A. Ön Bilgi
Bilindiği üzere Anayasa Mahkemesi, Can Atalay hakkında daha önce seçme ve seçilme hakkıyla kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlâl edildiğini belirterek hak ihlâli kararı vermiş, bu ihlâlin ortadan kaldırılması için yeniden yargılama da dahil olmak üzere, mahkûmiyetin durdurulması, tahliye şeklinde kararlar vererek, gereği için İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi’ne kararı göndermişti. İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi ise belirli süreçlerden sonra dosyayı Yargıtay 3. Ceza Dairesi’ne göndermiştir. Dosya kendisine intikal eden Yargıtay 3. Ceza Dairesi ise özetle Anayasa Mahkemesi Kararı’na uyulmamasına karar vererek kararda yer alan AYM üyeleri hakkında da suç duyurusunda bulunmuştu.
Daha önce bu konuda, Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin verdiği kararın hukuken sakat ve yok hükmünde olduğunu, bu konuyla ilgili 2000 tarihli yazdığımız makaleye de dayanarak belirtmiştik (bkz. Özekes M., Medenî Usûl Hukukunda Yok ve Etkisiz Hüküm, Yargıtay Dergisi, 2000/4, s. 660 vd.).; ayrıca bkz. Pekcanıtez H./Atalay O./Özekes M., Medenî Usûl Hukuku, 11. Bası, İstanbul 2023, s. 458 vd.). Bu konuda bkz. (https://x.com/mozekes/status/1722896170349989908?s=46&t=1tR1TTRxBlUoIykpT1ivhw).
O yazıda, kararın yokluğu bakımından yabancı literatürde de vurgulandığı üzere,
“Mahkemenin salt yargı gücünü kullanması da başlı başına verdiği karara hukuken varlık kazandırmaz. Mahkeme özellikle bilinçli olarak mevcut hukuku uygulamayıp, bilakis hukuk devletine aykırı olacak usullerle karar vermişse bu karar da yok sayılmalıdır”.
şeklindeki tespiti paylaşmıştık.
Yok hükmün farklı tezahür şekilleri vardır. Örneğin, yargı organı olmayan bir mercinin veya kanundaki şekliyle teşekkül etmeyen bir mahkemenin karar vermesi, kararın henüz alenileşmemesi, tefhim ve tebliğ edilmemesi gibi çok açık yokluk halleri mevcuttur. Ancak, mevcut hukuka bilerek aykırı olacak şekilde ve hukuk devletine aykırı usûllerle karar verilmesi şeklinde yokluk bakımından bugüne kadar hukukumuzda somut örnek pek bulunmamaktaydı. İhtilâl mahkemelerinin kararları hakkında bir tartışma varsa da, en azından bunun zaten hukuk devletine uygun olmadığı veya verildiği dönemin hukuku içinde olduğu kabul edilerek tartışmalıdır.
B. Anayasa Mahkemesi Kararının Anlamı ve Sonucu
AYM’nin son kararı ise, tam olarak mevcut hukuk düzenine aykırı şekilde bilinçli kararın somut örneğidir. AYM konuyla ilgili verdiği yeni yayınlanan kararında, yukarıda alıntılanan ifadelere benzer şekilde ifadeleri kullanmaktadır. AYM, kendisine yapılan yeniden başvuruya, önceki kararlarını gerekçe göstererek, ayrıca Yargıtay 3. Ceza Dairesi kararının da mevcut hukuk karşısında hukuken değer atfedilmesi mümkün olmayan (AYMK Kararı, kenar nosu 24), yok hükmünde olduğunun tespitiyle (AYM Kararı, kenar nosu 32), bu sebeplerle yeniden karar verilmesine yer olmadığına karar vermiştir.
Yok kararların özelliği ayrıca bir tespit ve yeniden bir karara ihtiyaç duyulmamasıdır. Çünkü, yok yoktur, sonuç doğurmaz, anlamı olmaz, hukuk aleminde var olarak işlem yapılamaz. Örneğin, bir icra dairesi mahkeme kararı gibi karar kaleme alsa ya da bir ağır ceza mahkemesinde, başkan tek başına yargılama yapıp karar verse, bunun hüküm ve ilâm kıymeti olmayacaktır. Bunun için bunların tespiti veya geri alınması gerekmez. Bunlara hiçbir sonuç bağlanamaz, talep edilen ilgili merciler, karar diye ortaya konulan bu metni yok farzederek işlem yapmak durumundadır. Buna rağmen onları karar sayarak işlem yapılır, mevcut durum sürdürülürse yeni bir ihlâl ve sorumluluk ortaya çıkacaktır.
