“Dostlara adil davranılır, düşmana kanun uygulanır” LATİN ÖZDEYİŞİ
ANILARIMDAN BİR SAYFA : ‘ANLAŞILABİLİR HUKUK’ ÜZERİNE BİR KONUŞMA
Tarih 17-18 Nisan 2009. Ankara Hukuk Fakültesi tarafından ‘Ankara Hukuk Toplantıları’ adıyla düzenlenen etkinlik kapsamındaki ‘Anlaşılabilir Hukuk’ konulu panele, Ankara Barosu Başkanı olarak konuşma yapmak üzere davet edildim.
Konusunun ilginçliği ve bir çok yönüyle günümüzün sorunları ve gündemi açısından önem arz etmesi nedeniyle, bu etkinlikte yaptığım konuşmayı aşağıda paylaşıyorum.
(…)
“Özellikle hukukçuların çok iyi bildikleri üzere, toplumun inşasında, korunmasında ve değişmesinde araçsal önemi ve değeri olan, insanın toplum içindeki davranış kalıplarını belirleyen hukukun en önde gelen özelliği normatif olmasıdır. Bu bağlamda hukuk düzeninin temelini oluşturan normlar, bir yandan hukuki kurumları düzenlerken, diğer yandan hukukun zorlayıcı niteliğinin, yani hukuka itaatin gerçekleşmesini sağlamaya yarayan yaptırımları içerirler. Hukuk normunun konulmasında, ona uyulmasında ve onun bir yargı organı tarafından verilen hüküm yoluyla uygulanmasında karşılaşılan önemli sorunlardan birisi de onun anlaşılabilirliğidir.
‘Anlaşılabilirlik’, ‘Anlaşılabilir Hukuk’ denildiğinde ilk aklımıza gelen şey hiç kuşkusuz dildir. İnsanların birbirleriyle iletişim kurmalarının aracı olan gündelik dilin yanı sıra ve diğer bütün bilim dallarında olduğu gibi hukuk biliminin de, adına yasa dili veya hukuk dili denilen kendisine ait bir dili vardır. Her ne kadar dil felsefesi tanımlarla ilgili olmayıp daha çok kavramların ve kurumların tipik kullanılmalarında sahip oldukları anlamlarla ilgili ise de, ortak kullanımın kendisi, anlamlılığın ölçütü olması nedeniyle dilsel formülasyonların hukukta çok fazla çeşitliliği vardır.
Onun için burada vurgu, sözcüklerin tanımına yönelik sorundan daha çok, son derece karmaşık olan anahtar kavramların tipik cümlelerdeki kullanımının açıklanması üzerinde yoğunlaşır. O nedenle linguistik analiz, bir yandan hukuka ilişkin ortak dildeki ifadelerin baskın niteliği olan bilmecemsi özelliklerin bir kısmını çözmekten, diğer yandan da gündelik dili anlamlılığın temeli olarak almaktan oluşur. Bu tespite linguistik analiz bağlamında bir ekleme veya katkı yapmak gerekirse, Türkiye’deki hukuk/yasa dilinin, en az diğer ülkelerin hukuk/yasa dilleri kadar gündelik dilden farklı bir sözlüksel yapıya sahip olduğunu ifade etmek gerekir.
Burada ve yeri gelmişken kimi dil bilimcilerin ve hukukçuların işaret ettiği bir inceliğe, nüansa vurgu yapmak gerekir ise, bu incelik, bu nüans, hukuk dili ile yasa dilinin farklılığı veya farklı olması gerektiği noktasıdır. Bu bağlamda işaret etmek gerekir ki, hukuk dili yasa dilini de içeren, ancak ondan farklı olarak hukuk uygulaması ve öğretisinde kullanılan dili de kapsayan son derece geniş bir alana sahiptir.
Hacettepe Üniversitesi, Edebiyat Fakültesi, İngiliz Dil Bilimi Bölümü öğretim üyesi Yrd. Doç. Dr. Sayın Işıl Özyıldırım’ın Hacettepe Üniversitesi Edebiyat Fakültesi Dergisi’nin cilt 16, sayı 1, sayfa 89-114’de yayınlanan ‘Türk Yasa Dili’ başlıklı makalesinde işaret ettiği üzere; Türkiye yasa dilinin sözcük düzeyindeki en çarpıcı özellikleri – yeni yasalarda ve yargı kararlarında bu nitelikteki sözcüklerin sayısı önemli ölçüde azalmış olmakla birlikte – Arapça ve Farsçadan alınan ve hukuk dilini gündelik dilden koparan ‘ferağ-takyid-nizamname-sarahaten-ruzname’ gibi ödünç sözcüklerin fazlalığı: ‘kaza-tasarruf-kabahat-sabit’ gibi gündelik dilde belli bir anlam yüküyle ve sıkça kullandığımız kimi sözcüklerin hukukta başka anlamlarda kullanılması: ‘Kamu-Amme/Veya-Yahut-Veyahut/Şahıs-Kişi/Azami-En Çok’ gibi Türkçe, Arapça ve Farsça eş anlamlı sözcüklerin varlığı: ‘Herkes-Her kimse-Bir kimse-Her şahıs, Her kim-Hiç kimse’ gibi özne durumundaki kişisiz ve kapsamlı sözcüklerin kullanılması: ‘Her doğum bir ay içinde nüfus memuruna bildirilir’, ‘Bu görevler meslekten hakim ve savcılar eliyle yürütülür’ gibi dikkati, kişisiz olan özneden çok yapılan eylem üzerinde yoğunlaştıran pasif tümceler ile ‘Kanunu bilmemek mazeret sayılmaz’ örneğinde olduğu gibi olumsuz tümcelerin çokluğudur.
