TSK İç Hizmet kanunu 35.nci madde çok konuşuldu ama değiştirilmesi için yasa tasarısı Meclis gündemine gelmemişti. Tasarıda umumi vazifeler başlığı altında yer alan 35.madde ile birlikte, askerlik tarifini içeren 2.nci madde, siyaset yapma yasağını düzenleyen 43.ncü maddede değişiklik öngörülüyor.
Ümit ederiz ki bu defa öngörülen değişiklik yasalaşır. Yasalaşırken de aşağıda işaret edeceğimiz hususlar da dikkate alınır.
Vesayetten kurtulma sürecinin kolay olmadığını biliyoruz. 12 Eylül 2010 tarihinde yapılan halkoylaması öncesinde CHP Genel Başkanı Kılıçdaroğlu ¨ Eğer Başbakan 12 Eylül ile hesaplaşmak istiyorsa Türk Silahlı Kuvvetleri'nin 12 Eylül'e gerekçe yapılan 35'inci maddesinin değiştirilmesine neden yanaşmıyor¨diyerek 35`nci maddenin değiştirilmesini gündeme getirmişti. Bunun için anayasayı değiştirmek gerekmediğini, yasa değişikliği ile sorunun çözüleceğini ifade ederek sonrasında hazırladıkları değişiklik teklifinde ¨ Silahlı Kuvvetlerin vazifesi; Türk yurdunu ve Anayasa ile tayin edilmiş olan Türkiye Cumhuriyetini kollamak ve korumaktır.¨ cümlesini aynen muhafaza ederken, ¨parlamenter demokratik sistemin işlerliği çerçevesinde ve Anayasa'ya bağlı olarak¨ cümlesinin ilave edilmesini önermişlerdi. Mevcut metin aynen muhafaza edildiği için CHP önerisi, mevcut durumu tahkim edecekti ve gündeme alınmadı.
Şimdi Hükümetin sunduğu tasarı şöyle: “Silahlı kuvvetlerin vazifesi; yurt dışından gelecek tehdit ve tehlikelere karşı Türk vatanını savunmak, caydırıcılık sağlayacak şekilde askeri gücün muhafazasını ve güçlendirilmesini sağlamak, Türkiye Büyük Millet Meclisi kararıyla yurt dışında verilen görevleri yapmak ve uluslararası barışın sağlanmasına yardımcı olmaktır”
35.nci maddenin darbelere gerekçe yapıldığını, halen yargılanmakta olan sanıkların 35.nci maddenin kendilerine verdiği vazifeyi yerine getirerek yönetime el koyduklarını savunmalarına ana tema yaptıklarını biliyoruz.
Esasen 35.nci maddenindarbe yapma yetkisi verdiğini söylemek mümkün değildir. Öyle olsaydı darbeye teşebbüs Türk Ceza Kanununda en ağır ceza öngörülen suç olarak tanımlanmazdı. 35. Madde darbe teşebbüsünü suç olmaktan çıkarmamakta bu nedenle de halen darbe teşebbüsünde bulunanlar yargılanabilmektedir.
Hukuk çerçevesinde meseleye baktığımızda 35. Maddenin darbeleri meşrulaştıracak bir hukuki dayanak olmadığı açıktır. Ancak vesayet altında demokrasi oyununun aktörü olmayı kabul etmediği için silah zoruyla devrilmeyi hak eden (!) siyasi iktidarlar darbecilerin gözünde suyu bulandıran kuzu gibidir. Darbe yapmaya karar verilmiş ise önce darbeye zemin oluşturacak kaos, kargaşa, anarşi ortamı hazırlanmakta, ortam ¨olgunlaştığında¨ düğmeye basılmaktadır. Darbe bildirilerinde ise gerekçe hazırdır. Cumhuriyeti kollama ve koruma görevi. Yani 35.Madde.
