1. Genel Olarak

7258 Sayılı Yasanın 5. Maddesine göre, kanunun verdiği yetkiye dayalı olmaksızın; a) Spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli ve müşterek bahis veya şans oyunlarını oynatanlar ya da oynanmasına yer veya imkân sağlayanlar üç yıldan beş yıla kadar hapis ve on bin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır. b) Yurt dışında oynatılan spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis ya da şans oyunlarının internet yoluyla ve sair suretle erişim sağlayarak Türkiye’den oynanmasına imkân sağlayan kişiler, dört yıldan altı yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır. c) Spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis ya da şans oyunlarıyla bağlantılı olarak para nakline aracılık eden kişiler, üç yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır. ç) Kişileri reklam vermek ve sair surette spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis ya da şans oyunlarını oynamaya teşvik edenler, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve üç bin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır. d) Spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunlarını oynayanlar mahallin en büyük mülki idare amiri tarafından beş bin liradan yirmi bin liraya kadar idari para cezası ile cezalandırılır. Bu madde kapsamına giren suçlarla bağlantılı olarak, spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunlarının oynanmasına tahsis edilen veya oynanmasında kullanılan ya da suçun konusunu oluşturan eşya ile bu oyunların oynanması için ortaya konulan veya oynanması suretiyle elde edilen her türlü mal varlığı değeri, 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun eşya ve kazanç müsaderesine ilişkin hükümlerine göre müsadere edilir. Bu madde kapsamına giren suçlardan dolayı, tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur. Bu madde kapsamına giren suçlarla ilgili olarak, 4/5/2007 tarihli ve 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunun erişimin engellenmesine ilişkin hükümleri uygulanır. Bu madde kapsamına giren suçların işlendiği işyerleri mahallin en büyük mülki idare amiri tarafından ihtarda bulunmaksızın üç ay süreyle mühürlenerek kapatılır. İş yeri açma ve çalışma ruhsatına sahip işyerlerinin ruhsatları mahallin en büyük mülki idare amirinin bildirimi üzerine ruhsat vermeye yetkili idare tarafından beş iş günü içinde iptal edilir.

Spor müsabakaları üzerinde, kanunla gösterilen merciler veya bu mercilerin yine mevzuata dayalı olarak izin verdiği özel hukuk kişilerinin dışında kalan gerçek veya tüzel kişilerin bahis veya şans oyunu düzenlemeleri, 7258 sayılı Kanun ile yasaklanmıştır. Hukukumuzda kanunun verdiği yetki olmaksızın diğer spor dallarında gerçekleştirilen müsabakalara ilişkin bahis veya şans oyunu oynatılması, Türkiye’den erişim sağlanması, bunların reklam ve sair suretle özendirilmesi ya da bu oyunlara ilişkin para transferine aracılık edilmesi suç olarak düzenlenmiştir[1]. 

7258 sayılı Kanun’un 5/1.  fıkranın (a), (b), (c) ve (ç) bentlerinde düzenlenen suçlar ile 5237 sayılı Kanun’un 228 inci maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında düzenlenen suç bakımından 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun;

a) 128 inci maddesinde yer alan taşınmazlara, hak ve alacaklara el koyma,

b) 135 inci maddesinde yer alan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması,

c) Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın 139 uncu maddesinde yer alan gizli soruşturmacı görevlendirilmesi,

ç) 140 ıncı maddesinde yer alan teknik araçlarla izleme, tedbirlerine ilişkin hükümler uygulanabilir. Bu Kanunda tanımlanan suçlara ilişkin delil veya emarelerin tespiti hâlinde Spor Toto Teşkilat Başkanlığı, doğrudan Cumhuriyet başsavcılığına başvuruda bulunabilir. Soruşturma sonunda verilecek kovuşturmaya yer olmadığı kararları Spor Toto Teşkilat Başkanlığına tebliğ edilir ve Spor Toto Teşkilat Başkanlığı bu kararlara itiraz edebilir. Bu Kanunda tanımlanan suçlar dolayısıyla açılan davalarda mahkeme, iddianamenin bir örneğini Spor Toto Teşkilat Başkanlığına tebliğ eder. Başvuru yapılması hâlinde Spor Toto Teşkilat Başkanlığı açılan davaya katılan olarak kabul edilir.

