I. Giriş
Bu yazımızda; 05.04.2024 tarihli, 32511 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, Anayasa Mahkemesi’nin 22.02.2024 tarihli, 2023/163 E. ve 2024/57 K. sayılı kararına konu, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Suçun niteliğinin değişmesi” başlıklı 226. maddesinin 4. fıkrasında yer alan, “Yukarıdaki fıkralarda yazılı bildirimler, varsa müdafie yapılır. Müdafii sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanır[1].” hükmünün iptal kararı incelenecektir.
II. İptal Talebinin Gerekçesi
CMK m.226/4’te, suçun hukuki niteliğine ilişkin bir değişiklik olduğu veya ek savunma yapılmasını gerektiren bir halin varlığı halinde, konuya ilişkin yazılı bildirimlerin varsa müdafie yapılacağı, müdafiinin sanığa tanınan haklarından onun gibi yararlanacağı düzenlenmiştir. Başvuruda; itiraza konu kuralda yazılı bildirimden bahsedildiği, ancak kuralın atıfta bulunduğu fıkralarda, yapılacak bildirimlere ilişkin herhangi bir ibarenin yer almadığı, sanığa tanınan haklar kavramına yer verilmekle birlikte bu hakların kapsamına dair herhangi bir açıklığın öngörülmediği, sanık ve müdafinin yararlanacağı hakların belirlenmemesinin hukuki belirlilik ilkesi ile bağdaşmadığı, ayrıca kuralla sanık müdafiinin hukuki yardımının, sanığın savunması yerine ikame edildiği belirtilerek, kuralın Anayasanın 2.[2] ve 36.[3] maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
III. Anayasa Mahkemesi’nin Değerlendirmesi
Anayasa Mahkemesi’nin başvuru kararında; ek savunma hakkına ilişkin açıklamalara yer verilmiş, ilgili hükmün, Anayasanın 2. maddesi ile güvence altına alınan hukuk devleti ilkesine ve Anayasanın 36. maddesi ile düzenlenen adil/dürüst yargılanma hakkına aykırılık teşkil ettiği iddiaları değerlendirilmiştir.
Ceza yargılamasında, savunma hakkının güvence altına alınması, demokratik toplumun temel ilkelerindendir[4]. Savunma, ceza adaletinin hakkaniyete uygun gerçekleşmesini sağladığından, iddiaya karşı savunma yapma hakkı tanınmadığı sürece, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerine uygun muhakeme yapılması ve maddi gerçeğe ulaşılması mümkün olmayacaktır[5]. Hakkaniyete uygun bir yargılamanın gerçekleştirilebilmesi için; savunma hakkının kişiye bizzat tanınması, bu suretle de duruşmada hazır bulunma imkanına sahip olması gerekmektedir.
Duruşmada hazır bulunma hakkı; kişinin kendi davasının duruşmasına bizzat veya müdafii ile birlikte katılması anlamında gelmektedir. Yargılama konusu olayı en iyi bilebilecek durumda olan sanık; duruşmada hazır bulunarak, bizzat savunma hakkını kullandığında, yargılamaya etkin olarak katılabilecek, delillerin tartışılmasını sağlayarak, aleyhinde olan delilleri “çürütme” ve mahkemenin vereceği kararı etkileme imkanı bulacak, savunmalarının doğruluğunu ispatlayabilecek ve bu şekilde yargılamaya yön verme imkanına sahip olacaktır[6].
Suç isnadı altındaki kişinin; savunma hakkı ve duruşmada bizzat bulunma hakkını etkin biçimde kullanabilmesi, savunmasını hazırlayarak mahkeme önünde dile getirebilmesi ve böylece yargılamanın sonucunu etkileyebilmesi için, kendisine isnadın bildirilmesi gerekmektedir. Hakkındaki isnadı bilmeyen kimsenin, savunma yapması mümkün olmadığından; sanığa isnadın bildirilmediği bir yargılamanın, adil/dürüst yargılanma hakkına uygun bir yargılama olduğundan söz edilemeyecektir.
