659 Sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri Ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin 14. maddesinin birinci fıkrasında “Tahkim usulüne tabi olanlar dahil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip ve duruşmalar için, bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde, bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekalet ücreti takdir edilir” hükmü yer almaktadır.
İşbu hüküm, “avukat ile takip edilmese dahi”; idare temsilcilerine, hukuk birimi amirlerine, muhakemat müdürlerine, hukuk müşavirlerine idare lehine sonuçlanan davalarda vekalet ücreti ödenmesi sonucunu doğurmaktadır.
Avukatlık mesleğinin gereği olan ve yalnızca avukatlara yönelik olarak düzenlenen vekalet ücretinin idare lehine “avukat ile temsil edilmese dahi“ hükmedileceğine dair kanun vatandaşlar tarafından açılan davalarda açıkça eşitsizliğe yol açmaktadır. Zira idare tarafından hukuka uygunluk karinesinden yaralanarak tesis edilen işlemlere karşı vatandaşlar tarafından açılan davalarda vatandaşın avukatla temsil edilmediği durumlarda vekalet ücretine hükmolunmazken; idareye ayrıcalık tanınmaktadır. Öte yandan yargılama giderlerinden olan vekalet ücreti ise her durumda idare lehine tek taraflı olarak artırılmaktadır.
Bu durum da başta Anayasanın 2. maddesinde yer alan “Hukuk Devleti İlkesi”, 5’inci maddesinde yer alan “Kişinin Temel Hak Ve Hürriyetlerini, Sosyal Hukuk Devleti Ve Adalet İlkeleriyle Bağdaşmayacak Surette Sınırlayan Siyasal, Ekonomik Ve Sosyal Engelleri Kaldırma Amacını Taşıyan Sosyal Devlet İlkesi,36’ncı maddesinde yer alan “Adil Yargılanma Hakkına”,141’inci maddesinde “Davaların En Az Giderle Ve Mümkün Olan Süratle Sonuçlandırılması, Yargının Görevine” ilişkin hükümlere açıkça aykırılık taşımaktadır.
Nitekim İzmir Bölge İdare Mahkemesi ve Batman Bölge İdare Mahkemesi’nde görülmekte olan davalarda işbu hükmün açıkça Anayasaya aykırı olması sebebiyle Anayasa Mahkemesi’ne iptalini sağlamak amacıyla başvuruda bulunulmuştur.
Anayasa Mahkemesi 2011/145 E., 2013/70 K., 06.06.2013 tarihli kararı ile anılı hükmün iptaline karar vermiştir. Bu hüküm 23 Kasım 2013 Tarih ve 28830 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır.
Anılı kararın gerekçesinde Anayasa’nın 2. maddesinde ifadesini bulan ve Anayasa Mahkemesi’nin yerleşik kararlarına göre, güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak gerçek eşitliği, yani hukuk Devleti ilkesi, Devletin temel amaç ve görevlerini belirleyen 5. maddesindeki, “...kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırma...” kuralına, 36. maddesindeki, “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” ve 141. maddesinin 4. fıkrasındaki, “Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir ilkelerine aykırı olduğu sonucuna varıldığı” belirtilmiştir.
Öte yandan kararın gerekçesinde anılı kanun hükmünde kararnamenin hak arama hürriyetini kısıtladığını belirtmiştir.
Ancak Anayasa Mahkemesi hak arama özgürlüğünü kısıtladığı belirtilen kanunun iptal edilen hükmün yürürlük tarihini Anayasa’ nın 153 ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 66. maddesinin üçüncü fıkrasına dayanarak 9 ay süre ile ertelenmiştir.
Bu durum da 9 ay süre ile idare aleyhine dava ikame eden vatandaşların vekalet ücreti baskısıyla karşı karşıya kalacakları anlamına gelmektedir. Anayasa Mahkemesi tarafından hak arama özgürlüğünü kısıtladığına karar verilen ve iptal edilen hükmün yürürlük tarihinin 9 ay süre ile ertelenmesinin Anayasa’nın 2’nci maddesinde yer alan “Hukuk Devleti İlkesi” ile bağdaştığının açıkça izahı gerekmektedir.