7258 Sayılı Kanun’un 5/a maddesinde, spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli ve müşterek bahis veya şans oyunlarını oynatanlar ya da oynanmasına yer veya imkân sağlayanlar hakkında  cezai müeyyide öngörülmüştür. Oynanılan bahsin yurt içinde olması önemli olmadığı gibi oynatılan sistemin Türkiye'de kurulu olup olmasının da bir önemi bulunmamaktadır.

7258 Sayılı Kanun’un 5/b maddesinde, yurt dışında oynatılan spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis ya da şans oyunlarının internet yoluyla ve sair suretle erişim sağlayarak Türkiye’den oynanmasına imkân sağlayan kişiler, hakkında  cezai müeyyide öngörülmüştür. Oynanılan bahsin yurt içinde olmasının önemli olmayıp, oynatılan sistemin Türkiye dışında olup olmadığı önemlidir. Bu hüküm ile bahis oynatmaya yer ve imkân sağlamak suç olarak düzenlenmiştir.

7258 Sayılı Kanun’un 5/c maddesinde, spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis ya da şans oyunlarıyla bağlantılı olarak para nakline aracılık eden kişiler hakkında  cezai müeyyide öngörülmüştür. Bu fıkra ile bahis oynatma işlemlerinde para nakil işlemlerine aracılık suçunu düzenlenmiştir.

 7258 Sayılı Kanun’un 5/ç maddesinde, kişileri reklam vermek ve sair surette spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis ya da şans oyunlarını oynamaya teşvik edenler hakkında  cezai müeyyide öngörülmüştür. Bu  fıkra ile bahis işlemlerinde reklam suretiyle oynamayı teşvikin cezalandırıldığı belirtilmiştir.

Spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunlarını oynayanların eylemi suç olmayıp idari para cezasını gerektirmektedir.

Spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunlarının oynanmasına tahsis edilen, oynanmasında kullanılan ya da suçun konusunu oluşturan eşya ile bu oyunların oynanması için ortaya konulan veya oynanması suretiyle elde edilen her türlü mal varlığı değeri Türk Ceza Kanunu’nun eşya ve kazanç müsaderesine ilişkin hükümlerine göre müsadere edilir. Bu madde kapsamına giren suçlardan dolayı, tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.

Spor müsabakalarında yasadışı bahis veya şans oyunlarına ilişkin 7258 sayılı Kanun’a aykırılık suçlarını herkes işleyebilir.  Diğer bir ifadeyle, bu suçların özgü suç niteliği taşımazlar[2].  7258 sayılı  Kanun’’un m.5/1-a ve b hükümlerinde düzenlenen yasadışı bahis veya şans oyunu suçlarıyla korunan hukuksal yarar, ilgili mevzuat gereği verilen yetkiye dayanarak bahis ve şans oyunu düzenleyen kuruluşlar ile bu kuruluşlardan pay alan kamu kurum ve kuruluşlarının malî çıkarlarıdır. Yasadışı bahis veya şans oyunu oynatılması ya da buna yer veya imkân sağlanması fiilleriyle, hukuk düzeninin kabul ettiği sınırlar çerçevesinde faaliyet gösteren kişi veya kuruluşların çıkarları da doğrudan doğruya zarar görmektedir[3].