Bütün bu örneklerin de gösterdiği üzere, gündelik dil ile yasa/hukuk dili arasında ciddi bir farklılık, önemli ölçüde kopukluk vardır. O nedenle günümüzdeki içeriği, üslubu ve işleyişi bağlamında yasa/hukuk dilinin kendisine özgü amacı, işlevi ve kullanımıyla, anlaşılabilirliği kimi zaman son derece düşük, gündelik dilden uzak yapısıyla özel ve gerçekten değişik bir dil örneği oluşturduğunu ifade etmek pek yanlış olmasa gerekir.
Bu doğru mudur? Ya da bu böyle mi olmalıdır? Bu soruların yanıtı konusunda birbiriyle çatışan iki görüş vardır: Bunlardan birincisi hukukun/yasanın kendisine özgü bir dili olmalıdır derken, ikincisi ise hukukun/yasanın kendisine özgü bir dilinin olmamasını, gündelik dille bir farkının bulunmamasını, bu bağlamda hukuk/yasa dilinin hemen herkes tarafından anlaşılabilecek kadar açık ve sade olması gerektiğini savunur.
Aksine görüşlere de saygı duymakla birlikte, ben, hukuk ve yasa dilini birbirinden ayırmanın daha doğru bir yaklaşım olduğu kanısındayım. Bu cümleden olarak hukukçular, hukukla ilgili olarak yazdıkları kitaplarda, makalelerde, eleştirilerde hukuk biliminin sınırları içerisinde ve onun gerektirdiği teknik bir dili, yani, hukuk dilini elbette kullanabilirler. Buna hakları da vardır. Kaldı ki hukukun kendisine özgü, teknik ve bilimsel bir dilinin olması hem hukuk biliminin, hem de hukuk kültürünün gereğidir.
Ama mademki ‘yasayı bilmemek mazeret sayılmıyor’, o halde ve mutlaka yasa dilinin, yargı kararları dilinin, ortalama yurdum insanı tarafından anlaşılabilecek kadar açık, yalın, sade ve gündelik dile uygun olması gerekir. Bu, yurttaşların haklarını anlamaları, haklarının takipçisi olmalarını kolaylaştıracağı gibi, hukuk kültürünün yerleşmesine, içselleştirilmesine ve sonuç itibarı ile toplumda bir hukuka aidiyet bilincinin yerleşmesine de katkı yapacaktır. Aksine uygulama yurttaşı kendi diline yabancılaştıracağı gibi hukuka da yabancılaştıracaktır.
Yasa dilinin açık, sade ve anlaşılabilir olması, sadece yurttaşlar yönünden değil, uygulamanın içinde olan yargıçlar, avukatlar için de yararlı ve gereklidir. Yasanın açık, sade ve anlaşılır olması durumunda karar verecek olan yargıcın olayı nitelendirmesi kolay olacağı gibi, her zaman için öznelliği içinde barındıran ve o nedenle kişisel, keyfi ve dolayısıyla tehlikeli olan yorumlamaya da çok fazla gereksinme kalmayacaktır. Böylece hukuktan beklenen adil sonuca ulaşmak hem mümkün ve hem de daha kolay olacaktır.
Kuşkusuz bu konuda en önemli görev yasa koyucuya düşmektedir. O halde yasa koyucunun, yasanın yapımında esas aldığı iradeyi hiçbir insani yoruma yer bırakmadan yasa diline sade, açık, anlaşılabilir biçimde yerleştirmesi, bu konuda hem dil bilimcilerden ve hem de yetkin hukukçulardan yararlanması gerekir. Sonuç itibarı ile devletin yasa dili hem ‘mülkün/devletin temeli olan adaleti’, hem de bu adalet anlayışının kolayca ve herkes tarafından anlaşılmasını sağlayacak kadar açık ve sade olmalıdır.
Buraya kadar dil bilim açısından ele aldığım ‘Anlaşılabilir Hukuk’ kavramına bundan sonra bir başka paragraf açmak ve avukat, yargıç, savcı konumunda olan bizler, yasaları, hukuk normlarını nasıl anlıyoruz, nasıl uyguluyoruz, yani uygulamanın içinde olan bizler için ‘Anlaşılabilir Hukuk’ kavramının ne ifade ettiği hususu üzerinde durmak istiyorum.