Özellikle hak arama hürriyetinin kısıtlandığı durumlarda Anayasa Mahkemesi tarafından kanunun yürürlüğünün ertelenmemesi gerekmektedir. Yapılması gereken Anayasanın 153’üncü maddesinde yer alan Anayasa Mahkemesi kararlarının kesin olduğuna dair hükmün, kararın içeriği yönünden olmasa da; yürürlüğe gireceği tarih yönünden itiraz kanun yolu düzenlemek suretiyle denetlenebilinmesidir.
Aksi takdirde işbu hükümde olduğu gibi; Anayasa Mahkemesi tarafından hak arama özgürlüğü 9 ay süre ile ertelenmesinin Anayasa’ya uygun olup olmayacağı her zaman tartışma konusu olacaktır.
Anayasa Mahkemesinin 2011/145 E., 2013/70 K., 06.06.2013 tarihli kararının 659 sayılı KHK’nın 14. Maddesine ilişkin olarak iptal gerekçesi şu şekildedir.
“İtiraza konu olan 659 sayılı KHK’nın 14. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “...hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri...” ibarelerinin, anılan maddenin bütünüyle değerlendirildiğinde, idarelerin taraf olduğu davalarda, idareleri vekil sıfatıyla anılan görevliler tarafından temsil edilmesi halinde, bu davaların idareler lehine sonuçlanması durumunda, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu uyarınca her yıl çıkarılan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nde belirtilen miktarda vekalet ücreti hükmedilecektir.
b) Sonuçları:
659 sayılı KHK’nın 2. maddesinin (ç) bendi uyarınca, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’na ekli (1) ve (11) sayılı cetvellerde belirtilen kamu idarelerinden, davalarını avukatla takip etmeyen idareler aleyhine açılan veya bu idareler tarafından açılan davaları, itiraza konu “hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri” vasıtasıyla takip etmeleri durumunda, idarelerin lehine sonuçlanması halinde vekâlet ücreti hükmedilmesi kararlaştırılmıştır. Böylelikle, avukat tarafından takip edilmese dahi, vekâlet ücretine hükmedileceğinden, idareler lehine sonuçlanan bütün davalarda vekâlet ücreti ödenmesi gerekecektir.
6- Anayasaya Aykırılık Nedenleri:
Anayasa’nın 2. maddesinde, Cumhuriyet’in nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti; insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan her alanda bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, konulan kurallarda adalet ve hakkaniyet ölçülerini göz önünde tutan, hakların elde edilmesini kolaylaştıran, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık ve hak arama özgürlüğünün önündeki engelleri kaldıran devlettir.
Anayasamızın 36. maddesiyle güvence altına alınan dava yolu ile hak arama özgürlüğü, bir temel hak niteliği taşımasının ötesinde, diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden birini oluşturmaktadır.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesiyle güvence altına alınan adil yargılanma hakkının gerçekleşme aracı olan “mahkemeye erişim hakkı”nın, fiilen ve etkili bir şekilde sağlanması ve bu hakkın kullanılmasının bireyler yönünden kısıtlanmaması ya da vazgeçirici hükümlere yer verilmemesi gerekmektedir.
Bu kapsamda, idari yargı yerlerinde görülmekte olan davaların niteliği gereği, idareler tarafından, kişinin rıza ve muvafakatine bağlı olmaksızın idarenin tek yanlı olarak kamu gücü ayrıcalığından yararlanan, hukuki sonuç doğurmaya yönelik irade açıklaması olarak tanımlanabilen idari işlemler, üstün kamu gücü kullanılan işlemler olmasının yanında, “hukuka uygunluk karinesi’nden de yararlanırlar. Bu karine uyarınca idare, hak sahibi olmak için herhangi bir mahkemeye başvurmak zorunda olmamasına karşın, bu işlemlerin hukuki denetiminin sağlanması amacıyla bireylerin mahkemeye başvurmaları zorunludur. Açılan davaların da, söz konusu karineden yararlanan idari işlemlerin “hukuki denetiminin sağlanması” amacıyla açıldığında kuşku bulunmamaktadır.
