10 Aralık Dünya İnsan Hakları Günü için
1. COVID-19 pandemisine akıl yormaya ara verdiğimiz “yaz tatili” sona erdi. Artan vaka sayıları, giderek daha da yakın çevreden duyduğumuz hastalık haberleri, hastalığın şiddetine dair önceden belirlenmiş parametrelerin pratikte tutmadığını görmemiz çoğumuzu daha etkili önlemler almaya itti. Hükümet de, giderek sıkılaşan sokağa çıkma kısıtlamaları soktu devreye, bahar aylarında olduğu gibi.
2. Sokağa çıkma kısıtlamalarına ilişkin COVID-19 önlemleri esas olarak, İçişleri Bakanlığı tarafından çıkartılan genelgelerle duyuruluyor. Genelgelere uymayanları, idari para cezası ve bazı durumlarda cezai yaptırımlar bekliyor. Sıklıkla yenilenmeye başlandığı da dikkate alındığında, bu genelgelerin pratikte hak ihlaline neden olmaması için daha yalın bir dille kaleme alınması ve Ekleri de dahil metinlerinin genelge muhatabı birimlerce (aslen Valilikler) kamuya daha etkili şekilde duyurulması gerekiyor.
3. Diğer yandan, İçişleri Bakanlığı genelgelerinin hukuka uygunluğu ve bağlayıcılığı hakkında pekçok yorum yapıldı, yapılmaya devam edeceği anlaşılıyor. Bu yorumlarda aşağıdakilerin dikkate alınması gerekir:
Konu hem iç hukuk hem de uluslararası insan hakları hukuku açısından irdelenmeli. İç hukuk yönünden, genelgelerin normlar hiyerarşisindeki yeri ve özellikle Anayasa ve yasalar karşısındaki gücü tartışılmalı, ayrıca kamu sağlığını koruma amacıyla bireylerin seyahat hakkında (sokağa çıkma kısıtlaması seyahat hakkına ilişkindir) kısıtlama yapılıp yapılamayacağı belirlenmeli. Buna göre, Anayasa m. 23 uyarınca herkes seyahat özgürlüğüne sahiptir ve bu özgürlük “suç soruşturma ve kovuşturması sebebiyle ve suç işlenmesini önlemek amaçlarıyla kanunla sınırlanabilir”. Dolayısıyla, seyahat özgürlüğü sınırlaması kanuna dayanmalıdır ancak kanuna dayansa dahi, kamu sağlığı, sınırlama amaçları arasında yeralmamaktadır.
Ne yapılmalı?
Hazırlıkları süren hukuk reformunda Anayasanın 23. maddesindeki kısıtlama amaçları arasına “kamu sağlığı” eklenmeli. Kısıtlamayı genel hatlarıyla belirleyen bir hüküm Umumi Hıfzıssıhha Yasası’na eklenmeli. Yasaların hızının salgınlarınkine yetişmesi mümkün görünmediğinden de, esasa ilişkin olmayan ayrıntılar, kanun hükmüyle yürütmeye bırakılmalı.
Uluslararası insan hakları hukuku bakımından ise, pratikte herhangi bir uluslararası anlaşmanın Devletler nezdinde değerini belirleyen ana unsur, pek dillendirilmek istenmese de, “yaptırım”dır. Anlaşmaya uymamanın yaptırımı ne kadar güçlü ise, Anlaşma ilgili Devlet için o denli bağlayıcı/caydırıcıdır. Bu nedenle, 10 Aralık’ta kutlayacağımız İnsan Hakları Gününe vesile olan İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin ve diğer BM metinlerinin etik yönden değerleri (bazılarının çeşitli seviyelerde yaptırımı bulunduğu da söylenebilir) tartışılmaz ise de, ülkemiz açısından bakıldığında esas alınacak metin, yaptırımının gücünü bir mahkemeden (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, AİHM) alan yegane insan hakları metni olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS).
Sokağa çıkma kısıtlaması, AİHS’ye Ek 4 No.lu Protokol’de düzenlenmiştir. Protokol 1968’de yürürlüğe girdi. Türkiye Protokolü 19 Ekim 1992’de imzaladı ancak onaylamadı. Yani Protokol’e taraf değiliz. Bu da, seyahat özgürlüğünün ihlal edildiğini düşünen bireylerin ülkemiz aleyhine hem Anayasa Mahkemesi’ne hem de AİHM’e başvurmasını olanaksız kılıyor.