Bu yöndeki değerlendirmeme geçmeden önce Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 12.02.2008 tarih, 2007/4 CD – 258 Esas, 2008/24 K. sayılı ilamını sizlerle paylaşmak istiyorum. Anılan karar aynen şöyle diyor;
ÖZET: Sanığın bir kamu görevlisinden beklenen yeterli ihtimamı gösterdiği halde, elinde olmayan ve aşırı iş yükünden kaynaklanan sebeplerle hata yaparak M…… S…’nun mağduriyetine neden olduğu olayda görevi savsama suçunu işleme kastının bulunmadığı anlaşıldığından, unsurları oluşmayan suç yönünden beraatına karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
(647 S. K. m. 5) (5237 S. K. m. 54, 55) (2253 S. K. m. 12) (765 S. K. m. 230)
Dava: Olay tarihinde Erzurum Cumhuriyet savcısı olan sanık İ….. C….. D….. hakkında T.C Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü’nün 25.08.2004 gün ve 2-38-20-2004 sayılı kovuşturma izni, Adalet Bakanı’nın 27.08.2004 tarihli oluru, Oltu Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 10.09.2004 gün ve 410-19 sayılı iddianamesi ve Oltu Ağır Ceza Mahkemesi’nin 23.12.2004 gün ve 35-48 sayılı son soruşturmanın açılması kararı ile görevi savsama suçundan açılan kamu davası sonunda Yargıtay 4. Ceza Dairesince 29.06.2006 gün ve 18-18 sayı ile; “….yüklenen suç açısından sanıkta suç kastının bulunmadığı, eylemin suç işleme bilinç ve iradesiyle gerçekleşmediği, bu nedenle de suçun oluşumu için aranan manevi öğenin olayda oluşmadığı sonuç ve kanısına varılmıştır…” şeklindeki gerekçeye dayanılarak verilen beraat hükmü, Yargıtay Cumhuriyet Savcısının temyizi üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nca 06.02.2007 gün ve 250-25 sayı ile; “…..Hükme esas alındığı belirtilen; M…… S… isimli hükümlüye ait para cezalarını ve para cezalarının hapse çevrilmek suretiyle infaz edildiğini gösteren evrak asıllarının dosyada bulunmadığı, buna karşılık dosyaya konulan fotokopilerin de onaysız olduğu…” gerekçesiyle sair yönleri incelenmeksizin bozulmuştur.
Bozmaya karşı uyma kararı veren Yargıtay 4. Ceza Dairesince 20.09.2007 gün ve 19-41 sayı ile; “… Sanık yukarıda açıklandığı üzere her ne kadar görevini yerine getirirken yasal düzenlemeye uymamış ise de, sanığın yaklaşık on beş bin olarak ifade edilen ilamat evrakına bakması, aynı zamanda ceza evinde meydana gelen açlık grevleri ile ilgilenmesinin yoğun bir çalışmayı gerekli kılması nedeniyle, C. Savcısı olan sanığın hürriyeti bağlayıcı cezaya çevrilemeyecek para cezasını çevirerek hükümlünün cezaevinde yasaya aykırı olarak kalmasına yol açmasının bir anlık gözden kaçırma ve maddi yanılgıdan kaynaklandığı, bu kadar evrak içerisinde bir hatanın yapılmasının insani yanılgının bir sonucu olduğu, yoğun çalışma temposu içerisinde sürekli dikkati toparlamanın olanaksızlığı karşısında sanıkta görevi savsama suçunun manevi öğesi olan suç kastının gerçekleştiğinden bahsedilemeyeceğinden, yüklenen suç açısından sanıkta suç kastının, bilinç ve iradesinin bulunmaması …” biçimindeki gerekçe ile sanığın beraatına karar verilmiştir.
Hükmün Yargıtay Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine; dosya Yargıtay C.Başsavcılığı’nın bozma istekli 13.11.2007 gün ve 58256 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmiş ve Ceza Genel Kurulu tarafından aşağıdaki karar verilmiştir:
“Erzurum Cumhuriyet savcısı olan sanık İ…… C….. D……….’nun; hakkında dört ayrı ilamla para cezasına hükmedilmiş bulunan 18 yaşından küçük M…… S……’nun para cezalarını ödememesi üzerine bu kişi hakkındaki para cezalarını 647 sayılı Yasa hükümlerine aykırı olarak hapse çevirmek ve bu suretle M…… S……’nun haksız yere 78 gün hapiste yatmasına neden olmaktan ibaret olan eylemiyle ilgili olarak yapılan yargılama sonunda verilen beraat kararı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca görevi savsama suçunun unsurlarının oluştuğundan bahisle temyiz edilmiştir.
