6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun’un bazı hükümlerinin, Anayasaya aykırı olduğundan bahisle iptali amacıyla Anayasa Mahkemesi’ne başvurulmuş idi. Anayasa Mahkemesi 04.07.2013 günlü oturumunda, 6352 sayılı Kanunun bazı hükümlerinin Anayasaya aykırı olduğu gerekçesi ile iptali istemine ilişkin talebi esastan inceleyecektir. Anayasa Mahkemesi, bu tarihte raportörün konu ile ilgili esas inceleme raporunu değerlendirecek, iptal talebinin kabulüne veya reddine karar verecektir.
GEÇİCİ MADDE 1 AÇISINDAN;
İptali talep edilen maddeler arasında yer alan geçici m.1, düşünce açıklama hürriyeti kullanılmak suretiyle işlendiği iddia olunan tüm suçları ve faillerini istisnaya yer bırakmaksızın kapsamaktadır. Hüküm aynen, “31.12.2011 tarihine kadar, basın ve yayın yoluyla YA DA SAİR DÜŞÜNCE VE KANAAT AÇIKLAMA YÖNTEMLERİYLE İŞLENMİŞ OLUP” ibaresine yer vermiş ve düşünce açıklama hürriyetinin kullanımı suretiyle işlenen suçların tümünü kapsamına almıştır. 31.12.2011 tarihine kadar işlenen suç; ister şantaj, ister tehdit, ister hakaret, isterse düşünce açıklama yoluyla işlenen hangi suç olursa olsun geçici m.1 uygulanacaktır. Bir kanun hükmü bundan daha açık olamaz. Kanun hükmünün beğenilmemesi, eleştirilmesi ve tatbikinin sonuçlarına yönelik eleştiriler, asla o kanun hükmünün uygulanmasından imtina edilmesinin gerekçesi yapılamaz.
Bu açıdan bakıldığında, geçici m.1’de eşitlik ve hukuk devleti ilkelerinin ihlal edildiğini savunmak isabetli olmayacaktır. Kanun hükmünün hatalı veya eksik uygulandığını söylemek gerekir. Bu hatalı veya eksik uygulamayı düzeltecek yer, Anayasa Mahkemesi değildir. Ancak Yüksek Mahkeme, umarız gerekçeli kararında en azından bu hatalı, “eşitlik” ve “adalet” ilkelerine aykırı uygulamaya son verecek bir yorumda bulunur.
İhlalin varlığı, belki temel şekli itibariyle adli para cezasını veya üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren diğer suçların ve faillerinin dahil edilmemesi sebebiyle ileri sürülebilir. Ancak Anayasa Mahkemesi bugüne kadar verdiği kararlarda, kanunun hangi tarihe kadar işlenen suçları kapsayacağını göstermesinin yanında, suça veya ceza süresine dayalı ayırımların yapılmasını da Anayasaya aykırı bulmamıştır.
Esastan inceleme sırasında Anayasa Mahkemesi, iptal davasının talebi ve kapsamı ile bağlı, fakat iptal başvurusunda gösterilen gerekçe ile bağlı değildir. Anayasa Mahkemesi’nin, talep gerekçesi ile bağlı olmaması isabetli olmakla birlikte, talep kapsamı ile bağlı tutulması doğru olmamıştır. Böylece Yüksek Mahkeme, bir maddenin tamamının iptalini isteyen başvuru karşısında farklı gerekçe göstermek suretiyle iptal kararı verebilecek, fakat maddenin kısmen iptaline karar veremeyecektir.
Kamuoyu en çok, geçici m.1 ile ilgili yapılacak Anayasaya aykırılık incelemesinin sonucunun ne olacağını beklemektedir. Bu madde ile ilgili başvuruya bakıldığında, hükmün tamamının iptalinin talep edildiği görülmektedir. Oysa adı üstünde “geçici madde” olan bu hüküm, zaten 31.12.2011 tarihine kadar işlenen suçlar bakımından failin lehine olarak uygulanmıştır. Bu madde iptal edilse bile, geriye dönüş ve verilen kararların geriye alınabilmesi mümkün olamaz. Burada, Anayasa m.38/1 ve Türk Ceza Kanunu m.7/2 uyarınca sonradan yürürlükten kalksa bile failin lehine olan yasa değişikliğinin geriye dönük uygulanmasından bahsetmekteyiz. Bir başka ifadeyle, bir yasa fail lehine yürürlüğe girmişse, bir dakika bile yürürlükte kalsa, yürürlükte kaldığı son ana kadar kapsadığı tüm olay ve kişilere uygulanır. Ancak yasa iptal edildikten sonraki eylem ve failler için uygulanmaz. Somut olayda böyle bir durum bulunmamaktadır, çünkü geçici m.1’in kapsamı, 31.12.2011 tarihine kadar işlenen suçları içerdiğinden, 6352 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği anda failin lehine geriye dönük uygulama vuku bulmuştur.
