1- Öncelikle belirtmeliyiz ki, TCK m.102 ve 103’de suçların unsurları ve cezaları ile suçları etkileyen nedenlerde değişikliklere gidildiği görülmektedir. Bu nedenle, değişikliklerin failin lehine olmadıkları konusunda değerlendirmelerin yapılması gerektiği açıktır. Yargıtay uygulamalarına göre, eski ve yeni ceza kanunları arasında lehe tespitin “kül mukayese ve uygulama” ile yapılacağı kabul edilmektedir. Buna göre, her iki yasanın suça konu eyleme bir bütün halinde uygulanması ile hangisinin failin lehine olduğu belirlenecektir. “Kül uygulama” görüşünü benimsemesek de, yürürlükten kaldırılan “suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması” ağırlaştırıcı nedeni en azından devam eden dosya ve faillere uygulanmamalıdır. Bu hüküm dikkate alınmaksızın lehe kanun tespiti yapılması gerektiğini ifade etmek isteriz.
Bizce, kaldırılan bu ağırlaştırıcı nedenden dolayı cezası artırılanların hukuki durumlarının gözden geçirilmesi gerekir. Bu gözden geçirme, bir düşünceye göre eski TCK m.102 ve 103 dikkate alınarak yapılmalı; bir diğer düşünceye göre de, suça konu eylem ve fail hakkında eski ve yeni kanunların mukayese edilmesi suretiyle sonuca varılmalıdır.
2- 6545 sayılı Kanunun 60. maddesinde, “reşit olmayan ile cinsel ilişki” başlıklı suçun cezasının ağırlaştırıldığı ve Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen ikinci fıkrasının yeniden düzenlendiği anlaşılmaktadır. Bu suç, cebir, tehdit ve hile olmaksızın, on beş yaşını bitiren çocukla cinsel ilişkide bulunan kişinin, rızası ile ilişkide bulunan mağdur çocuğun, veli veya vasisinin, yani temsilcisinin yapacağı şikayet ile cezalandırılması öngörülmüştür. Mağdur veya temsilcinin şikayeti, soruşturma ve kovuşturma için yeterlidir. Bunlardan birisinin feragati (şikayet etmeyeceğine dair beyanı) ve hatta şikayetten sonra vazgeçmesi, şikayet hakkı olan diğer kişiyi bağlamayacaktır. Bu vazgeçmeyi şikayette bulunan da yapsa vazgeçmenin sonuç doğurması, şikayet hakkı bulunanların tümünün rızası ile mümkündür.
Bu yeni fıkraya göre suçun, mağdur ile evlenme yasağı bulunan kişi tarafından işlenmesi halinde on yıldan on beş yıla kadar hapis cezasına hükmedileceği ve bunun için şikayet şartının aranmayacağı ifade edilerek, kanun koyucu tarafından ensest ilişkinin özel bir suç tipi olarak tanımlandığı görülmektedir.
Maddenin üçüncü fıkrasında; reşit olmayan ile cinsel ilişkide bulunma suçunun, evlat edineceği çocuğun evlat edinme öncesi bakımını üstlenen koruyucu aile ilişkisi kapsamında koruma, bakım ve gözetim yükümlülüğü bulunan kişi tarafından işlenmesi halinde, yine şikayet şartı aranmaksızın on yıldan on beş yıla kadar hapis cezasına hükmedilmesi öngörülmüştür.
Kanun koyucu, güven ve bir anlamda evlat edinme öncesi emanet ilişkisine dayalı bir durumda çocuğun bakımını, koruyuculuğunu ve gözetimini üstlenen kişinin rıza ile dahi cinsel ilişki kurmasını istememiş ve aksi davranışta bulunan kişinin en sert şekilde cezalandırılması gerektiğini ifade etmiştir. Burada kanun koyucunun cezalandırdığı, suça konu eylem tarihi itibariyle on beş yaşını bitiren çocukla rızaya dayalı cinsel münasebet kurulmasıdır. Bu suç teşebbüse elverişlidir. Ancak kanun koyucu CMK m.104’de, on beş yaşını bitiren çocuğun rızası ile cinsel ilişki derecesine varmayan davranışların suç olmayacağını ifade etmiştir. Aksi düşünce, kanun koyucunun madde metninde “fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi” ibaresine yer vermediğinden, burada geçen “cinsel ilişki” ibaresini, cinsellik taşıyan ve vücuda organ veya sair bir cisim sokulması niteliği taşımasa da her türlü cinsel davranışı kapsayacağı şeklinde ileri sürülebilir.