Dosya incelendiğinde Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından;
28.11.1984 doğumlu olan M…… S…’nun; Erzurum 1.Asliye Ceza Mahkemesinin 24.12.2002 gün ve 344-587 sayılı kararı ile; hırsızlık suçundan 1.454.027.200 lira ağır para cezasına; Erzurum Sulh Ceza Mahkemesinin 17.07.2001 gün ve 942-1102 sayılı kararı (ve Erzurum 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 24.12.2002 gün ve 344-587 sayılı ertelemeli cezanın aynen infazına ilişkin kararı) ile; hırsızlık suçundan 121.680.000 lira ağır para cezasına; Erzurum 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 20.05.2003 gün ve 630-271 sayılı kararı ile; hırsızlık suçundan 1.744.832.000 lira ağır para cezasına; Erzurum Sulh Ceza Mahkemesinin 18.03.2003 gün ve 1451-177 sayılı ceza kararnamesi ile de kesici aletle etkili eylem suçundan 193.870.000 lira ağır para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği görülmektedir.
Anılan dört ilamdan ilk ikisinde yer alan ağır para cezaları Erzurum 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 16.04.2003 gün ve 75 müt. kararı ile 1.575.707.200 lira, sonraki ikisinde yer alan ağır para cezaları ise Erzurum 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 01.09.2003 gün ve 154 sayılı kararı ile 1.938.702.000 lira olarak içtima ettirilmiştir.
Para cezalarının ödeme emrinin tebliğine rağmen ödenmemesi üzerine; ilk iki ilamdaki para cezaları 90 gün, sonraki iki ilamdaki para cezaları ise 111 gün hapis cezasına çevrilmiş olup, M…. S… 90 günlük hapis cezasının infazı amacıyla 11.04.2003- 20.05.2003 tarihleri arasında, 111 günlük hapis cezasının infazı amacıyla da 25.08.2003-09.10.2003 tarihleri arasında cezaevine konulmuştur. Daha sonra ise şartla tahliye edilmiştir.
Para cezalarının hapse çevrilmesine ilişkin kararların sanık tarafından verildiği hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Bu husus dosyadaki karar ve müddetnamelerden anlaşıldığı gibi, sanık tarafından da açıkça ikrar edilmektedir.
Olay tarihinde yürürlükte bulunan 647 sayılı Yasanın 21.01.1983 gün ve 2788 sayılı Yasa ile değişik 5/7. madde ve fıkrasındaki ‘… Haklarında Türk Ceza Kanununun 54 ve 55. maddeleri ile 2253 sayılı Çocuk Mahkemelerinin Kuruluşu, Görev ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 12. maddesi uygulanmak suretiyle hüküm giyenlerin para cezaları kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezadan çevrilmiş olsa bile hapse çevrilemez. Bu takdirde bu maddenin son fıkrası hükümleri uygulanır….” ve aynı maddenin son fıkrasındaki ‘Çektirilen hapis süresi para cezasını tamamıyla karşılamamış olursa geri kalan paranın tahsili için ilam Cumhuriyet savcılığınca mahallin en büyük mal memurluğuna verilir. Ve mal memurluğunca Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkındaki Kanuna göre infaz edilir şeklindeki hükümleri karşısında sanığın eyleminin hukuka uygun bulunmadığı açıktır. Bir başka deyişle, Cumhuriyet savcısı olan sanığın, M…… S……’nun ödeme yapmaması nedeniyle tahsil edilemeyen para cezalarının Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkındaki Yasa’ya göre tahsil edilmesi için ilamı mahallin en büyük mal memurluğuna göndermek yerine, para cezalarını hapse çevirmek ve ilgiliyi toplam 78 gün hapis yatırmaktan ibaret eylemi hukuka aykırıdır.
Bununla birlikte sanığın hukuka aykırı olduğu belirlenmiş bulunan eyleminin, ‘görevi savsama suçunu’ oluşturup oluşturmadığının tartışılması gerekmiştir.
765 sayılı TCK.nun 230 ncu maddesinde, ‘Hangi nedenle olursa olsun memuriyet görevini yapmakta savsama ve gecikme gösteren veya üstünün yasaya göre verdiği buyrukları geçerli bir neden olmadan yapmayan memur….cezalandırılır…’ hükmü yer almaktadır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 09.07.2002 gün ve 178-287 tarihli kararında da belirtildiği üzere; belli bir kamu hizmeti veya görevi yapan memurun yapmakla görevli olduğu işi yapmaması veya yasaya göre yapılması gereken biçimde yerine getirmemesi veya geciktirmesi suç sayılmıştır. Buna karşılık, görevi savsama suçu kasten işlenebilen suçlardan olup, oluşması için memurun görevini bilerek ve isteyerek savsaması gerekmektedir.
Olayımızda ise; sanığın yasaya aykırı olarak M…… S….. isimli çocuğun hürriyetini 78 gün kısıtladığı hususunda şüphe bulunmamakla birlikte, söz konusu uygulamanın iş yoğunluğu kaynaklı beşeri hatadan kaynaklandığı kabul edilmelidir.