2. SORUŞTURMAYA İLİŞKİN KORUMA TEDBİRLERİ

7258 sayılı Kanun’un 5. maddesi’nin ç fıkrasındaki suç açısından cezaların alt sınırı gözetildiğinde, örgütlü suç ile birlikte işlenmemesi halinde eğer kaçma ve/veya delilleri karartmaya yönelik kuvvetli suç şüphesi oluşturan olgular bulunmuyorsa gözaltı veya tutuklama tedbirlerinin işletilmesinde hukuk güvenliği ve kamu düzeni açısından hukuki ve fiili yarar bulunmamaktadır. Ancak 7258 Sayılı Kanun’un 5. maddesi’nin maddelerinde düzenlenen a-b-c fıkralarındaki suçlar   açısından  somut olayın özellikleri ve dosyadaki delillere göre suçun işlendiği hususunda kuvvetli şüphe varsa, tutuklamaya sevk edilmelidir.  Belirtilen olayların oluş ve işleyiş şekli göz önünde tutularak dosyadaki deliller ışığında cezaların caydırıcılığı ve ıslah edici fonksiyonları kapsamında gözaltı ve tutuklama tedbirlerinin işletilmesinde koşullarının oluşması şartıyla kamu düzeni açısından hukuki ve fiili yarar bulunmaktadır.

Soruşturma aşamasındaki ifade sırasında şüphelinin müdafisi yoksa CMK'nın 151/3. maddesi gereğince alt sınırı 5 yılı geçmediğinden müdafi görevlendirilme zorunluluğu bulunmamaktadır.

7258 Sayılı Yasanın 5. Maddesinin birinci fıkrasının (a), (b), (c) ve (ç) bentlerinde düzenlenen suçlar ile 5237 sayılı Kanun’un 228 inci maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında düzenlenen suç bakımından 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun;

a) 128 inci maddesinde yer alan taşınmazlara, hak ve alacaklara el koyma,

b) 135 inci maddesinde yer alan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması,

c) Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın 139 uncu maddesinde yer alan gizli soruşturmacı görevlendirilmesi,

ç) 140 ıncı maddesinde yer alan teknik araçlarla izleme, tedbirlerine ilişkin hükümler uygulanabilir.

El koyma, iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması, gizli soruşturmacı görevlendirilmesi ile teknik araçlarla izleme tedbirlerinin CMK’ya uygun bir şekilde uygulanması şart olup aksi halde hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş deliller hükme esas alınamayacağı gibi dosyadan da çıkarılması gerekir. Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir;” 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 116. ve 119. maddelerinde arama kararının hangi hallerde ve ne şekilde alınacağı kanun koyucu tarafından açıkça düzenlenmiş olup, mahkemece verilmiş usulüne uygun bir arama kararı olmadığı gibi gecikmesinde sakınca bulunan hal nedeniyle Cumhuriyet savcısı tarafından da verilmiş bir yazılı arama izni ya da Cumhuriyet savcısına ulaşılamaması nedeniyle kolluk amirince verilmiş yazılı arama emri de bulunmaması karşısında, hukuka aykırı arama sonucu ele geçen bilgisayar ve kupon yazıcısının yasak delil niteliğinde olduğu, bilgisayar üzerinde yapılan incelemede atılı suçun işlendiğine dair deliller ele geçirilmesinin sonucu değiştirmeyeceği, …, kaldı ki bahsi geçen maddede öngörülen usule de uyulmadığı, bu itibarla hukuka uygun şekilde görevlendirilmiş gizli soruşturmacı olmayan kolluk görevlilerinin bu suretle elde ettiği deliller de hukuka aykırı olduğundan hükme esas alınamayacağı, başkaca da sanığın atılı suçu işlediğini gösterir her türlü şüpheden uzak kesin delil ve sanığın ikrarının da bulunmadığı nazara alındığında, Anayasanın 38/2, 5271 sayılı Kanun'un 206/2-a, 217/2 ve 230/1 maddelerine göre, hukuka aykırı surette elde edilen delillere dayanılarak mahkûmiyet hükmü kurulamayacağı gözetilmeden, sanığın beraatı yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur”[4].