Unutulmaması gereken darbecilerin temel özelliğinin hukuk tanımamalarıdır. Devlet benim, hukuk benim talimatımdır anlayışı yürürlüğe girmektedir. Bu nedenle 35.maddeyi gören gözler, Anayasanın ¨demokratik hukuk devleti¨ ilkesini; Türk Ceza Kanunun darbe teşebbüsünü en ağır suç sayan düzenlemesini görmezler. Eylemlerinin teşebbüs aşamasında kalmayacağını, darbe başarıya ulaşınca da kendi hukuklarını yaratacakları için sorumlu tutulamayacaklarını düşünürler.
Yasalar uygulanınca bir anlamı vardır. Darbe teşebbüsünü suç sayan yasalar 1960 öncesinden itibaren vardı ama darbeciler hakkında uygulanmadı.
İç Hizmet Kanunu 35. Maddenin hemen ardında ahlak ve maneviyatın yükseltilmesi için itina gösterilmesi görevini veren 39.madde var ama ahlak ve maneviyata önem veren dindar subayların YAŞ kararlarıyla ordudan ihraçlarına engel olmadı.
TSK mensuplarına siyaset yapmayı yasaklayan 43.ncü madde vardı ama Cumhurbaşkanı seçiminden anayasa değişikliklerine kadar müdahil olan üst düzey asker açıklamalarına engel olmadı.
Haklarında 5 yıl ve daha yukarı hapis istemiyle dava açılan asker kişilerin görevlerinden açığa alınmalarını öngören 65.madde var ama ağırlaştırılmış müebbet hapis istemiyle darbe girişimi suçundan tutuklu veya tutuksuz yargılanan sanıkların –birkaç istisna dışında- hala açığa alınmadılar.
Bu hatırlatmaları yaparken yasa değişse ne olacak, değişmesin demek değil amacım. Aksine 35.nci maddenin değiştirilmesi, öngörülen değişiklik tasarısı önemli. Değişiklik gerçekleştirilmeli. Darbe yapmayı aklından geçirenlere 35.nci madde sığınağı olmadığı, TSK’nın vazifesinin Cumhuriyeti kollama ve koruma için seçilmiş hükümetleri devirmek olmadığı kanunda açıkça yer almalı.
Bu değişiklikle birlikte, TSK mensuplarının siyasi faaliyette bulunamayacaklarını yeniden düzenleyen 43.ncü madde değişikliği de yapılmalı. Ama paralelinde bu yasağı ihlal eden ve siyaset yapmaya devam edenlere caydırıcı cezalar da getirilmeli.
Halen yürürlükte olan Askeri Ceza Kanunu 148. Maddesinde, siyaset yapma yasağını ihlal edenlere bir aydan beş yıla kadar hapis öngörülüyor. Görevli mahkeme de askeri mahkemeler. Bunun anlamı siyaset yasağını ihlal edenlere bir yaptırımın olmadığıdır, bir ceza verilmeyeceğidir. Şimdiye kadar da uygulanmamıştır. Ceza kanunlarında suçun vasıf ve mahiyetine, ihlalin ağırlığına göre alt ve üst sınırlar belirlenerek takdir hakime bırakılır ama 148.nci maddede olduğu üst sınırı 5 yıl hapis ise alt sınırı 1 ay olmaz. Ceza yargılamamızda asgari süreden uzaklaşacak özel nedenler yok ise verilecek ceza 1 ay hapis karşılığı 600 TL para cezası veya hükmün açıklanmasının geri bırakılması, ertelenmesidir. Kısaca cezanın caydırıcılığı yoktur.
35.nci madde değişikliği ile birlikte, 148.nci maddede öngörülen hapis cezasının asgari haddi en az 2 yıla çıkarılmalı, disiplin suçları dışında hapis cezası öngörülen askeri suçlardan yargılama yapma görev ve yetkisi askeri mahkemelerden alınarak sivil yargıya verilmelidir. Yasanın uygulanması da etkin bir şekilde takip edilmelidir.
(Bu köşe yazısı, sayın Reşat PETEK tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)