Zira Erzurum’da tek başına infaz savcısı olarak görev yapmakta olan sanık; aynı zamanda Bakanlık fezlekelerine bakmakla ve cezaevi personelinin sicil-disiplin amirliğini yapmakla da görevlidir. Gerek iş bölümü çizelgesinden, gerek dosyaya konulmuş olan iş cetvellerinden ve gerekse Erzurum Cumhuriyet Başsavcısı tarafından düzenlenerek dosyaya ibraz edilmiş bulunan bilgi notundan anlaşıldığı kadarıyla, sanık; 2002 yılında 2961 infaz işine bakmış ve bunlardan 1917 tanesini bitirmiştir, 2003 yılında ise gelen iş 3669 çıkan iş ise 2755 olarak görülmektedir. Yine 2002 yılında gelen 15 Bakanlık fezlekesinden 6 tanesi, 2003 yılında da 28 bakanlık fezlekesinden 20 tanesi çıkartılmıştır. Bunun ötesinde, Erzurum ili Merkez ilçesinde; E Tipi, H Tipi ve Açık olmak üzere 3 adet cezaevi bulunmaktadır. İş bölümü cetveline göre her üç cezaevinin denetim ve gözetimi, Cumhuriyet Başsavcısı ile birlikte sanığa verilmiştir. Sanık infaz işleri yanında cezaevlerinde meydana gelen görevli personel ve hükümlü-tutukluların işlediği suçlara ilişkin hazırlık soruşturmalarını yürütmekle de görevlendirilmiştir. 06.05.2004 tarihi itibarıyla her üç cezaevinde 473 hükümlü, 230 tutuklu ve 29 hükmen tutuklu olmak üzere toplam 732 kişi bulunmaktadır. H tipi cezaevi yalnızca terör hükümlülerine tahsis edilmiştir. Halen 170 terör suçlusu bu cezaevinde kalmaktadır. Ayrıca E tipi cezaevinde çıkar amaçlı suç örgütü üyesi 18 kişi kalmaktadır. E tipi cezaevinde 40 tane de yabancı uyruklu kişi vardır. Önemli ölçüde tutuklu-hükümlü sirkülâsyonu yaşanmaktadır. Terör örgütü üyesi tutuklu ve hükümlüler zaman zaman açlık grevleri yapmaktadırlar. Bunlarla ilgili disiplin soruşturmaları dahi sanık tarafından yapılmaktadır. Bu işlerin dışında; Mayıs 2004 tarihi itibarıyla E tipi cezaevinde çalışan 184, H tipi cezaevinde çalışan 130, açık cezaevinde çalışan 70 olmak üzere, toplam 384 personelin sicil amiri de sanık İ…… C.. D……….’dur.
Sonuç olarak, sanığın bir kamu görevlisinden beklenen yeterli ihtimamı gösterdiği halde, elinde olmayan ve aşırı iş yükünden kaynaklanan sebeplerle hata yaparak M…… S…’nun mağduriyetine neden olduğu olayda görevi savsama suçunu işleme kastının bulunmadığı anlaşıldığından, unsurları oluşmayan suç yönünden beraatına karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Bu itibarla, yerinde olmayan temyiz itirazlarının reddiyle, tebliğnamedeki düşünceye aykırı olarak hükmün onanmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Genel Kurul Üyesi, sanığın görevi savsama suçunu işlediğinin kabulü ile hükmün bozulmasına karar verilmesi yönünde karşı oy kullanmıştır.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle,
1- Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 20.09.2007 gün ve 19-41 sayılı hükmünün ONANMASINA,
2- Dosyanın Yargıtay 4. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 12.02.2008 günü yapılan müzakerede tebliğnamedeki düşünceye aykırı olarak oyçokluğuyla karar verildi.’
Mademki konumuz ‘Anlaşılabilir Hukuk’, o zaman bu olayda hukukun nasıl anlaşıldığını buyurun sizler takdir ediniz. Ben bu karar aracılığı ile ‘Anlaşılabilir Hukuk’un gerektiğinde ve duruma göre nasıl anlaşıldığı, anlaşılabileceği hususunda sizlere yardımcı olur diye, önce aynı konumdaki avukatlarla ilgili olarak, diğer kamu görevlileri ile ilgili olarak verilen çok sayıda mahkûmiyet kararlarının varlığını sizlere anımsatmak ve ardından bu nitelikteki ‘Anlaşılabilir Hukuk’ örneklerine uygun düşen bir Latin Amerika halk deyişini söylemekle yetiniyorum. Şöyle diyor Latin Amerikalılar: ‘Dostlara adil davranılır, düşmana kanun uygulanır.’
‘Anlaşılabilir Hukuk’un günümüz Türkiye’sindeki diğer ‘anlaşılabilir’ veya ‘anlaşılmaz’ örneklerini vererek sözlerime devam etmek istiyorum.
