On bir yıl önce 6 Eylül 1999’da adli yılı açarken şunları söylemiştim:
“(...) Türkiye, meşruluk debisi neredeyse sıfıra yaklaşmış bir Anayasayla yeni yüzyıla giremez, girmemelidir.”
Girdi.
Şimdi bunun çalkantılarını yaşıyor.
Avrupa Birliğinin önündeki en büyük engel 1982 Anayasası’dır.
Bu noktada toplumda görüş birliği var.
Ama çözüm konusunda kutuplaşma ve güvensizlik sürüyor.
Aşılmalı.
Aşılabilir. Hem de kolayca.
Yeter ki, aşma konusunda amaçlar, niyetler birleşsin.
Birleşince gündeme “kurucu kurultay” gelecek ister istemez.
Çünkü bugünkü TBMM’nin oluşumunda iki önemli çarpıklık var.
Birincisi, temsil sorunu. Akıl, hukuk ve etik dışı bir baraj oranı ile Seçim ve Siyasal Partiler yasaları halkın çoğulcu yapısının parlamentoya yansımasını önlüyor.
İkincisi, siyasal partiler birbirine güvenmiyor. Her parti, öbür partilerin kendi çıkarlarına yönelik anayasa yapma kaygısı taşıdığına inanıyor.
Buna bir de üçüncü sorun ekleniyor: 1982 Anayasasının meşruluğu.
Kimse meşruluk sorununu küçümsemesin.
Bir toplumda meşruluk sorunu varsa, gittikçe düğümlenen bir hukuk bunalımı da var demektir.
Aynı konuşmada buna da değinmiştim: “Meşruluk, toplumbilimin, siyaset biliminin en önemli kavramlarından biridir ve örselenemez.
Bir kurumun, yasanın ya da yönetenlerin, bilinen ve benimsenen kurallara göre oluşmuş bir çoğunluğu arkalarında bulundurduklarına ilişkin halkta yaygın bir inanç varsa, o kurum, o yasa ya da yönetenler meşrudur (Burdeau, Duverger, Aron, Easton, Kelsen, Lipson, Weber ve başka yazarlar).
Meşruluk, toplumdaki barış ve dinginliği sağlayan; kurumu, yasayı, iktidarı ayakta tutan büyülü bir inançtır. (Bu inanç yasasının gereği olarak) En zorba yönetimler bile hep kendilerini meşru göstermeye çalışırlar. Çünkü “meşruluk, sitenin/devletin/toplumun görünmeyen barış meleğidir” (Ferraro).
Meşruluk iki türlüdür: Biçimsel meşruluk (la légitimité formelle) ve maddî meşruluk (la légitimité matérielle).
Çoğunluk kurallara göre sağlanmamış ise biçimsel meşruluk yoktur. Kurallara göre sağlanan çoğunluğun onayı sonradan geri çekilmiş ise maddî meşruluk yoktur.
Acaba 1982 Anayasası biçimsel ve maddi açılardan meşru mudur?
Biçimsel meşruluk açısından ele aldığımızda gerçek şudur:
Bu Anayasa, halk ya da halkın özgür iradesiyle seçilen bir kurucu iktidar tarafından değil, kapatılan parlamentonun sıralarına oturtulan atanmış kişilerce yapılmıştır.
İkinci olarak, meşruluk bir karara, işleme, herkesin sonuçları sorgulayabilecek ve eşit biçimde, baskısız ve yasaksız katılmalarına bağlıdır. İradeler tartışma sürecinden geçmedikçe meşruluktan söz edilemez. Çünkü tartışma varsa ve ne denli açıksa, sorunlar o denli saydamlaşır, insanlarca bilinir ve yanlışa düşme tehlikesi azalır. “Konuşulan ülkelerde zafer, susulan ülkelerde utanç vardır.” (Clémenceau, 4.6.1888 konuşması).
1982 Anayasası tartışmaya kapalı tutulmuş; hapis cezası yaptırımına bağlanmıştır.
Üçüncüsü, tartışma yasağına koşut olarak halka yönelik tek yanlı bir beyin yıkama bombardımanından sonra oylama yapılmıştır.
Dördüncüsü, Anayasa onanmadığı takdirde pretoryen diktanın süreceği mesajı verilmiş, ölümü gören eli böğründeki halk çaresiz, sıtmaya razı olmuştur.
Beşincisi, içini gösteren, “seni mimlerim” tehdidini sergileyen zarflarla gizli oy ilkesi çiğnenmiştir.