2. EYLEM

7258 sayılı Kanun kapsamında “spor müsabakaları üzerinde” bahis ve şans oyunlarına ilişkin fiiller suç olarak kabul edilmiştir. Bir spor dalı olan e-spor kapsamındaki müsabakalar üzerinde kanuna dayalı olmaksızın bahis veya şans oyunu oynatılması, bu oyunların oynanması için yer veya imkân sağlama, yurtdışındaki bahis veya şans oyunlarına erişim sağlanması, bu oyunların reklam veya sair yolla özendirilmesi ve bu oyunlara ilişkin para nakline aracılık etme fiillerinin 7258 s. Kanun kapsamında suç oluşturmaktadır[5].

Serbest hareketli bir suç olup suçunun maddi unsurunu oluşturan eylemler, 7258 Sayılı Kanun’un 5/a maddesinde açıkça belirtilmiştir. Spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli ve müşterek bahis veya şans oyunlarını oynatma  veya  oynanmasına yer veya imkân sağlama fiilleridir. Oynatılan bahsin yurt içinde olmasının önemli olmayıp oynatılan sistemin Türkiye'de kurulu olup olmadığın önemlidir.

7258 Sayılı Kanun’un 5/b maddesindeki eylemler şöyledir; Yurt dışında oynatılan spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis ya da şans oyunlarının internet yoluyla ve sair suretle erişim sağlayarak Türkiye’den oynanmasına imkân sağlamaktır. 7258 Sayılı Kanunun 5/b maddesinin yurt dışında (oynanılan bahsin yurt içinde olmasının önemli olmayıp, oynatılan sistemin Türkiye dışında olup olmadığının önemli olduğu) bahis oynatmaya yer ve imkân sağlama eylemleri cezalandırılmıştır.

7258 Sayılı Kanun'un 5/a ve 5/b maddesindeki suçlarını oluşabilmesi için teknik ve ilmi veriler ile yurt dışı veya yurt içi olduğu sabit olup  bahis oynatılan bilgisayar, cep telefonu, sistem ve benzeri unsurların  da bulunması gerekir[6]. Bahis oynatılan internet sitesinin yurt içi mi yoksa yurt dışı mı olduğunun tespitine göre eylem 7258 Sayılı Kanun'un 5/a ve 5/b maddesindeki suçları oluşturmaktadır. Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir;” Sanığın 7258 sayılı Kanun'a aykırı şekilde bahis oynattığı kabul edilen sitelerin yurtdışı kaynaklı olup olmadığının tespiti gerektiğine işaret edildiği, dosya kapsamına göre de işyeri, bilgisayar ile telefondaki bulgularda sanığın erişim sağladığı sitelerin "…kazan.com" ve "…bahis217.com" siteleri olduğunun anlaşıldığı, buna karşılık 07.03.2022 tarihli tutanakta, dosya ile ilgisi tespit edilemeyen… bet.com ve …-bet.net sitelerine yönelik tespit yapıldığı cihetle, sanığın erişim sağladığı bahis sitelerinin yurtdışı kaynaklı olup olmadığı duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenip sonucuna göre sanığın hukukî durumunun takdir ve tayini gerekirken, eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi kanuna aykırı bulunmuştur”[7]. 

7258 Sayılı Kanun’un 5/c maddesindeki eylemler şöyledir; Spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis ya da şans oyunlarıyla bağlantılı olarak para nakline aracılık etme eylemleri cezalandırılmıştır.

7258 Sayılı Kanun’un 5/ç maddesindeki eylemler şöyledir; Kişileri reklam vermek ve sair surette spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis ya da şans oyunlarını oynamaya teşvik etme eylemleri cezalandırılmıştır.  Ancak buradaki reklam verme veya oynamaya teşvik kavramları belirsiz olup hukuki öngörülebilirlik açısından hangi eylemlerin reklam verme veya oynamaya teşvik kapsamına girdiğinin yasadaki tanımlar kısmında kanunilik ilkesi açısından tanımlanması gerekir. Ayrıca kişilerin bilgisi veya rızası dışında görüntü ve/veya videolarının iradeleri dışında bahis sitesinde yayınlanması eylemlerinin suç oluşturmayacağı açıktır. Eylemlerin iradi olmaması halinin suç oluşturmayacağı ceza hukukunun temel ilkelerindendir.