Gerek Anayasamızın ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nun, gerekse başta İnsan Hakları Evrensel Sözleşmesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi olmak üzere Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası nitelikteki sözleşme ve belgelerden Birleşmiş Milletlerin Yargı Bağımsızlığına İlişkin Temel İlkeler’in, Avukatların Rolüne İlişkin Temel İlkeler’in, Herhangi Bir Biçimde Tutuklanan veya Hapsedilen Kişilerin Korunmasına İlişkin İlkeler’in, Kolluk Kuvvetleri Davranış Kuralları’nın, Savcıların Rolüne İlişkin Rehber İlkeler’in, Uluslararası Savcılar Birliği’nin Savcıların Meslek Sorumluluklarına İlişkin Standartlar İle Temel Hak ve Görevlerine İlişkin İlkeler’in (IAP Standartları), Uluslararası Kişisel ve Siyasal Haklar Sözleşmesi’nin; kişi özgürlüğü ve güvenliğine, özel hayatın gizliliğine, konut dokunulmazlığına, haberleşme özgürlüğüne, düşünce ve kanaat özgürlüğüne, düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğüne, örgütlenme özgürlüğüne, arama, dinleme, el koyma kararlarının verilmesinde, suçların araştırılmasında ve insan haklarının korunmasında yargıçlara, savcılara, kolluk kuvvetlerine yüklenen sorumluluklara ilişkin düzenlemelerini hemen hepimiz biliyoruz.
O nedenle bu hukuki metinleri burada okuyarak zamanınızı almak istemiyorum.
Hukukçu olarak hepimizin malumu olan bu ulusal ve ulusal üstü düzenlemeler bağlamında bir değerlendirme yaptığımızda demek gerekir ki; iddia etmek, iddianın ve ithamın dayanağını oluşturan kanıtları toplamak savcı için nasıl bir görev ise, lekelenmemek de şüphelinin/sanığın hakkıdır. İtham edilmiş bile olsa, suçlu olduğunun kanıtlanmasına kadar kişinin suçsuz sayılacağını öngören masumiyet karinesinin doğal bir unsuru ve uygulamadaki uzantısı olan lekelenmeme hakkı, temel bir insan hakkıdır.
Yürütülen herhangi bir ceza soruşturması sürecinde, hem az yukarıda sözünü ettiğimiz ulusal ve ulusal üstü hukuki metinlerle güvence altına alınan haklara ve hem de ceza hukukunun temel ve evrensel ilkeleri olan hukuk devleti ilkesine, hazırlık/soruşturma aşamasında yürütülen eylem ve işlemlerde hukuk devletinin öngördüğü sınırlar içinde kalınıp kalınmadığını, aşırılığa kaçılıp kaçılmadığını esas alan oranlılık ilkesine, insan onurunun dokunulmazlığı ilkesine, yürütülen işlemlerin yasal ve ahlaki bir temele oturmasını, yani soruşturma makamlarının sanıklara/şüphelilere karşı insaflı, anlayışlı, savunmayı kolaylaştırıcı davranıp davranmadıklarını, iddia kanıtlarının yasal ve kabul edilebilir ahlaki ölçü ve sınırlar içinde toplanıp toplanmadığını öngören dürüst işlem ilkesine, soruşturma ve kovuşturma sürecinde asker olarak, polis olarak, savcı veya yargıç olarak yer ve görev alan her aktörün uyması gerekir.
Neden mi uyması gerekir? ‘Anlaşılabilir Hukuk’ öyle söylüyor da onun için uyması gerekir. Peki! Bizim buralarda, yani Türkiye’de bunlara uyuluyor mu? Hak getire! Geçmişte de, günümüzde de çoğumuz ilgili olmadığımız, farkında olmadığımız, kendi ideolojik penceremizden baktığımızdan dolayı ona göre pozisyon aldığımız için tam da Latinlerin söylediği gibi ‘Dostlara adil davranılır, düşmana kanun uygulanır’ formülü işliyor bu konuda. Yani Türkiye’de ‘Anlaşılabilir Hukuk’ vatandaş tarafından da, yargıç, savcı, avukat, kamu görevlisi, siyasetçi tarafından da hep anlaşılmak istendiği gibi anlaşıldı ve öylece de uygulandı.
Bu 27 Mayıs 1960’da böyle oldu, 12 Mart 1971’de böyle oldu, 12 Eylül 1980’de böyle oldu, 28 Şubat sürecinde böyle oldu, sade vatandaşın yargılandığı davalarda böyle oldu. Şimdi de aynen böyle oluyor, hatta daha kötüsü oluyor.
Mesela, Ergenekon diye bir kuyu var, suçlu suçsuz herkesi, suç işlediği konusunda aleyhinde ciddi kanıt olanları da, olmayanları da, haklarında makul şüphe bulunanları da, bulunmayanları da, eğer ortada gerçekten Ergenekon adlı bir çete varsa, asla o çete örgütünün altında bir araya gelmeyecek, gelemeyecek olanları da, bizden olmayanları da, bize muhalif olanları da o kuyunun içerisine birileri dalga dalga itiyor, Şimdilerde 12.sine geldiğimiz bu dalgayı, her an bir yenisini bekleyerek, sıra bize ne zaman gelecek endişesi içerisinde ve bir korku filmi izler gibi hep birlikte izliyoruz.