Altıncısı, tek işlemle hem devlet başkanı, hem de Anayasa oylanmıştır. Her ikisini destekleyenlerin ya da onlara karşı olanların sayısı, oranı belirsizdir. Devlet başkanını destekleyenler Anayasaya katlanmışlarsa Anayasa; Anayasayı destekleyenler devlet başkanına katlanmışlarsa devlet başkanı meşru değildir. Çünkü oyların çoğunluğunu hangisinin kazandığı bilinememektedir. Dolayısıyla ikisinin de kazandığı kuşkuludur. Üstelik devlet başkanı için zaten seçme söz konusu değildi. Tek adaydı. Seçenekler arasında özgür seçimde bulunamayan birey özerk olamaz. Özgürlük özerklikten önce gelir.
Görülüyor ki, yapılan bu toplumsal sözleşme/Anayasa, bireylere yönelik tehditle, kısaca fesada uğratılmış bir iradeyle topluma benimsetilmiştir.”
O konuşmamda da vurguladığım üzere ortada dostlar alışverişte görsün diye yapılan bir oylama söz konusudur: Bu “göstermelik oylama hukuken sakattır. Bu yüzden Anayasa biçimsel meşruluktan yoksundur, geçersizdir. Unutmayalım ki, bu tür yollarla halkoyuna sunulan anayasaların sağladığı çoğunluk her ülkede %97-%100 arasında gerçekleşmiştir ve görünüştedir (Duverger). Türkiye’de %93 çoğunluk, halkın onuruna saldırıyla elde edilen ayıplı bir çoğunluktur. “Kurşun yerine oy” kullanılarak (Duverger) halka kabul ettirilen 1982 Anayasası, hazırlayanlar ve hazırlanış biçimiyle bir tür padişah buyrultusudur, ama bir toplum sözleşmesi değildir.
Hukukun bu konudaki soğukkanlı yansız ve nesnel görüşleri küreseldir ve bellidir: Yanılgı (hata), dolan (hile), baskı (ikrah) gibi özgür iradeyi açık ya da örtülü (zımmî) biçimde bozan (ifsat eden)nedenler yüzünden özgür irade ürünü olmayan uzlaşmalar/sözleşmeler, bütün hukuk sistemlerinde hiçlik (butlan, nullité: nullità) yaptırımıyla sakatlanır (Borçlar Yasası, md. 24-30). Baskının açık ya da örtülü olması, içinde bulunulan koşullardan doğması, sonucu değiştirmez.”
Elbette bu baskının var olması için taraflardan birinin elinde silah, herkesin görebileceği biçimde zor araçlarının olması gerekli değildir. Nitekim Türk Yargıtayı, 4.10.1944 tarihli İçtihatları Birleştirme Kararında, kira sözleşmesini yaparken, kiracının zayıf durumda olması ve bu manevi ve “örtülü baskı” yüzünden iradesinin özgür bulunmaması nedeniyle sözleşmede yer alan kiralananı boşaltma taahhüdünü hiçlikle sakat saymıştır. İşçi işveren sözleşmelerinde de durum aynıdır (Benzer kararlar: YHGK, 28.5.1979, 17.5.1989, 2.10.1996). Fransız Yargıtayı da, gereksinme nedeniyle işçinin iradesi manevi baskı altında olduğundan, işçinin çıkarlarına karşı olan sözleşmeyi (İş Dairesi, 5.7.1965), iş sözleşmesini yenilemediği takdirde ücret ödenmeyeceği koşulunu, dolayısıyla hukuksal (İş Dairesi, 3.10.1973) ve ekonomik (Ticaret Dairesi, 20.5.1980, 2.7.1992) baskılar nedeniyle bu tür sözleşmeleri hiçlikle sakat görmüştür (Terré, n. 239, 240, 241).
Ben bir hukukçuyum. Her hukukçu hukuka, yasalara, hukukun yansız yorumlarına ve yargısal görüşlere göre konuşur, yazar.
1999 konuşmamda hukuk dışı hiçbir görüş söylemedim.
Tersine hukukun buyruklarına uydum; hukuk yapıtlarının ortasından konuştum. Bu konuda yaşamım boyunca da ödün vermediğime inanıyorum. Yanıldığım olmuştur. Ama bilerek asla.
Yukarıdaki saptamalar karşısında Anayasa oylamasındaki baskı (ikrah) olgusunu yadsımak olanaklı mıdır?
YAZININ DEVAMI İÇİN TIKLAYINIZ. Star