İdari işlemlere karşı açılan davalarda, avukatlık hizmetinden yararlanmanın isteğe bağlı olduğu ülkemizde, hukuki yardım amacıyla vekâlet sözleşmesi yapılarak avukat tarafından dava açılabildiği gibi, doğrudan bireyler tarafından da dava açılabilmektedir. Mahkemelerce, idari işlemin hukuka aykırı olduğu tespit edilerek işlemin iptaline karar verilmesi halinde, davacı lehine avukatlık ücretine hükmedilmekte, yine aynı şekilde avukat tarafından temsil edilen idareler açısından da, işlemin hukuka uygun olduğu tespit edilerek davanın reddine karar verilmesi halinde de idare lehine, avukatlık ücretine hükmedilmektedir. Avukat tarafından temsil edilmeyen idareler lehine -vekil aracılığıyla dava açmayan bireylerde olduğu gibi- herhangi bir avukatlık ücretine hükmedilmemekte iken, yapılan düzenleme ile, avukat tarafından temsil edilmemekle birlikte, davanın hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri tarafından takip ve temsil edilmesi durumunda “vekâlet ücreti” ödenmesi öngörülmektedir.
Yapılan düzenlemenin gerekçesinde, “...artık idarelerin davaları ve icra işlemlerini avukatla takip edip etmediğine bakılmaksızın, davaların idarelerin lehine sonuçlanması halinde vekalet ücretine hükmedilmesi öngörülmekte böylece bu konuda davalarını avukatla takip etmeyen idareler aleyhine oluşan aleyhe ve tarafların eşitliğine uygun düşmeyen durum ortadan kaldırılmaktadır.” denilmek suretiyle, davaların kazanılması halinde; davasını avukatla takip eden bireyler lehine avukatlık ücretine hükmedildiği, ancak avukatla temsil edilmeyen idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmemesinden doğan duruma dikkat çekilmiştir.
Düzenlemeyle, anılan gerekçede de belirtildiği üzere, avukatla temsil edilmeyen idareler aleyhine ve tarafların eşitliğine aykırı oluştuğu belirtilen durumun giderildiğinin amaçlandığı anlaşılmakta ise de, davasını avukatla temsil edilen idareler lehine sonuçlanan davalarda zaten idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmekte iken, söz konusu düzenleme ile, avukatla temsil edilmeyen idareler lehine de vekalet ücreti hükmedilecektir. Ancak, avukatlık hizmetinden yararlanmanın isteğe bağlı olduğu ülkemizde, idari işlemlere karşı hukuki yardım amacıyla vekâlet sözleşmesi yapılarak avukat tarafından dava açılabileceği gibi, doğrudan bireyler tarafından da dava açılabilmektedir. Böyle durumlarda, dava açan birey lehine herhangi bir avukatlık ücretine hükmedilmemektedir.
Bu nedenle, 659 sayılı KHK uyarınca davalarını avukatla takip etme hak ve yetkisine sahip olan idarelerin, davalarını avukatla takip etmeyip, avukat olmayan hukuk birimi amiri, muhakemat müdürü ve hukuk müşavirince Vekil sıfatıyla’ davaları takip ettiği gerekçesiyle vekâlet ücretine hükmedilmesi, idareler aleyhine herhangi bir durum olmadığı gibi, tarafların eşitsizliğinden de söz etme olanağı bulunmamaktadır. Hatta, yapılan düzenlemeyle, davasını vekille takip etmeyen bireyler aleyhine bir durum yaratılmıştır.