Anayasanın adil/dürüst yargılanma hakkına ilişkin düzenlemelerinin dayanağı olan, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 6. maddesinin 3/a hükmünde; bir suçla itham edilen herkesin, kendisine yöneltilen suçlamanın niteliği ve sebebinden, en kısa sürede, anladığı bir dilde ve ayrıntılı olarak haberdar edilmesi gerektiği düzenlenmiştir. Sanığa yapılacak bildirim; isnadın sebebini ve niteliğini, sanığın savunma hazırlayabilmesi için yeterli düzeyde, soyut anlatımlardan uzak ve ayrıntılı bir biçimde açıklamalıdır. Sanığın hangi fiili, nerede ve ne zaman işlediği soruları isnadın sebebini, suç konusu fiilin hukuki yönden vasıflandırılması ise isnadın niteliğini oluşturmaktadır. Yapılacak bildirimin isnadın sebebini ve niteliğini içermesi sayesinde, sanık; davaya konu fiili nerede ne zaman işlemekle suçlandığını ve işlemekle suçlandığı fiilin hangi normu ihlal ettiğini öğrenerek, savunmasını buna göre yapabilme imkanı kazanmaktadır.
Ceza yargılamasında, bazı hallerde; iddia makamının isnada ilişkin hukuki değerlendirmesi, yargılamayı yapan mahkeme tarafından isabetli görülmeyebilmekte veya iddia makamı yargılama sürecinde kendi hukuki nitelendirilmesinde değişikliğe gidebilmektedir. Silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerine uygun, adil/dürüst yargılanma hakkının bir gereği olarak; isnadın niteliğinde değişiklik yapıldığı durumlarda, sanığın yeni vasıflandırma uyarınca savunmasını düzenleyebilmesi ve bu savunmasını mahkemeye sunabilmesi için nitelik değişikliğinin sanığa bildirilmesi, bununla bağlantılı olarak duruşmada hazır bulunma hakkından yararlandırılması gerekmektedir.
Öte yandan; Anayasada, kişilerin, adil/dürüst yargılanma hakkının güvencelerinden feragat etmelerini yasaklayan bir hüküm bulunmamaktadır. Adil/dürüst yargılanma hakkının güvencelerinden feragat edilmesinin Anayasaya uygun olabilmesi için; feragat iradesinin açık olması, sonuçlarının kişi yönünden makul ve öngörülebilir olması, asgari güvencelerin sağlanmış olması, ayrıca adil/dürüst yargılanma hakkından feragat edilmesini meşru olmaktan çıkaran üstün bir kamu yararının bulunmaması gerekmektedir[7]. Dolayısıyla; sanığın yokluğunda yapılan kovuşturma işlemleri, adi/dürüst yargılanma hakkının asgari güvencelerinden yararlanma imkanı sağlamak şartıyla, ilke olarak, tek başına, adi/dürüst yargılanma hakkına aykırılık oluşturmayacaktır[8].
İnceleme konusu CMK m.226 hükmünde, isnadın niteliğinin değiştiği durumlara özgü bir düzenleme yapılmış, sanığa ve müdafiine tanınması gereken haklara yer verilmiş; sanığa ek savunma hakkının verilmesi suretiyle sanığın değişen isnada ilişkin savunmasının alınması ile yargılamaya devam edilebileceği öngörülmüştür. CMK m.226/4’ün ilk cümlesinde, suçun hukuki niteliğinin değişmesi durumunda yapılacak yazılı bildirimin yalnızca sanık müdafiine yapılmasının yeterli olduğu; ikinci cümlede ise, bu durumun sanığın duruşmaya bizzat katılma hakkını ve dolayısıyla ek savunma hakkını kullanamamasına yol açması nedeniyle, bu hakların sanık müdafii tarafından kullanılacağı düzenlenmiş, bu düzenlemeler ile yargılamanın gereksiz yere uzamasının önüne geçmek amaçlanmıştır. İlgili düzenlemelerle, kişilerin temel hak ve özgürlüklerinden olan adil/dürüst yargılanma hakkına bir sınırlama getirilmiştir.