Kanaatimizce geçici m.1’in iptali davası, taleple bağlı, fakat gerekçe ile bağlı olmayan Anayasa Mahkemesi’ne hükmün bir kısmı yönünden açılsa isabetli olurdu.
Yukarıda geçici m.1’in hatalı veya eksik uygulandığını söylemiştik. Bu nedenle, sadece hükümde yer alan, kimisine göre hükmün amacında karışıklığa ve dar uygulanmasına yol açan, “… basın ve yayın yoluyla ya da sair …” kısmının ve/veya hükmün daha geniş uygulanmasının sağlanabilmesi için, “… basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup; …” kısmının iptali dava edilse yerinde olurdu. Bu aşamalı talep, af olarak nitelendirilebilecek geçici m.1’in kapsamının genişlemesini sağlayabilirdi.
Mevcut dava incelendiğinde, gerekçe ile bağlı olmamakla birlikte taleple bağlı olan Anayasa Mahkemesi’nin geçici m.1’i tümü ile iptal etmesi ya da başvuruyu reddetmesi pratikte bir önem taşımayacaktır. Çünkü geçici olan bu düzenleme faillerin lehine geriye doğru uygulanmış ve bitmiştir. Asıl sorun, geçici m.1’in açık ve tartışmasız lafzına rağmen hatalı veya eksik uygulanmasından kaynaklanmaktadır.
Hüküm, yalnızca “basın ve yayın yoluyla” demeyip, ayrıca “sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle” ibaresine yer vererek, ifade hürriyetinin kullanımı suretiyle 31.12.2012 tarihine kadar işlenen tüm suçları kapsamına almıştır. Uygulamada, bu açık hüküm ve Anayasa m.138/1’in gözardı edilebilmesini anlamak gerçekten mümkün gözükmüyor.
Anayasa Mahkemesi geçici m.1’in esastan yapacağı incelemesi sonucunda, ya başvuruyu reddederek, uygulamayı bağlamasa da gerekçesinde maddenin kapsamı hakkında yorum yapacak ya da başvuruyu kabul edip, ya derhal veya yeni kanunun çıkarılması amacıyla maddenin iptaline karar verecek ki, bu karar ilk aşamada fayda sağlamayıp, geriye doğru isabetli uygulama için iptal kararının gerekçesi önem taşıyacak veya yeni çıkarılacak bir kanunla sorun çözülecektir.
Birçok insan Anayasa Mahkemesi’nden, geçici m.1’in 1. fıkrasında geçen “31.12.2011 tarihine kadar” ibaresinin ve/veya “basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup” ibaresinin ve/veya “temel şekli itibarıyla adli para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren” ibaresinin birlikte ya da en azından bu ibarelerden birisinin iptalini beklemektedir.
Belirtmeliyiz ki, elbette Anayasa Mahkemesi bu kararı verebilecek kudret ve yetkiye sahiptir. Ancak Anayasa Mahkemesi de, hukuk devletinde Anayasa ve kanunlarla bağlı olup, “kuvvetler ayrılığı” ilkesi gereğince Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin iradesinin yerine geçmek suretiyle yeni kanun anlamına gelebilecek bir kararı vermekten uzak duracaktır. Yüksek Mahkeme bir iptal kararı verse dahi, yeni kanun çıkarılması için Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne süre tanıyacaktır.
Çünkü Anayasa Mahkemesi kendisini, Anayasa m.153/2 ve 6216 sayılı Kanunun 43. maddesinin 3. fıkrası gereğince taleple bağlı gördüğünde, geçici m.1’in yukarıda belirttiğimiz şekilde kısmen iptaline ve bu şekilde uygulama kapsamının düzeltilmesine ve genişlemesine yardımcı olacak bir karar veremeyecektir. Bu halde, af veya af benzeri yasal düzenleme bekleyenlerin tüm ümitleri, Türkiye Büyük Millet Meclisi’nden çıkacak kanuna bağlı olacaktır.