7258 Sayılı Kanun’un 5/d maddesindeki eylemler şöyledir; Spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunlarını oynamak  eylemleri  idari para cezası ile müeyyide altına alınmıştır.

7258 sayılı Kanun’un 5/d maddesine aykırılık halinde,  belirtilen madde gereğince idari para cezasının uygulanması gerekir. Ancak idari yaptırım kararı verilmesini gerektiren kabahat fiilinin ve bu fiilin işlendiğini ispata yarayacak bütün delillerin açıkça ve denetime esas bir şekilde belirtilmesi gerekir. Nitekim Yargıtay 19. Ceza Dairesinin 10/07/2019 tarihli ve 2018/6852 esas, 2019/10768 karar sayılı ilamında değinildiği üzere, itiraza konu idari para cezası karar tutanağının, idari para cezasını gerektirecek kabahat fiilini ve bu fiilin işlendiğini ispata yarayacak bütün delillerin açıkça içermemesi usul ve yasaya aykırılık oluşturmaktadır.

7258 sayılı Kanun’un 5. Maddesi kapsamında düzenlenen suçlara konu olacak oyunun “bahis” ya da “şans oyunu” niteliği taşıması gerekir. Diğer bir ifadeyle, spor müsabakaları üzerinde düzenlenen bir oyunun bahis veya şans oyunu niteliği taşımaması hâlinde 7258 sayılı kanunun 5. maddesinde düzenlenen suçlar oluşmaz.  7258 sayılı Kanuna aykırılık suçlarının ortaya çıkabilmesi için öncelikle ilgili kurum ve kuruluşlarca düzenlenen spor müsabakaları üzerinde oynanan bahis veya şans oyunu niteliği taşıyan bir oyunun bulunması şarttır.  Ayrıca bu oyunun mevzuat dışı olması gerekmekte olup 7258 sayılı Kanun’un verdiği yetkiye dayalı olmaksızın oynatılması şarttır[8].

4. MANEVİ UNSUR

Bu suç taksirle işlenmez ancak doğrudan kastla işlenebilir. Saik önemli olmayıp özel kast da aranmaz. Suç kastının tespiti çok önemlidir.

7258 sayılı Kanununa aykırılık oluşturan suçları açısından ilgili kurum ve kuruluşlarca düzenlenen spor müsabakaları üzerinde oynanan bahis veya şans oyunu niteliği taşıyan bir oyunun veya bahsin bulunması gerekmektedir.  Bu oyun ve bahsin 7258 sayılı Kanun’un verdiği yetkiye dayalı olmaksızın oynatılması şarttır. Bu suretle kanun koyucunun 7258 sayılı kanun kapsamında düzenlediği suçlara ilişkin hukuka aykırılık unsuruna suç tipinde yer verdiği görülmektedir. Bahis veya şans oyununun kanunun verdiği yetkiye dayalı olmaksızın oynatılması tipikliğin bir unsuru niteliği taşımaktadır. Dolayısıyla failin kastının hukuka aykırılığı da kapsadığı açık olup 7258 sayılı Kanuna aykırılık suçları ancak doğrudan kastla işlenebilmektedir[9].

5. İŞTİRAK

İştirak; bir kişi tarafından işlenebilen suçun, birden fazla kimsenin önceden işbirliği yapmaları sonucu gerçekleştirmeleri olarak tanımlanmıştır. İştirak bakımından kural olarak bir özellik taşımaz.

6. TEŞEBBÜS

Bu suça teşebbüs mümkündür. 

7. İÇTİMA

Örgüt suçlarıyla birlikte işlendiğinde hem örgütlü suçlardan hem de 7258 Sayılı Kanuna aykırılık suçundan ayrı ayrı soruşturma yapılarak gerçek içtima hükümleri gereğince hüküm kurulmalıdır.