Buradaki ironi şu: Eğer taraf olsaydık ve sokağa çıkma kısıtlaması yasa ile getirilmiş olsaydı, Anayasa’nın ilgili maddesinde değişiklik yapılmasa dahi, Anayasa m. 90 uyarınca, Anayasaya aykırılığı iddia edilemeksizin, kısıtlamanın hukuka uygun sayılması gerekirdi zira 4. Protokol’e göre kamu sağlığı, kısıtlama nedenleri arasında yeralıyor.
Nihayet, genelgelerin hukuka uygunluğu konusunda, kısıtlamalara İçişleri Bakanlığınca getirilen istisnaların ve kısıtlamanın uygulanmasında güvenlik güçleri tarafından gösterilen özenin de hem iç hukuk hem de uluslararası insan hakları hukuku bağlamında olumlu anlamda dikkate alınması gerekiyor.
4. Bu pandemi Dünyaya Çin Halk Cumhuriyeti’nden (ÇHC) yayıldı. ABD, Almanya, ÇHC, İngiltere ve Rusya Federasyonu’nda aşılar geliştirildi. Ülkemizdeki çalışmalar sürüyor. Geliştirilmiş aşıların herbirinin yapım yöntemleri, saklama koşulları, koruyuculuk dereceleri farklı. İlk etapta, ÇHC’de geliştirilen aşıdan sipariş verdiğimiz açıklandı. Aşı olup olmamak konusunda hemen herkesin tereddütleri var çünkü herhangi bir aşının güvenilir ve etkili olduğunun kabulü için üçüncü fazın yayımlanması gerektiği, mevcut aşıların hiçbirinin bu şartı karşılamadığı belirtiliyor. Ancak takip edebildiğimiz kadarıyla, ülkemizden farklı tandanslı çeşitli basın yayın organlarının uzmanların görüşlerine dayanan haber ve röportajları, pandemi ile mücadelede, aşı olmanın faydasının ağır bastığı şeklinde.
5. Aşılama konusuna hukuki açıdan bakıldığında iki husus öne çıkıyor:
A. Dileyen herkes aşı olabilecek mi?
Sağlığa erişim bir insan hakkı. Belli bir öncelik dahilinde ve ücretsiz olarak aşılama yapılacağı, dileyenin ise ücreti karşılığı kamusal makamlarca temin edilen aşı dışında kendi seçeceği bir aşıyı yaptırabileceği yönünde açıklamalar var. Uygulamada bu ifadelere sadık kalınırsa, sağlığa erişim hakkına dair güvencelerin temel olarak sağlanabileceği anlaşılıyor.
B. Peki tam tersi olursa, yani aşı uygulaması birey tarafından istenmezse ne olacak?
Mevcut durumda, aşı yaptırma zorunluluğu yok.
Tek tek bireylerin aşılanması, pandemiyle savaşta başka bireylerin ve dolayısıyla kamusal sağlığın faydasına olacak - aşının etkili ve güvenilir olması şartıyla-. Bu nedenle, Sağlık Bakanlığı Bilim Kurulu’nun göreceği lüzum üzerine yetkili makamlarca aşılama zorunluğu getirilmesi mümkün.
Ancak, bunun için özel düzenleme gerekiyor. Düzenlemenin ise, kişinin vücuduna iradesi dışında yapılan doğrudan müdahaleyi haklı çıkarabilecek şekilde, Anayasa m. 13 ve m. 17 uyarınca, yasa ile yapılması gerekiyor. Anayasa mahkemesinin de bu konuda kararları var. Yapılacak yasada, sağlık durumu vb nedenlerle aşı yükümlülüğünden istisna tutulacakların da belirlenmesi gerekiyor.
Yasal düzenleme gerekmediğini savunanların gerekçesi, zorunlu aşılama yetkisinin dayanağının halihazırda mevcut olduğu yönünde: 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Yasası’nın 72/2 maddesi (madde 72: 57. maddede zikredilen hastalıklardan biri zuhur ettiği veya zuhurundan şüphelenildiği takdirde aşağıda gösterilen tedbirler tatbik olunur: … 2. Hastalara ve hastalığa maruz bulunanlara serum veya aşı tatbiki. …”).
Oysa bu maddede atıf yapılan “57. maddede zikredilen hastalıklar”, sözkonusu Yasanın kabul edildiği dönemde (1930) geçerli verilere göre ve sınırlı şekilde sayılan hastalıklar. COVID-19 aşılamasını haklı çıkartmıyor.