6352 sayılı Kanunun geçici 1. maddesi ile öngörülen nev’i şahsına münhasır erteleme müessesesini, Anayasa Mahkemesi tarafından 19.09.2000 gün, 1999/39 E., 2000/23 K. sayılı kararı ile “eşitlik” ilkesine aykırı olduğundan bahisle iptal edilen 4454 sayılı Basın ve Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun’un 1. maddesi ile karıştırmamak gerekir. İptal edilen 4454 sayılı Kanunun 1. maddesine göre, “23 Nisan 1999 tarihine kadar sorumlu müdür sıfatı ile işlenmiş suçlar dahil, basın yoluyla yahut sözlü veya görüntülü yayın araçlarıyla işlenmiş olup ilgili kanun maddesinde öngörülen şahsi hürriyeti bağlayıcı cezanın üst sınırı oniki yılı geçmeyen suçlardan dolayı oniki yıl veya daha az şahsi hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkum edilmiş bulunan kimselerin cezalarının infazı ertelenmiştir”. Bu düzenlemede, sadece basın yoluyla yahut sözlü veya görüntülü yayın araçlarıyla işlenen suçlar için erteleme öngörülmüş, ancak aynı tür suçların daha az cezayı gerektiren basın yoluyla yahut sözlü veya görüntülü yayın araçlarıyla işlenmemiş olanları kapsam dışı bırakılmış idi. Anayasa Mahkemesi, aynı suçun daha az cezayı gerektiren halinin erteleme kapsamına alınmamasını “eşitlik” ilkesine aykırı bulmuş ve iptal etmiştir.
Anayasa Mahkemesi'nin bu iptal kararında dayanak, daha ağır ceza içeren suçtan affeden kanunun daha az ceza içeren suçtan affetmemesi olarak gösterilmekte idi. Hatta Anayasa Mahkemesi, ifade hürriyeti kullanımından kaynaklanan diğer suçların af kapsamına alınmamasından dolayı “eşitlik” ilkesinin ihlal edildiğine de karar verebilirdi.
Bu noktalarda 6352 sayılı Kanunda bir sorun gözükmemektedir. Ancak uygulamada hata veya eksiklik olduğu için, ifade hürriyeti kapsamına giren tüm suçları kapsayacak şekilde geçici m.1’in tatbik edilmeme sorunu ile karşı karşıya kalındı. Bu durumda Anayasa Mahkemesi, ya 19.09.2000 tarihli kararındaki gerekçe ve özellikle uygulamadaki karmaşadan kaynaklanan nedenle geçici m.1'i "eşitlik" ve "hukuk devleti" ilkelerine aykırılıktan dolayı iptal edip, Türkiye Büyük Millet Meclisi'ne daha net ve ifade hürriyeti ile ilgili ağır ve hafif cezalar arasında dengeyi sağlayan, basın-siyasi-adi suç ayırımı yapmayan, "eşitlik" ilkesine dayalı yeni kanun çıkarması için en az 6 ay süre verecek ya da daha radikal hareket edip, önceki kararları ile çelişmesi pahasına 5 yıllık hapis cezasını esas almak suretiyle "eşitlik" ve "hukuk devleti" ilkelerine aykırılıktan hareketle iptal kararı verip, af uygulamasını genişletme yoluna gidebilecektir.
Anayasa Mahkemesi’nin olası iptal kararında hangi alternatifi tercih edeceği merak konusu olabilir. Anayasa Mahkemesi iptal kararı verirse, muhtemelen Anayasanın 153. maddesinin 2. fıkrası ile 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 43. maddesinin 3. fıkrasının açık hükümlerini gözardı etmeyecek ve kanun koyucunun yerine geçmek yerine, geçici m.1'i iptal etmek suretiyle Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne yeni bir kanun çıkarması için süre vermek yolunu seçecektir. Anayasa Mahkemesi, bu süreyi vermeyebilir. Bu durumda, iptal kararına bakmak isabetli olacaktır.
Belirtmeliyiz ki, 6352 sayılı Kanunun geçici 1. maddesi lafzına, “suçta ve cezada kanunilik” ilkesine uygun tatbik edilebilse, kanaatimizce hiçbir sorunla karşılaşılmayacak idi. Esasında hüküm son derece net ve tartışmaya yer bırakmayacak açıklıkta olup, her türlü ifade hürriyetinin kullanım yoluyla 31.12.2011 tarihine kadar işlenen suçların soruşturma, kovuşturma ve kesinleşme aşamalarını kapsamaktadır.