Anayasa ile düzenlenen temel hak ve özgürlüklere getirilecek sınırlamalarda, AY m.13 uyarınca, dikkate alınacak öncelikli ölçüt, sınırlamanın kanunla öngörülmesidir. Ancak, AYM’nin sıkça kararlarında vurguladığı üzere; Anayasanın 2. maddesinde güvence altına alınan hukuk devleti ilkesinin bir gereği olarak, temel hakları sınırlayan kanuni düzenlemelerin şeklen var olmakla birlikte, keyfiliği izin vermeyecek şekilde belirli, öngörülebilir ve ulaşılabilir düzenlemeler niteliğinde olması gerekmektedir. Hukuk devletinde, yasal düzenlemelerin; hem kişiler ve hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlemler içermesi gerekmektedir[9].
İnceleme konusu CMK m.226/4’de; hangi kapsamdaki bildirimlerin kime yapılacağı ve sanığa tanınan hakları onun yerine kimin kullanabileceği hususunun, herhangi bir tereddüde yer vermeksizin açık ve net olarak belirlendiği gözetildiğinde kuralın belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir nitelikte olduğu, suçun hukuki niteliğinin değişmesi nedeniyle sanığın savunmasının alınmasının gerektiği durumlarda da, müdafii ile işlemlerin yürütülmesine imkan sağlanarak, yargılamanın yersiz uzamasının önüne geçilmesinin amaçlandığı açıktır. Bu itibarla; kural, makul sürede yargılanma hakkını temin etmek amacıyla getirilmiş ve bu yönü ile Anayasa kapsamında meşru bir amaca dayanmaktadır. Bununla birlikte; getirilen sınırlamanın, kanunilik ve meşru amaç şartlarını taşıması yeterli olmayıp aynı zamanda ölçülü olması da gerekmektedir.
Anayasanın 13. maddesinde güvence altına alınan ölçülülük ilkesi; elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik öngörülen sınırlamanın ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, gereklilik ulaşılmak istenen amaç bakımından sınırlamanın zorunlu olmasını diğer bir ifadeyle aynı amaca daha hafif bir sınırlama ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, orantılılık ise hakka getirilen sınırlama ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerektiğini ifade etmektedir.
CMK m.226/4 bakımından, ölçülülük ilkesinin alt ilkeleri yönünden inceleme yapıldığında; sanıklara, özellikle de kaçak olan, adresleri bilinmeyen, isnat değişikliğine ilişkin bildirimlere rağmen duruşmaya katılmaktan kaçınanlara ulaşılmaya çalışılmasının, yargılamanın uzamasına yol açabileceği, bu nedenle de kuralın meşru amaca ulaşılması bakımından elverişli olduğu söylenebilecektir. Kural; genel olarak, sanığın savunma hakkının bizzat kullanılması zorunluluğunun, ek savunma hakkı bakımından kaldırılmasını öngördüğünden, gereklilik ve orantılılık ilkeleri açısından sorun teşkil etmektedir.
Ceza Muhakemesi Hukukunda, sanığın genel olarak savunma hakkının nasıl düzenlendiğinin belirlenmesi, inceleme bakımından önem taşımaktadır. CMK m.193 uyarınca; hazır bulunmayan sanık hakkında, duruşma yapılmayacak, sanığın sorgusu yapılmamış ise mahkumiyet, ceza verilmesine yer olmadığı ve güvenlik tedbiri kararları verilemeyecek, ancak, m.195 uyarınca, suçun, yalnız veya birlikte adli para cezasını veya müsadereyi gerektirdiği hallerde, sanık gelmese bile duruşma yapılabilecektir. Bir diğer düzenleme olan m.194’te, sanık savuştuğu veya ara vermeyi izleyen oturuma gelmediği takdirde, önceden savunması alınmış olmak ve artık hazır bulunmasına mahkemece gerek görülmemek şartıyla, davanın sanığın yokluğunda bitirilebileceği ve m.196’da da, sanığın daha önce savunması alınmışsa duruşmada hazır bulunmaktan bağışık tutulabileceği düzenlenmiştir.