Ulusal ve ulusal üstü ‘Anlaşılabilir Hukuk’ belgeleri özel hayatın gizliliğini koruyan, dinlemenin, aramanın, el koymanın, gözaltına almanın, tutuklamanın nasıl yapılacağı, nasıl yapılması gerektiğine ilişkin düzenlemelerle, bütün bu konularda yargıçlara, savcılara, polislere yükümlülükler getiren hükümlerle dolu. Bu düzenlemelere göre örneğin kaçma şüphesi olmayan kişilerin davetiye ile çağrılması mümkün, arama kararlarında el konulacak belgelerin neler olduğunun, kişilerin hangi durumda ve nedenle dinlenileceğinin, dinlenecek kişilerin isimlerinin kararda yazılı olması gerekiyor. Yani ‘Anlaşılabilir Hukuk’ bütün bunların böyle olmasını emrediyor, ama bu işlemler, yapanlarca böyle anlaşılmadığı için böyle de uygulanmıyor. Yani ‘Anlaşılabilir Hukuk’un yanı sıra bir de polis Ahmet’in, savcı Ali’nin, yargıç Mehmet’in, avukat Hasan’ın ‘Anladığı veya Anlamak İstediği Hukuk’ var ve bütün hukuki işlemler onların anladığına göre yapılıyor.
Örnek mi? Ergenekon adlı soruşturma sürecinde yaşadık, halen de yaşıyoruz. Örneğin gizlilik kararına rağmen basına bilgi sızdırılması, kimi ifadelerin pehlivan tefrikası gibi gazetelerde yayınlanması, soruşturulan kimi kişilerin gözaltına alınma biçimi, şüphelilerden Kuddisi Okkır’ın ölümüne kadar giden süreçte yapılan ihmaller, Baromuz üyesi bir avukatla ilgili olarak yürütülen soruşturmada Avukatlık Yasası’nın emredici hükmüne rağmen avukatın konutunun Baro tarafından görevlendirilen bir avukat olmaksızın aranmaya başlanılmış olması, kaçma şüphesi olmayan, adresi, işi belli olan, çağrıldığında ifade vermek üzere gidecek ahlakta olan insanların polis tarafından apar topar gözaltına alınması, bir tedbir olan tutuklamanın cezaya dönüştürülmesi, başı sonu, çerçevesi belli olmayan arama ve dinleme kararları, dinlenilmesine karar verilen kişilerin isimlerinin yazılı olmadığı, sadece telefon numaralarının yazılı olduğu dinleme kararları, mahkeme kararı olmadığı halde varmış gibi gösterilerek yapılan aramalar, aramalar sırasında el konulan bilgisayar kayıtlarının kopyalanmaması, bu arama ve dinleme kararları ile insanların özel hayatlarına, mahremiyetlerine tecavüz edilmesi vs.vs.
Bütün bunlar bir hukuk devletinde, hukukun üstün ve egemen sayıldığı bir devlette, kendisini hukukla bağlı sayan bir devlette, hukuka aidiyet bilinci olan, adalet algısı olan bir devlette olmayacak şeyler, olmaması gereken şeyler. Ama var. Dün de vardı, bugün de var. Eğer bunların önüne geçemiyor isek, hukuku egemen kılamıyor isek, o zaman geriye yapılacak bir tek şey kalıyor: başta Anayasa olmak üzere kişi hak ve özgürlüklerini güvence altına alan tüm yasaları değiştirmek, uluslararası sözleşmeler altındaki bütün imzaları geri çekmek ve bütün dünyaya ‘Türkiye bir polis devletidir’ diye ilan etmek gerekir. Böyle yapmak gerekir ki, o zaman yapılanlar ‘Anlaşılabilir Hukuk’a uygun düşsün. Yani zarf ile mazruf aynı olsun. Hem kendimizi, hem birbirimizi, hem de dünyayı kandırmayalım. Yani neysek o olalım!