Yapılması öngörülen hukuk reformunda, Umumi Hıfzıssıhha Yasası’nın günün gereklerine göre değişmesi, dilinin Türkçeleştirilmesi (biz hukukçular dahi Yasayı anlamak için sözlük kullanmak durumundayız) gerekiyor. Kabul edilecek yasanın, sağlık alanında meydana gelebilecek hızlı gelişmeler dikkate alınarak kazuistik yöntemden kaçınılacak şekilde kaleme alınması, çerçeve niteliğinde olması oldukça önemli.
6. Aşağıdaki fotoğraf 1918-20 yıllarına ait. COVID-19 pandemisi öncesi hemen hemen kimsenin bilmediği ama 1,5 yılda yaklaşık 50 milyon Dünya vatandaşının hayatına malolan İspanyol Gribi günlerinden kalma. Bundan bir yüzyıl sonra belki bu pandemi de hatırlanmayacak, ama belki de tersine yeni bir çağın başlangıcı olacak.
SSCB’nin dağılması sonrası oluşan çok kutuplu dünya düzeninde Bir Kuşak Bir Yol (OBOR) projesiyle en görünür halini alan, ABD ile gümrük savaşlarında da burnundan kıl aldırmayan ÇHC’nin ticari atılımları ve küresel hakimiyet arayışı, insan hakları alanına da yansımaya başladı.
İnsan hakları kavramı yıllardır batıda ve doğuda (özellikle uzak doğu) farklı algılanıyor; Batı bireyi ilk sıraya koyarken, doğuda genelin çıkarları ağır basıyor, bireylerin özgürlükleri ikinci planda yeralıyor. Bu anlayışın en büyük öncülerinden biri ise kadim bir uygarlık olan Çin.
ÇHC bir süredir vatandaşlarının/yerleşiklerinin bazı hareketlerini izliyor, kayıt altına alıyor. Örneğin kırmızı ışıkta karşıdan karşıya geçen yayaların fotoğrafları çekilip teşhir ediliyor. Whatsapp, facebook gibi küresel uygulamalar yerine kendi ürettiği sosyal medya uygulamalarının kullanımına izin veriyor. İnsanlar durumdan pek şikayetçi değil; kahvesini satın alırken telefonu aracılığıyla ödeme yaparsa kahve tercihi ve kahveyi nereden aldığı kaydedilebiliyor; ama daha az ücret ödüyor. Teknolojinin reddedildiği primitif tasarruflar değil; yapay zeka gibi gelişmiş teknolojilerle gerçekleştirilen işler bunların hepsi. Yeni bir çağın da çan sesleri.
COVID-19 Pandemisi nedeniyle alınan, özellikle pozitif kişilerin kayıt altına alınması, kodla seyahat gibi önlemler, kişisel verilerin paylaşımı, mahremiyetin ve seyahat hakkının tüm Dünyada birbirine benzer düzenlemelerle sınırlanması yönleriyle, ÇHC’nin günlük hayatta uyguladığı insan hakları anlayışına yakın bir konuma getirdi toplumları. Evet bu dönem geçici, ama hem hükümetleri hem de halkları, kamuyu ciddi şekilde tehdit eden tehlikeler mevcut olduğunda, garanti saydıkları haklardan vazgeçebileceklerine ikna etmenin önemli bir basamağı kuruldu.
Toplu verinin önemli bir güç olduğunu, elde edilecek fayda daha büyükse, birey hak ve özgürlüklerinin ikinci plana alınabileceğini gösterdi COVID-19. Pandemi süreci için konuşursak kötü de olmadı.
7. Aşı geliştirme konusunda dikkate değer bir durum var. Aşıları ilk geliştirenler dikkate alındığında Dünya 5’ten (Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi’nin 5 daimi üyesi - P5-, yani ABD, ÇHC, İngiltere, Fransa ve Rusya) de, 5+1’den (P5 + Almanya) de büyük. Biz de varız. Fransa aşı geliştirmede sınıfta kaldı ama aşılardan birini Türk kökenli iki biliminsanı buldu.
Bilimi kılavuz edinmiş insanlarımızın gurbetçi olarak değil; ülkemizde ve ülkemizin imkanlarıyla keşifler yaptığı günleri de görmek istiyoruz.