Diğer yandan, CMK m.244 ile, gaip olduğuna karar verilen sanık hakkında duruşma açılamayacağı düzenlenmiş; 282. maddede ise istinaf yargılamasının duruşmalı yapılması durumunda, suçun yalnız veya birlikte adli para cezasını veya müsadereyi gerektirmesi hali hariç olmak üzere, sanık hakkında ilk derece mahkemesinin verdiği cezadan daha ağır bir ceza verilebilmesi, sanığın savunmasının alınması şartına bağlanmıştır. Aynı şekilde 307. maddede, temyiz incelemesinde bozulan hüküm sonrasında yapılan yargılamada, sanık hakkında verilecek ceza, bozmaya konu olan cezadan daha ağır ise, her halde sanığın savunmasına başvurulması gerektiği düzenlenmiştir.
Anılan hükümlerden anlaşıldığı üzere; sorgusu yapılmamış olan sanık, açıkça duruşmadan bağışık tutulmayı talep etse, diğer bir ifade ile duruşmaya bizzat katılma ve savunma hakkından açıkça feragat etse dahi, yokluğunda yargılamanın yapılması suretiyle mahkumiyetine, ceza verilmesine yer olmadığı ve güvenlik tedbiri kararları verilmek suretiyle yargılamanın sonlandırılması mümkün değildir. İnceleme konusu kuralda ise, yargılama sırasında isnadın değişmesi halinde ek savunma hakkının kullandırılmasının gerektiği durumlarda tam aksi yönde bir çözüm benimsenmiş; müdafisi bulunan sanığa bildirim dahi yapılmadan, diğer bir ifadeyle sanığın cezalandırılacağı eylemin niteliği ve cezasına ilişkin değişiklikten haberi dahi olmadan, müdafiye yapılan bildirim üzerine, müdafiden alınan savunma ile, davanın, mahkumiyet de dahil olmak üzere her türlü kararla sonlandırılabileceği düzenlenmiştir.
İsnadın niteliğinde yapılacak değişiklikten sanığın haberdar edilmemesi ve yargılamaya katılamaması, olayı en iyi bilebilecek durumda olan sanığa, mahkemenin vereceği kararı etkileme imkanının sunulmaması anlamına gelecektir. Makul sürede yargılanma hakkının temini için, yargılamanın uzamamasına yönelik alınacak bu şekildeki bir tedbirin, Anayasanın 36. maddesine aykırı olmaması; ancak isnadı öğrenme, duruşmada hazır bulunma ve savunma haklarının, feragat edilebilir bir hak olduğunun kabulü ile mümkündür.
İncelenen kural, ek savunma hakkı yönünden sanığın bu haktan feragat edip etmediğine bakmaksızın savunmanın müdafi vasıtasıyla yapılmasını yeterli görmüş, hatta sanığa isnadın dahi bildirilmesine gerek görmemiştir. İsnadın hukuki niteliğinde meydana gelen değişiklik konusunda, müdafie bildirim yapılmasının öngörülmesi, müdafin hukuki konuda teknik bilgiye sahip olması nedeniyle makul görülebilir, ancak; sanığın, müdafi tayin etmiş olması, kendisini bizzat savunma hakkından vazgeçtiği anlamına gelmediği gibi isnadı öğrenme hakkından feragat ettiği anlamına da gelmeyecektir. Ayrıca, sanığın anılan haklarından feragat etmediğini öne sürmek suretiyle yeniden değerlendirme yapılmasına dair herhangi bir güvence sunmayan kural; sanığa, isnatta meydana gelen değişikliğe ilişkin olarak mahkemenin vereceği kararı etkileme imkanı sunmamakta, adil/dürüst yargılanma hakkına, meşru amaca ulaşma bakımından gerekli olmayan ve orantısız, bu itibarla ölçüsüz bir sınırlama teşkil etmektedir.
Yukarıda yer verilen detaylı açıklamalar ve değerlendirmeler ışığında, Anayasa Mahkemesi; 22.02.2024 tarihli, 2023/163 E. ve 2024/57 K. sayılı kararına konu, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Suçun niteliğinin değişmesi” başlıklı 226. maddesinin 4. fıkrasında yer alan, “Yukarıdaki fıkralarda yazılı bildirimler, varsa müdafie yapılır. Müdafii sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanır.” hükmünün, sanığın, mahkemenin vereceği kararı etkileme imkanını engelleyerek, adil/dürüst yargılanma hakkını, gerekli olmayan ve orantısız bir biçimde sınırladığı, bu nedenle de Anayasnın 36. maddesine aykırılık teşkil ettiği kanaatine varmış ve iptaline karar vermiştir[10].