Bu konuda somut olayda yapılması gereken şey, 3. Ceza Dairesi kararını yok sayarak ne yapılması gerekiyorsa onu yapmaktır.
Burada başka ilginç bir husus ise 3. Ceza Dairesi kararı üzerine inşa edilen, Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından yasama kararıdır. AYM, bu konudaki işlemi de bir yasama işlemi olarak değil, fiilî durum olarak nitelendirmiş, fiilî durum hakkında hukuken karar verilemeyeceğini belirtmiştir (AYM Kararı, kenar nosu 25-26).
Yokluk, hangi alanda oluşursa oluşsun yokluktur. Hukukî işlem, maddî hukuk (özel veya kamu hukuku) alanında bir işlem olarak, idarî işlem olarak, yargı (usûlî) işlemi olarak veya yasama işlemi olarak karşımıza çıkabilir. Bu alanlardaki işlemlerin tümünde temel/kurucu unsurları mevcut değilse yokluk yaptırımı ile sakatlanmış olur.
AYM, hukukumuzda az rastlanır bir şekilde, aynı anda hem bir yargısal işlem olan mahkeme kararının (hem de yüksek yargının bir dairesinin) hem de ona dayanılarak tesis edilen yasama işleminin yokluğuna karar vermiştir. Bir şeyin yokluğuna karar verdikten sonra da, varmış gibi davranıp üzerine bir şey tesis mümkün olmayacağından, AYM, önceki kararlarımız bakidir, uygulanmalıdır, şu anda AY ve hukuka aykırı bir durum söz konusudur şeklinde özetlenecek bir yaklaşım sergilemiştir.
Yukarıda da belirtildiği üzere, yok hüküm hiçbir etki doğurmaz. Ortada teknik anlamda bir yargılamadan da bahsedilemez. Yok hüküm şeklî ve maddî anlamda kesinleşmez ve icra edilemez (Özekes, s. 685 vd.). Bu sebeple AYM’nin bu tespit edici kararı dikkate alınarak yargı, yasama ve yürütme tarafından gereği yapılmalıdır.
C. Gerekçe Gözardı Edilip Sadece Hüküm Esas Alınıp AYM Kararı Uygulanmayabilir mi?
Burada AYM’nin gerekçesine değil hükme bakılması gerektiği, hükümde de “karar verilmesine yer olmadığına” şeklinde karar verilmesi sebebiyle, uygulanacak icraî bir karar olmadığı, gerekçeye göre sonuca varılamayacağı yaklaşımı da hukuken yanlıştır, bilimsel ve yargısal içtihatlara uygun değildir. Çünkü, AY’ya göre, mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olmak zorundadır (AY m. 141/3). Gerekçe hükmün unsurudur, gerekçesiz hüküm olmaz (HMK m. 297; CMK m. 34, 230, 232; İYUK m. 24).
Şüphesiz nihaî kararlarda icra ve ifa edilecek kısım hüküm kısmıdır. Ancak bu yapılırken gerekçeden tamamen bağımsız bir sonuca varılamaz. Özellikle hükmün gerekçeden ayrı yorumlanması ve uygulanması mümkün değilse, gerekçenin hükümle bütünleşik olduğu da yine doktrinde ve yargı kararlarında açıkça vurgulanmıştır. Burada tek tek doktrine atıf yapmak yerine, bu konuya değinen bir Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararına yer vermekle yetiniyoruz.