Dar yorumda ise, TCK m.104’de tanımlanan suçun vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmeyeceği, bu suçun sadece cinsel uzuvlarla girilen ilişkilerle işlenebileceği, teşebbüs aşamasında kalamayan ve sadece vücuda dokunma içeren cinsel içerikli davranışların suç sayılmayacağı savunulabilir.
Bizce suçun oluşabilmesi için, fail ile mağdur çocuk arasında cinsel uzuvlarla kurulmuş bir ilişkinin varlığının tespiti gerekir. Aksi halde suç ya teşebbüs aşamasında kalmış veya “suçta ve cezada kanunilik” prensibi uyarınca suça konu eylemin gerçekleşmediği kabul edilir.
3- Kanunun 61. maddesinde, “Cinsel taciz” başlıklı TCK m.105’in değiştirildiği görülmektedir. Buna göre, cinsel taciz suçuna konu eylem tarihinde mağdurun çocuk olması halinde, yine çocuk mağdurun veya veli veya vasisinin, yani kanuni temsilcisinin şikayeti ile failin altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacaktır.
Cinsel taciz, bir kimsenin cinsel içerikli olarak vücut bütünlüğünü ihlal etmeksizin, yani mağdurun vücuduna dokunmaksızın, cinsel amaçlı olarak mağdura söz söylenmesi, hareket yapılması veya cinsel içerik taşıyan hal, hareket ve davranışlarla sarkıntılıkta bulunulması olarak tanımlanabilir. Cinsel taciz ile cinsel saldırı ve istismar arasındaki temel fark, cinsel tacizde dokunmanın olmaması ve cinsel içerik taşıyan davranışın bir anlamada uzaktan gerçekleştirilmesi ve bundan dolayı mağdurun rahatsız edilmesidir. Mağdurun rahatsız olmadığı, hatta beğendiği, rıza gösterdiği davranışlar cinsel taciz sayılmaz. Örneğin, failin “ne güzelsiniz” veya “ne güzel yürüyorsun” veya “bakışların çok hoş” veya bu anlamlara gelebilecek hareket içeren davranışları karşısında, mağdurun özgür iradesi ile olur vermesi, tebessüm etmesi, hoşlandığı anlamına gelen davranışlarda bulunması halinde cinsel taciz suçu oluşmayacaktır. Cinsel taciz suçunun oluşabilmesi için, failin eyleminde bir sistematikliğe, devamlılığa ve netice bakımından temadi eden bir duruma ihtiyaç bulunmamaktadır. Failin bir hareketi cinsel taciz konusunu oluşturup, mağdur bakımından korunan hukuki yarar olan cinsel özgürlüğün ihlaline yol açabilir.
Cinsel taciz suçu ile mobbing adlı fiili birbirine karıştırmamak gerekir. İlki her durumda cinsellik içermesi gerektiği halde, ikincisi İş Hukuku alanında işçi-işveren veya işçi-işveren vekili, memur-amir arasında çıkabilen veya aralarında hiyerarşik ilişki bulunan insanlar arasında gerçekleşebilen, aynı zamanda cinsel içerik de taşıyabilecek rahatsız etme, sistematik şekilde huzursuzluk verme, düzeni ve psikolojisine bozma, ezme, baskı altına alma, işten veya bağlı olduğu yerden ayrılmasını ya da kötü pozisyona düşmesini sağlama anlamına gelebilecek “mobbing” adlı fiiller olup, her ikisini ayrı değerlendirmek gerekir. Bu nedenledir ki, TCK m.105/2’de cinsel taciz suçunu nitelikli hallerine yer verilmiştir.
Mağdurun çocuk olmadığı durumunda, ceza miktarı üç aydan iki yıla kadar hapis cezası veya adli para cezası olarak tanımlandığı halde, kanun koyucu çocuk yönünden ayrı ceza tespiti yoluna gitmiştir. Ancak bu suç yönünden “mağdurun/ilgilinin rızası” adlı hukuka uygunluk sebebinin tatbiki mümkün olduğu gibi, başta yapılan şikayetten sonradan mağdur çocuk ve temsilcisinin birlikte vazgeçmesi de mümkündür. Çocuğun kendisini bilemeyecek, yani ne yaptığını anlayamayacak durumda olması halinde şikayet hakkı, bundan feragat veya vazgeçme temsilcisinin iradesine bağlıdır. Bu açıklamamız, TCK m.104 bakımından da dikkate alınmalıdır.