IV. Değerlendirmemiz
Savunma hakkı, hukuk devleti ilkesinin gereklerinden ve adil/dürüst yargılanma hakkının önemli güvencelerinden olduğundan, Anayasanın 36. maddesinde, ayrıca ifade edilmiştir. Anayasanın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesinde; herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle, yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak, iddia ve savunma ile adil/dürüst yargılanma hakkına sahip olduğu düzenlenmiştir. Savunma; suç işlediği iddia edilen kişinin, devlet veya bireyler tarafından kendisine yöneltilen eylem, işlem ve iddialara karşı kendisini korumak adına yasal imkanlardan faydalanmasıdır. Hakkaniyete uygun bir yargılamanın gerçekleştirilebilmesi için; savunma hakkının kişiye bizzat tanınması, bu suretle de sanığın duruşmada hazır bulunma imkanına sahip olması gerekmektedir.
Sanığın duruşmada hazır bulunması hem savunma hakkının hem de silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin bir gereğidir. Suç isnadı altındaki kişinin, yargılamaya etkin olarak katılması, hakkında kurulacak hükmün inşasında rol oynaması ve yargılamaya yön verme imkanı bulması gerekmekte; savunma ve duruşmada hazır bulunma haklarını etkin olarak kullanabilmesi için ise, öncelikle, kişinin suç isnadından haberdar olması, kendisine suç isnadının bildirilmesi gerekmektedir.
İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 6. maddesinin 3/a hükmünde de düzenlendiği üzere; bir suçla itham edilen herkesin, kendisine yöneltilen suçlamanın niteliği ve sebebinden, en kısa sürede, anladığı bir dilde ve ayrıntılı olarak haberdar edilmesi gerekmektedir. Bu sebeple; isnadın bildirilmesi/isnadı öğrenme hakkının, savunma ve duruşmaya bizzat katılma haklarının yönlendirmesi ile adil/dürüst yargılanma hakkı kapsamında güvence altına alındığı anlaşılmaktadır.
İnceleme konusu kararda detaylıca açıklandığı üzere; adil/dürüst yargılanma hakkının bir gereği olarak, suç isnadı altındaki kişinin isnadı öğrenme ve duruşmaya bizzat katılma hakkına bağlı yapılacak bildirimler, isnadın niteliğinde yapılan değişiklikler sonucunda yapılacak bildirimleri de kapsayacak biçimde uygulanmalıdır. İlk savunma yönünden feragat imkanının tanınmadığı Ceza Muhakemesi Hukukunda, isnadın niteliğinin değişmesi ile doğan ek savunma hakkı yönünden korunan menfaatlerin, ilk savunma hakkından daha az olduğu şeklindeki bir yorum, adil/dürüst yargılanma hakkına ihlal teşkil edecektir. İsnadın niteliğinin değişmesiyle; verilecek cezanın artması veya daha ağır bir suçtan kişinin mahkum edilmesi riskleri de doğduğundan, ek savunma hakkı kapsamında ortaya çıkan menfaatin en az ilk savunma hakkı kadar kıymetli olduğu açıktır. Ayrıca; isnadın niteliğinde yapılacak değişiklikler, isnadın sebebinde de değişikliğe yol açabileceğinden, sanığın isnat değişikliğinden haberdar olmaması ve yargılamaya katılamaması halinde, mahkemenin vereceği kararı etkileme şansı kendisine sunulmamış olacaktır.
Sonuç olarak; ilgili açıklamalar ışığında, iptal başvurusuna konu CMK m.226/4 değerlendirildiğinde, sorgusu yapılmamış olan sanığın duruşmadan bağışık (vareste) tutulmayı talep ettiği hallerde, yani sanığın duruşmaya bizzat katılma ve savunma hakkından açıkça feragat ettiği hallerde dahi, yokluğunda yargılama yapılıp mahkumiyet, ceza verilmesine yer olmadığı veya güvenlik tedbiri kararları verilerek yargılamanın sonlandırılmasına müsaade etmeyen Ceza Muhakemesi Kanunu’nda, tam aksi yönde bir çözümü benimseyen ilgili hükmün bulunmasının tezatlık oluşturduğu görülmektedir. İlgili hükümle, adil/dürüst yargılanma hakkı ile güvence altına alınan, yargılamanın makul sürede sonuçlanması hakkını temin etmek amaçlanmışsa da; hükmün, sanığın, mahkemenin vereceği kararı etkileme imkanını ortadan kaldırması sebebiyle adil/dürüst yargılanma hakkına ölçüsüz, orantısız bir müdahale teşkil ettiği, bu sebeple iptaline ilişkin AYM kararının yerinde olduğu söylenebilir.