(…)
Ergenekon sürecinin ‘Anlaşılabilir Hukuk’ ile olan ilişkisiyle devam edelim. Malum soruşturma ve kovuşturma evreleri bir bütündür. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6.maddesinde düzenlenen ‘adil yargılanma hakkı’ bağlamında davaların ‘makul süre’ içinde görülüp karara bağlanmaları gerekir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Eckle-Almanya davası kararında (15 Temmuz 1982, Seri A No.51, s33, paragraf 73) ve yine Metzger-Almanya kararında (31 Mayıs 2001 tarihli Başvuru No: 37591/97, paragraf 31) işaret ettiği üzere, ceza davalarında ‘makul süre’ kişiye suç isnat edilir edilmez başlar. Bu süre, Ergenekon soruşturmasında olduğu gibi davanın mahkeme önüne çıktığı tarihten çok önceki bir tarihte başlamış olmakla ve davanın ne zaman sonuçlanacağı da bugünden belli olmamakla, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin koyduğu ‘makul süre’ ilkesi Ergenekon davasında daha şimdiden aşılmıştır. Diğer taraftan ‘Tokyo Kuralları’ olarak bilinen 1990 tarihli ‘Birleşmiş Milletler Hapis Dışı Tedbirler Hakkında Asgari Standart Kuralları’ ile yine 1990 tarihli ‘Birleşmiş Milletler Zorla Kayıp Edilmeye Karşı Herkesin Korunmasına Dair Bildiri’de yer verildiği üzere, yargılama öncesi tutukluluk, iddia konusu suçun soruşturulması ve toplum ile mağdurun korunması amacıyla ceza yargılamasında son çare olarak uygulanır. Aynı şekilde yargılama öncesi tutukluluğa alternatif tedbirler de, mümkün olduğunca en erken aşamada uygulanır. Yine tutuklu kişinin tutuklanmasından hemen sonra görevli yargı organının önüne çıkarılması gerekir. Somut olayda soruşturma kapsamındaki kişilerin tutuklanma tarihleri ile görevli yargı organının önüne çıkarıldıkları tarih göz önüne alındığında, Birleşmiş Milletlerin az yukarıda yollamada bulunduğumuz kurallarına uygun davranıldığını söylemek mümkün değil. Somut olayda tutuklulukla ilgili olarak yine Birleşmiş Milletlerin Tokyo Kuralları’na uyulup uyulmadığı şu aşamada çok belli ve açık olmamakla birlikte, yargılama aşamasında uyulmadığı ortaya çıktığında, telafisi imkânsız bir aşamaya gelinmiş olacağı da açıktır.
Ergenekon sürecinde yaşananlar ile bütün bunları bir arada düşündüğümüzde, ülkemizde ‘Anlaşılabilir Hukuk’ ile neyi anlamamız gerektiğinin takdirini sizlere bırakıyorum.
Hukukun üstün ve egemen olduğu durumlarla, yani ‘Anlaşılabilir Hukuk’un her durumda ve koşulda uygulandığı durumlarla ilgili bir kararla konuşmamı sürdürüyorum.
Bu karar AİHM’nin 24.07.2008 günü açıkladığı Andre ve Diğerleri/FRANSA ( no. 18603/03) kararında temsil ettiği şirkete yönelik vergi kaçakçılığı soruşturması sırasında şirketin savunmanlığını yapan avukatların bürosunun aranması ile ilgili bir karar. Mahkeme yarılama sonunda;
‘Avukat bürolarının aranmasına ilişkin özel bir takım güvencelerin mevzuatta ve uygulamada olması gerektiğini,
Avukat bürolarına ilişkin aramalar açısından yasal mevzuatın çok net ve çok açık, keyfiliği önleyecek şekilde düzenlenmiş olması gerektiğini ve bu ilkelerin arama kararlarının kendisi için de geçerli olduğunu,
Avukatların, müvekkillerinin yapmış oldukları usulsüzlüklere ve hukuka aykırılıklara katıldıklarına ilişkin herhangi bir biçimde suçlama veya soruşturma yoksa bürolarının aranamayacağını,
Aramanın konusunu oluşturan delillerin başka kaynaklardan ( bu zor ve zaman alıcı olsa da) edinilmesinin mümkün olması durumunda avukat bürolarının aranamayacağını,
tespit ediyor ve sonuç olarak ‘yapılan işlemin takip edilen amaçla orantısız olduğunu göz önüne alarak oy birliği ile 8. maddenin ihlal edildiğine’ karar veriyor.
Bizdeki arama kararlarının nasıl uygulandığını siz çok iyi biliyorsunuz. Örnek çok. En sonuncusundan başlayalım. Çağdaş Yaşamı Destekleme Derneği’nin merkez ve şubelerinin, onun değerli başkanı Sayın Türkan Saylan’ın konutunun aranması. İnsana hüzün veriyor, endişe veriyor, vicdan sahibi olan herkesin vicdanını kanatıyor. Ne diyelim onlar ‘Anlaşılabilir Hukuku’ evrensel hukukun, hukuk devleti ilkesinin, hukukun üstünlüğü ilkesinin öngördüğü çerçevede anlıyorlar ve öyle uyguluyorlar, biz de kendi ‘Anlaşılabilir Hukuk’umuzu uyguluyoruz. Tam da Latinlerin dediği gibi “Dostlara, yani Deniz Feneri’ne adil davranılır, düşmana, yani Çağdaş Yaşamı Destekleme Derneği’ne, YARSAV’a kanun uygulanır’ biçiminde anlıyor ve öyle de uyguluyoruz.
(…)