Belirtmeliyiz ki, çocuğun cinsel tacizinden dolayı temsilcisinin şikayetçi olduktan sonra, aklı başında olmayan veya iradesinin baskı altında olduğu anlaşılan çocuğun yanında kanuni temsilcisinin rızası ile şikayetçi şikayetinden vazgeçmeli, çocuk aleyhine olması sebebiyle mümkün olmaması gerektiği fikri ileri sürülebilir. Bu düşüncede isabet vardır. Bizce de kendisini idare edemeyecek veya serbest irade ile davranamayacak çocuk bakımından, kanuni temsilcisinin yaptığı şikayetin yine kanuni temsilcisi tarafından geri alınması, bu vazgeçmenin mağdur çocuk aleyhine olması sebebiyle kabul edilmemesi gerekir. Ancak aksi düşünce, TCK m.105’in bu konuda bir yasal engele yer vermediği, bu sebeple de şikayetten vazgeçmenin mümkün olacağı şeklinde ileri sürülebilir.
TCK yeni m.105/2’de, cinsel taciz suçunun nitelikli halinde değişikliğe gidildiği görülmektedir. Buna göre; kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin veya aile içi ilişkinin sağladığı kolaylıktan faydalanarak veya vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu, aile veya sağlık hizmeti veren veya koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından veya aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan faydalanarak veya posta veya elektronik haberleşme araçlarının sağladığı kolaylıktan faydalanarak veya teşhirde, yani vücudunu göstererek, cinsel amaçlı olarak bir kimseyi taciz eden kişi hakkında, maddenin ilk fıkrasına göre verilecek cezaların yarı oranında artırılması öngörülmüştür.
Cinsel taciz fiili nedeniyle mağdur; işi bırakmak, okuldan veya ailesinden ayrılmak zorunda kalmışsa, faile verilecek cezanın bir yıldan az olmayacağı ifade edilmiştir. Elbette bu nitelikli halin uygulanabilmesi için, mağdurun ayrılma sebebinin tereddüde mahal bırakmayacak şekilde cinsel tacizden kaynaklanması, yani cinsel tacize konu eylem ile mağdurun ayrılması arasında illiyet bağının (sebep-sonuç ilişkisinin) tespiti zorunludur.
TCK m.105/2’de tanımlanan nitelikli hallerde suçun takibinin şikayete bağlı olacağına dair bir ibare yazılı olmasa da, suçun basit halini düzenleyen 105. maddenin birinci fıkrasında öngörülen şikayete bağlılığı bertaraf eden bir hükme de yer verilmediği, bu nedenle de faili aleyhine olarak 105. maddenin ikinci fıkrasında tanımlanan cinsel taciz suçunun nitelikli halleri bakımından, aleyhe yapılacak yorumla şikayet şartının aranmayacağı sonucuna varılmamalıdır.
Gerçekten de Türk Ceza Kanunu’nda tanımlanan suçların hangisinin şikayete bağlı olup olmadığı yönünde, hem özel suç tiplerini düzenleyen maddelerde ve hem de genel hükümlerde istikrarlı bir düzenlemeye gidilmediği, bu konuda bir karmaşanın yaşandığı, kanun koyucunun bazı yerlerde suçun şikayete bağlı olmadığını ifade ettiği halde, bazı yerlerde bundan bahsetmediği, bu sebeple de suçu tanımlayan maddenin ilk fıkrasında yer alan şikayete bağlılığın, hemen devamında gelen suçun nitelikli halinde ortadan kaldırılmaması nedeniyle şikayet şartının suçun nitelikli hali için de uygulanması gerektiği düşünülmelidir. Ancak uygulamada, takibi şikayete bağlı suçların istisnalığı ve azlığından dolayı takibi şikayete bağlı suçların nitelikli halleri bakımından şikayet şartının aranmayıp, doğrudan suça konu eylem hakkında soruşturma ve kovuşturma açıldığı görülmektedir.
Biz bu düşünce uygulanmaya katılmamaktayız. Kanaatimizce, suç tanımı yapan bir madde içerisinde suçtan dolayı takibin şikayete bağlı tutulduğu durumda, maddenin sonra gelen hükümlerinde suçun nitelikli hallerinde takipte şikayete gerek olmadığı anlamına gelebilecek “şikayet aranmaksızın” ibaresi yer almadıkça, suçun soruşturulması ve kovuşturulması için mağdurun şikayeti aranmalıdır. Kanun koyucu Türk Ceza Kanunu’nun Genel Hükümler kısmında, “Suçun nitelikli halleri bakımından mağdurun şikayeti aranmaz.” anlamına gelebilecek bir hükme veya özel suç tiplerini tanımlayan maddelerde anlaşılır ve isabetli ortak hükümlere yer verse idi, bu sorun da yaşanmayacak ve failin aleyhine uygulamalar gerçekleşmeyecek idi.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. dr. Ersan ŞEN tarafından sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)