Yüksek Mahkeme, açılan iptal davasında geçici m.1’in iptali için gösterilen, “daha ağır cezayı gerektiren bir suç için af öngörülmüş olmasına rağmen, daha hafif ceza öngören bir suç için affın öngörülmemesinin Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olacağı” gerekçesi ile de bağlı olmadığından, farklı bir gerekçe ile ve belki de geçici m.1’in tatbikinin doğru zemine oturmasını sağlayacak bir yorumla talebin kabulüne veya reddine karar verebilecektir.
Ayrıca iptal talebinde gösterilen gerekçenin, düşünce açıklama hürriyetinin kullanımı suretiyle işlenen suçlara bir tür af getiren 6352 sayılı Kanunun geçici 1. maddesi yönünden geçerli olmadığını, bu anlamda hükümde eşitlik ilkesinin ihlal edilmediğini, bu konuda yaşanan hata veya eksikliklerin geçici m.1’in yanlış uygulanmasından kaynaklandığını, ancak iptal talebinin üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren tüm suçları kapsaması bakımından isabetli olduğunu belirtmek isteriz.
Anayasa Mahkemesi geçici m.1’i, “31.12.2011 tarihine kadar temel şekli itibariyle adli para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı” olacak şekilde kısmen iptal etmedikçe sorun bu aşamada çözülmeyecek ve her durumda affın kapsamının genişletilmesi, Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin çıkaracağı yeni kanuna bağlı olacaktır. Bir başka ifadeyle Anayasa Mahkemesi, derhal yürürlüğe girecek bir kısmi iptal kararı vermedikçe, gerek geçici m.1’in uygulanmasındaki hata veya eksikliklerin giderilmesi ve gerekse kapsamının genişletilmesi derhal mümkün olmayacaktır.
GEÇİCİ MADDE 2 AÇISINDAN;
Yine iptali talep edilen geçici m.2’nin 4. fıkrasında, eski özel yetkili ağır ceza mahkemelerinin görmeye devam edecekleri davalarla ilgili görevsizlik ve yetkisizlik kararı veremeyecek olması düzenlendiğinden, bu hükmün yargı bağımsızlığına, hukuk devleti ilkesi ile kanuni hakim güvencesine ve geçici m.2’nin 6. fıkrasında da, 5 Temmuz 2012 tarihine kadar kamu görevlileri hakkında taşıdıkları sıfattan dolayı açılan davalarda izin veya karar alınmasına ihtiyaç olmadığını öngörüldüğünden, bu hükmün eşitlik ve hukuk devleti ilkelerine aykırı olup olmadığı esastan incelenecektir.
Kanaatimizce Anayasa Mahkemesi, esastan yapacağı incelemede talepte gösterilen gerekçe ile bağlı olmayacağından ve Terörle Mücadele Kanunu’nun yeni 10. maddesi ile getirilen soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesi için izin veya karar alınması şartının hak arama hürriyetine aykırı olup olmadığını da inceleyecektir. Kanun koyucu, geçici m.2/6 ile 5 Temmuz 2012 tarihine kadar açılan davalarda izin veya karar aramaz iken, bu tarihten sonrakiler için aramış ve kıstas olarak da “dava açılması” şartına yer vermiştir. Kamu görevlileri yönünden soruşturma ve kovuşturmanın izin veya karara bağlanması başlı başına yanlış olup, yargı denetiminin önüne set çekmek anlamı taşımaktadır. Ancak bu şekilde bir düzenlemeye gidilmiş ise, 5 Temmuz 2012 tarihine kadar açılmış davalarda yargılanan kamu görevlilerini ayırmak da doğru ve “eşitlik” ilkesinin amacına uygun gözükmemektedir.
Bu iki hüküm iptal edildiği takdirde, eski mahkemeler yönünden yetkisizlik, görevsizlik ve bağlantı nedeniyle dava dosyalarının birleştirilmesi kararlarının önü açılmış olacak ve 5 Temmuz 2012 tarihine kadar eski mahkemelerde açılmış davalarda, haklarında soruşturma yapılabilmesi ve dava açılabilmesi için izin veya karar alınması gereken kamu görevlileri yönünden izin veya karar alınması zorunluluğu gündeme gelecektir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan Şen tarafından sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)