçlu bilgilerini paylaşmasını Kanunun 5. maddesine aykırı bir veri işleme faaliyeti olarak değerlendirmiş,

- Alacaklı şirketin ise borç takibi yapılabilmesi amacıyla kullanılan sisteme, ilk avukat tarafından girilen verilerin Kanunun 4. maddesi gereğince doğruluğu ve güncelliğini sağlama hususunda gerekli denetim ve kontroller yapılmaksızın ikinci avukat ile paylaşılması sebebiyle gerekli teknik ve idari tedbirleri almadığına karar vermiştir[23].

İcra takibinde işlenen verilerin elde edilişi ve borçlu dışında kişilere borçlu verilerinin aktarılmasına ilişkin Kurul kararlarına yer verilmesinden sonra son olarak hukuka uygun şekilde elde edilen verilerin icra takibi sürecinde kullanılma yoğunluğu ele alınmalıdır.

Avukat, müvekkilinin alacağını tahsil etmek için Kanunun 5. maddesine uygun elde ettiği kişisel verileri dilediği yoğunlukta kullanabilecek midir? Bir başka ifadeyle, borçluya ait telefon numarasına birden fazla kez aynı borca ilişkin SMS gönderimi gerçekleştirebilecek midir?

Kurul, bir avukat tarafından değil bir varlık yönetim şirketi tarafından alacağın tahsili amacıyla gönderilen SMS’lere ilişkin şikayette bu konuya açıklık getirmiştir[24]. Kurula göre “borçlunun önceki alacaklılara karşı borcunu ifa etmesinin engellenmesi ve taraflarınca borçluya sağlanacak kolaylıklar ile borcun ödenmemesi durumunda borçlunun maruz kalabileceği hukuki risklerin bildirilmesi amacıyla” SMS gönderilmesi Kanunun 5. maddesinin 2. fıkrasının (e) bendinde yer alan “Bir hakkın tesisi, kullanılması veya korunması için veri işlemenin zorunlu olması” temeline dayanan hukuka uygun bir veri işleme olacaktır. Bununla birlikte, hukuka uygun elde edilen telefon numarasına aynı borca ilişkin çeşitli zamanlarda birden fazla SMS gönderilmesi ayrıca değerlendirilmelidir. Kurula göre, kişisel verilerin kullanılması da bir veri işleme faaliyetidir. Bu anlamda Şirket tarafından ilgili kişinin telefon numarasına aynı içerikteki mesajların farklı tarihlerde birden fazla gönderilmesinin veri sorumlusunun sahip olduğu hakkı kötüye kullanmaktır. Bu durum, Kanunun 4. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde yer alan kişisel verilerin işlenmesinin hukuka ve dürüstlük kurallarına uygun olma ilkesine de aykırı olacaktır.

Dolayısıyla, avukatlar da hukuka uygun elde ettiği borçlu kişisel verilerini icra takibi süreçlerinde diledikleri yoğunlukta ve ısrarla kullanamayacaktır. Kurula göre, aynı borca ilişkin telefon numarası kişisel verisinin birden fazla kez işlenmesi hakkın kötüye kullanılması olacaktır.

Prof. Dr. Ersan Şen

Araş. Gör. Erkam Erdem

Araş. Gör. Kasım Ocak

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)

------------

[1] Mehmet Emin Artuk/ Ahmet Gökcen/Ahmet Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara, Adalet Yayınevi, 2012, s.13; Mahmut Koca/İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara, Seçkin, 2014, s.42

[2] Osman Yaşar/ Hasan Tahsin Gökcan/Mustafa Artuç, Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, C.3, Ankara, Adalet Yayınevi, 2014, s.1125

[3] Mahmut Koca/İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara, Seçkin, 2014, s.422

[4] Koca/Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.423

[5] Koca/Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.425

[6] Ibid

[7] “Katılanın beyanı, HTS raporları ve dosya içeriğine göre, sanığın ısrarla kendi kullandığı cep telefonu hattından katılana ait ev telefonunu farklı zamanlarda birçok kez arayıp, telefona kim çıkarsa çıksın, bir şey söylemeden ve konuşmadan telefonu kapatarak katılanın huzur ve sükununu bozduğunun anlaşılması karşısında…” Yargıtay 2. Ceza Dairesi’nin 18.11.2015 tarih ve E.2015/11655, K.2015/11493 sayılı kararı (Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programı, Erişim Tarihi: 26.07.2018).

[8] “sanığın suç tarihinde mağduru 3 kez aradığı, bu görüşmelerin süresinin (39), (227) ve (170) saniye olduğu, aramalardan rahatsız olduğunu beyan eden mağdurun sanık ile telefonda bu kadar uzun süre görüşmesinin hayatın olağan akısı ile bağdaşmadığı,…” Yargıtay 18. Ceza Dairesi’nin 18.11.2015 tarih ve E.2015/11655, K.2015/11493 sayılı kararı (Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programı, Erişim Tarihi: 26.07.2018).

[9] Yaşar/Gökcan/Artuç, Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, s.4071-4072.

[10] “Katılanın üst katında oturan sanığın ev içinde gürültü yapma ve eşyaların tozunu balkondan aşağıya silkeleme gibi eylemlerinde “sırf huzur ve sükunu bozma” özel kastının ne şekilde oluştuğu açıklanıp tartışılmadan hüküm kurulması …” Yargıtay 4. Ceza Dairesi’nin 23.1.2013 tarih ve E.2012/29621, K.2013/1276 sayılı kararı.

[11] Ümit Kocasakal, "Kişilerin Huzur ve Sükununu Bozma Suçu (TCK 123)", Ankara Barosu Dergisi, 2015/2, 2015, s.118-119.

[12] Mahmut Koca/İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara, Seçkin, 2013, s.772.

[13] “... Barosuna kayıtlı avukat olan sanığın, ... 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 2005/25 Esas sayılı dosyasında hırsızlık suçunun sanığı olarak yargılanan katılanın müdafii olarak görev yaptığı, katılanın mahkumiyetine ilişkin yüzüne karşı verilen hükmü yasal süresi içinde temyiz etmemek suretiyle kesinleşmesine sebebiyet vererek katılanın mağduriyetine neden olduğu ve ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunu işlediği iddia edilen olayda; UYAP sisteminden yapılan araştırmada Yargıtay 13. Ceza Dairesinin katılanın temyizini süresinde kabul ederek temyiz incelemesi sonucu onama kararı verdiğinin anlaşılması karşısında, kamunun zararı veya kişilerin mağduriyetine neden olma ya da kişilere haksız menfaat sağlama biçimindeki objektif cezalandırma koşullarından birinin gerçekleşip gerçekleşmediği denetime imkan verecek şekilde tartışılıp değerlendirilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması, …” Yargıtay 5. CD’nin 04.12.2017 tarih ve E.2017/2714, K.2017/5143 sayılı kararı (Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programı, Erişim Tarihi: 26.07.2018)

[14] Osman Yaşar/ Hasan Tahsin Gökcan/Mustafa Artuç, "Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu", C.6, 2014, s.7757; Koca/Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, s.764.

[15] Mehmet Emin Artuk/ Ahmet Gökcen/Ahmet Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara, Adalet Yayınevi, 2012, s.625.

[16] Mahmut Koca/İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara, Seçkin, 2017, s.467.