Diğer yandan, idarelerin re’sen ve üstün kamu gücüne dayalı olarak tesis ettiği işlemlerin, hukuka uygunluk denetiminin yapılabildiği yegane yol olan yargı yoluna başvurulmasının, kanunlarda getirilen sınırlama dışında getirilecek olan dolaylı sınırlamaların da “makul” olması ve ülkenin içinde bulunduğu ekonomik koşullar gereğince “yüksek yargılama gideri” tehdidi içermemesi gerekmektedir.
Düzenleme ile, avukatlık hizmeti almayan idareler lehine de, iptal istemine konu görevliler tarafından temsil edilmesi halinde vekalet ücretine (2012 yılı itibariyle duruşmalı davalarda 1.200,00 TL; duruşmasız davalarda 600,00 TL) hükmedilmesi esası getirilmek suretiyle, idari işlemlere karşı dava açacak olan bireyler yönünden adalete erişimde “maliyet sorunu” ortaya çıkmış, idari işlemlere karşı vekil aracılığıyla veya bizzat birey tarafından açılacak davalarda, davanın reddi halinde vekâlet ücretine hükmedilecek olması nedeniyle, davacılar aleyhine bir durum yaratılmış, böylelikle “adalete erişim” hakkının kullanılmasında “dolaylı” kısıtlama getirilmiştir. Bunun sonucu olarak, idareler aleyhine açılacak davalarda, yüksek olan vekâlet ücreti ödeme riski nedeniyle, bireyleri dava açmaktan vazgeçirmesi sonucunu doğuracaktır.
7- Sonuç olarak:
İdarelerin üstün kamu gücüne dayanarak re’sen tesis ettikleri ve hukuka uygunluk karinesinden yararlanan idari işlemlerin hukuka uygunluğunun denetlenmesinin, hukuk devleti ilkesinin gereği olması nedeniyle, bu hakkın kullanılmasına getirilecek olan sınırlamaların ‘ölçülü’ olması gerekmektedir, idareler aleyhine açılan davalarda, avukatla temsil edilmeyen idareler lehine, davaların vekil sıfatıyla hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri ve muhakemat müdürü tarafından takip edildiği gerekçesiyle, vekâlet ücretine hükmedilmesi, Anayasa’nın 2. maddesinde ifadesini bulan ve Anayasa Mahkemesi’nin yerleşik kararlarına göre, güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak gerçek eşitliği, yani hukuk Devleti ilkesi, Devletin temel amaç ve görevlerini belirleyen 5. maddesindeki, “...kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırma...” kuralına, 36. maddesindeki, “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” ve 141. maddesinin 4. fıkrasındaki, “Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir.” ilkelerine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; bir davaya bakmakta olan mahkemenin, o davada uygulanacak yasanın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına götüren görüşünü açıklayan kararı ile Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiğini düzenleyen 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 28. maddesinin 1. fıkrası gereğince, 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin 14. maddesinin 1. fıkrasında yer alan, “ ...hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri...” ibarelerinin Anayasa’nın 2., 5., 36. ve 141. maddelerine aykırı olduğundan, Anayasa Mahkemesi’ne başvurulmasına, bu kuralların Anayasa’ya aykırılığı ve uygulanması durumunda giderilmesi güç ve olanaksız zararlar doğabileceği gözetilerek esas hakkında bir karar verilinceye kadar yürürlüklerinin durdurulmasının ve iptalinin istenilmesine, dosyada bulunan belgelerin onaylı bir örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığı’na gönderilmesine, karar aslı ile dosya örneğinin Yüksek Mahkemeye ulaştıktan sonra beş (5) ay beklenilmesine, beş (5) ay içinde karar verilmemesi durumunda, mevcut mevzuata göre davanın görülmesine, kararın taraflara tebliğine, 08/02/2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”
(Bu köşe yazısı, sayın Av. Cem Çağdaş BAŞBAY tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)