Esasen burada tartışma; bir suçla itham edilen ve yargılanan sanık ile onu temsil eden müdafii savunma hakkı yönünden ne kadar birleşebilir? Avukat; sanık yerine geçmek suretiyle tebligatı alma, yani avukata yapılan tebligatın süreyi başlatıp tüketmesi, şu an değilse de CMK m.231’in eski halinde yer alan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının kabulü, temyiz incelemesinin bozma sonrasında sanık yerine beyanda bulunma, esas hakkında mütalaaya karşı beyanda bulunma ve son sözü sanık yerine kullanma haklarının avukat tarafından kullanılıp kullanılmayacağı, bu hususlarda avukata bildirimde bulunulmasının veya avukatın beyanının yeterli görülmesi dürüst yargılanma hakkı ile bu hakkın kapsamında görülen savunma hakkı için yeterli midir?
CMK m.149/3 gereğince müdafiin vazifesi, yargılamanın her aşamasında temsil ettiği şüpheliye ve sanığa hukuki yardımda bulunmaktır. Bu bakımdan, avukatın varlığı savunma hakkının gerektiği gibi kullanılması için yeterli sayılmaktadır, ancak öyle durumlar olabilmektedir ki, gerçekten de sanığı pek yakından ilgilendiren tebligat, bir tedbirin tatbikinin kabulü, son söz hakkı gibi durumlarda sanığa da bildirimde bulunulması, bu nedenle sadece avukatı ile yetinilmemesi gerektiği ileri sürülebilir. Avukatın görevinden kaynaklanan yetkisini suiistimal ettiği veya ihmal ettiği durumda, elbette bu tür sorunlardan kaynaklanan sebeplerle şüphelilerin ve sanıkların hak kayıpları yaşamamaları için onlara da bildirim yapılması gerektiği düşünülebilir. Kanaatimizce; avukatın tebligata rağmen temsil ettiği sanığın hakkını korumadığı, esas hakkında savunma yapmaya veya ek savunma veya son söz hakkını kullanmaya gelmediği veya gelip de bu hakları kullanmadığı vaziyette, bir hak kaybı yaşamaması ve mağdur olmaması için sanığa da ayrıca bildirimde bulunulması gerekir, çünkü sadece avukatın mesleki sorumluluğuna gidilmemesinin sanığa bir yararı olmayacaktır. Nitekim; sanığın mağduriyetinin önüne geçilebilmesi için, tebligatın sadece müdafiine değil, sanığa da çıkarılması usulü kabul edilmiştir. CMK m.226/4 gibi düzenlemeler elbette kovuşturmaları hızlandırmaktadır. Gerçekten de geç gelen adalet, adalet değildir ve bir an evvel maddi hakikat ile adalete ulaşılmalıdır, ancak bu zaman zarfında sanığın adil/dürüst yargılanma hakkının da gözetilmesi gerekir. Bu konuda bir orta yolun benimsenmesi, avukatın elbette sanığı temsil eden ve ona hukuki yardımda bulunan olarak sanığa ait hakları onun lehine kullanabilmesi, hatta CMK m.307/2’nin son cümlesinde öngörülen sanık aleyhine bozmada bile sanığın yerine temyiz bozması hakkında beyanda bulunabilmesi mümkün kılınmalıdır.