“… hüküm fıkrasına sıkı sıkıya bağlı olan gerekçe kesin hüküm teşkil eder. Hangi gerekçenin hüküm fıkrasına sıkı sıkıya bağlı olduğu, her olayın özelliğine göre belirlenir. Kesin hüküm kural olarak hüküm fıkrasına münhasırdır ve gerekçeye sirayet etmez. Ancak gerekçe, hükme ulaşmak için mahkemece yapılan hukuki ve mantıki tahlil ve istidlallerden (deliller) ibaret kalmayıp, hüküm fıkrası ile ayrılması imkansız bir bağlılık içinde bulunuyor ise, istisnaen bu kısmın da kesin hükme dahil olduğunu kabul etmek gerekir.” (HGK, E. 2011/2-890, K. 2012/239, T. 28.3.2012)
Mevcut durumda da AYM kararını, gerekçeyi dışarda tutarak anlamak ve uygulamak mümkün olmadığından gerekçeyle hükmün bütünleşik olduğu tartışmasızdır. Ayrıca “karar verilmesine yer olmadığına” veya “konusuz kalma” şeklinde verilen kararlar bakımından özellikle yargılama giderleri ve yan unsurlar ya da bunun sonuçları için de zaten gerekçeye mutlak bakılmak zorundadır. Kaldı ki, şayet kararın gerekçesi gözardı edilecekse, o zaman kararın aslına sirayet etmeyen, icrasında hiçbir önemi bulunmayan karşı oylar neden yazılmaktadır, bir karara karşı argüman oluştururken bu karşı oylara neden dayanılmaktadır. Çünkü, karar bunlarla bir bütündür. Görüldüğü üzere, bilimsel olmayan ve yerleşik içtihatlara da uygun bulunmayan yöntemler ve gerekçelerle AYM kararını önemsizleştirmek ve uygulanamaz hale getirmek doğru değildir.
D. Sonuç Olarak
Tüm bu belirtilenler yanında yok hükmün hiçbir etkisi olmadığı halde, yeniden işlem tesisi veya yeniden yargılama yapılması anlamına gelecek yorumların da işi daha da güçleştirmek sonucunu doğurduğunu düşünüyoruz. Burada olsa olsa yapılacak şey, bir tespit faaliyetiyle gereğini yapmak, buna yönelik icraî işlemleri gerçekleştirmektir. Ötesi hem AYM kararını anlamsızlaştıracak hem de yokluk kavramının içini boşaltacaktır. Eğer bu kabul edilirse yoklukla, diğer geçersizlik (hükümsüzlük) hallerinin arasındaki fark da kalkacaktır. Bu yolu açmamak gerekir. Yok, yoktur; yoku var sayıp yeni faraziyeler ve sorunlar doğurmak doğru olmaz.
AYM’nin kararı farklı yönlerden değerlendirilse de, “yokluk” kavramı bakımından özellikli, emsal ve çok az rastlanır bir karardır. Yıllar önce -halen daha- bu konuda tek çalışma olan “Medenî Usûl Hukukunda Yok ve Etkisiz Hüküm” başlıklı makaleyi yazarken, yabancı literatürde de yer verilen, bilinçli olarak mevcut hukuk düzenine açıkça aykırı karar verilmesinin yoklukla malûl olacağına ilişkin örnek bulamamıştık. Makalenin yazılmasından yaklaşık çeyrek asır sonra hem de yüksek yargı mercileri seviyesinde örnek oluşmuş, hatta bunun üzerine de yok sayılacak bir yasama işlemi tesis edilmiştir.
Konuyla ilgili önceki yazımızda yer verdiğimiz ifadeyi de buraya aynen alıyoruz:
“…kuvvetler ayrımında kuvvetler arasında denge kurulmakla birlikte, yargıyı denetleyecek tam anlamıyla bir güç bulunmamaktadır, yargı son denetim mekanizmasıdır. Jauernig’in ifade ettiği gibi pratikte “hakimler, hukukun hem hizmetçisi hem de efendisidir”. Önemli olan, yargı organlarının bu bilinçle, en sağlıklı kararı vermeye çalışmaları ve ortaya çıkan yanlışlıkları düzeltecek mekanizmaları doğru işletmeleridir.”
Hâkimler ya da hâkimlerin bir kısmı, hukukun hizmetinde olduğunu unutur, hukukun ve herkesin kendi hizmetinde olduğu zannına kapılırsa, birbirilerinin ve diğer kuvvetlerin yetkisine tecavüz ederse, adaletin selameti için kendilerine tanınan imtiyazları, layüsel bir keyfiliğe dönüştürürse o zaman adalet temeli kökünden sarsılır (Justitia est fundamentum regnorum). Unutmamak gerekir ki “İstiklâl, istikbal, hürriyet her şey adaletle kaimdir” (M.K. Atatürk).