Savunma hakkına ilişkin bir diğer yazımız olan, 13.05.2023 tarihli, “Son Söz Hakkı” başlıklı çalışmamızda, son söz hakkının ve savunma hakkının sanık müdafii tarafından, sanığın yokluğunda kullanılmasına ilişkin açıklamalarda bulunmuştuk. İlgili yazımızda; sanığın hazır olmadığı, ancak müdafiinin hazır olduğu hallerde, son sözü duruşmaya katılmayan sanık yerine müdafiinin kullanması ile savunma hakkı korunduğundan, CMK 226/4’nın sanık lehine kıyasen tatbiki ile CMK m.216/3’te yer alan son söz hakkının, katılmayan sanık yerine müdafii tarafından kullanılarak, savunma yapabileceğinin kabul edilmesi gerektiğini, bu kabulün, yargılamanın bir gereği olduğunu, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun özüne ve ruhuna uygun olarak, sanığın en önemli hakkı olan savunma hakkının temini için gerektiğini belirtmiştik. Yeri gelmişken; Ceza Muhakemesi Hukukunda kıyasın şüpheli ve sanık lehine yapılabileceğini, ancak bilhassa Anayasa m.13 nedeniyle aleyhine yapılamayacağını ifade etmek isteriz.
Belirtmeliyiz ki: CMK m.226/4’ün kıyasen tatbiki ile CMK m.216/3’de yer alan hakkın, hazır olmayan sanık yerine müdafii tarafından kullanılması şeklindeki uygulama, iptal kararının ardından artık mümkün olmayacak; kanun koyucu tarafından, iptal edilen hüküm yerine, sanığın haklarını güvence altına alan yeni bir hüküm getirilmediği takdirde, ceza yargılamasında, hükümden önce son sözün mutlaka sanığa ait olduğu kabul edilmiş olacaktır. Bu durumun; CMK 226/4 hükmünün iptal edilmesi ile amaçlanan savunma hakkı ve dolayısıyla adil/dürüst yargılama hakkını korumanın aksine, sanığın adil/dürüst yargılanma hakkını ihlal etmeye elverişli bir durum ortaya çıkaracağı kanaatindeyiz. Bu sebeple; iptal kararının 9 ay sonra yürürlüğe girmesi ile doğacak kanuni boşluğun, bir an evvel doldurulması amacıyla, kanun koyucu tarafından bir yasal düzenlemeye gidilmesi gerektiğini ifade etmek isteriz.
Prof. Dr. Ersan Şen
Stj. Av. Özüm Su Uzun
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
----------------
[1] CMK m.226: “ (1) Sanık, suçun hukukî niteliğinin değişmesinden önce haber verilip de savunmasını yapabilecek bir halde bulundurulmadıkça, iddianamede kanunî unsurları gösterilen suçun değindiği kanun hükmünden başkasıyla mahkum edilemez.
(2) Cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek haller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır.
(3) Ek savunma verilmesini gerektiren hâllerde istem üzerine sanığa ek savunmasını hazırlaması için süre verilir.
(4) Yukarıdaki fıkralarda yazılı bildirimler, varsa müdafie yapılır. Müdafii sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanır.”
[2] Anayasa m.2: “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir.”
[3] Anayasa m.36: “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.
Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.”
[4] Erol Aydeğer, 2013/4784 başvuru numaralı, 07.03.2014 tarihli AYM kararı.
[5] Ali Kemal Tekin, 2014/875 başvuru numaralı, 02.02.2017 tarihli AYM kararı.
[6] Şehrivan Çoban, 2017/22672 başvuru numaralı, 06.02.2020 tarihli AYM kararı.
[7] Nurettin Balta, 2016/10023 başvuru numaralı, 28.12.2021 tarihli, Emre Kunt 2019/5577 başvuru numaralı, 08.03.2023 tarihli AYM kararı.
[8] Benzer şekilde; Anayasa Mahkemesi’nin 22.03.2023 tarihli, 2022/145 E., 2023/59 K. sayılı kararı.
[9] Anayasa Mahkemesi’nin, 04.05.2017 tarihli, 2015/41 E., 2017/98 K. tarihli kararı.
[10] İptal kararı sonucu doğacak hukuksal boşluk kamu yararını ihlal edecek nitelikte görüldüğünde, Anayasa m.153/3 uyarınca, 6216 sayılı, Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 66. Maddesinin 3 numaralı fıkrası gereğince, iptal hükmünün Resmi Gazete’de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe girmesi AYM tarafından uygun görülmüştür.