7258 Sayılı Kanun'un 5/c maddesi parasal işlemlere aracılık fiilini düzenlemekte olup, değişik tarihlerde parasal hareketlere aracılık eylemlerinin kül halinde 5/c maddesindeki suçu oluşturduğu, 7258 Sayılı Kanun'un 5/c maddesinin bünyesinde teselsülü barındırdığı, aynı amaca yönelik birden fazla banka veya hesaptan para çekme eylemlerinin TCK 43.maddesi kapsamında değerlendirilmemesi gerekir[10].

8. GÖREVLİ MAHKEME

Görevli mahkeme asliye ceza mahkemesidir. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 12/1.  fıkrasına göre, davaya bakma yetkisi, kural olarak suçun işlendiği yer mahkemesine aittir.

9. ZAMANAŞIMI

TCK madde 66’da belirtildiği üzere çeşitli suçlar bakımından dava zamanaşımı gerçekleştiğinde, kanunda gösterilen sürelerin geçmesiyle belirli bir suçtan dolayı dava açılamayacağı gibi, açılmış olan davaya da devam edilemez. 7258 Sayılı Yasanın 5. maddesinde düzenlenen a-c ve ç fıkralarındaki suçlar açısından, TCK madde 66/1-e gereğince, dava zamanaşımı sekiz yıldır. Ancak b fıkrasındaki suçun müeyyidesi itibariyle üst sınırının 6 yıl olması nedeniyle TCK madde 66/1-d gereğince, dava zamanaşımı on beş yıldır.

10. SORUŞTURMA VE DELİLLENDİRME

Bu suçlar Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından re’sen soruşturulur.  Cumhuriyet savcısı şikâyet, ihbar veya başka bir suretle suçun işlendiği izlenimini veren bir hali öğrendiği anda gerekli araştırma ve delil toplama sürecini tamamlayarak kamu davası açılmasını gerektirir yeterlilikte delil elde ederse iddianame düzenler. Ön ödeme, uzlaştırma veya seri muhakeme usulleri uygulanamaz. 

7258 Sayılı Kanun’un 5. maddesine aykırılık oluşturan suçlardaki soruşturma ve delillendirmenin suç bazında yapılması gerekir. 7258 Sayılı Kanun’un 5.1-c maddesine aykırılık suçunda banka kayıtlarının tamamının temin edilerek uzman bilirkişiden para nakline aracılık eden kişi veya kişilerin hesap hareketlerinin  tespiti gerekir. Nitekim Bölge Adliye Mahkemesi’nin aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir; Somut olayda; dosya arasında bulunan sanıkla ilgili banka kayıtlarından suç tarihi olan 01/01/2011 ila 22/05/2014 arası döneme denk gelen kısımlarının ilgili bankadan celp edilip, konusunda uzman bilirkişiye tevdii edilmek suretiyle, "A) Atılı suçun 01/01/2011 ila 22/05/2014 arası döneme ilişkin denetime açık olacak şekilde hesaplara kaç işlem ile kaç TL geldiği, kaç işlem ile kaç TL'nin çıktığı veya çekildiği, B) Bu para gönderme ve çekmenin mobil veya internet ortamından yüz yüze olmayan yöntemlerle gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği, C) Bu paraların herhangi bir mal ve hizmet sunumu veya ticari bir işlem karşılığı olup olmadığı, bu miktar para giriş ve çıkışlarının sanığın sosyo ekonomik durumuna göre makul olup olmadığı, D) Para giriş çıkışlarında bahis, bet ve benzeri bir açıklamanın bulunup bulunmadığı, E) Suç tarihlerine denk gelen dönem içerisinde sanığın bu paraları bizzat banka içerisinden hesap belgesi veya makbuz yöntemiyle tahsil edip etmediği yahut bu paraları üst hesaplara gönderip göndermediği, F) Banka hesabına toplam yatan ve bu hesaplardan toplam çıkan para miktarı ile işlem sayısının ne olduğu" hususlarında açıklamalı rapor alınması gerekirken alınmaması,  CMK'nın 289/1 maddesi kapsamında hukuka kesin aykırılık niteliğinde olduğundan bozmayı gerektirmektedir”[11].

7258 Sayılı Kanun’un 5. maddesine aykırılık oluşturan suçların örgüt suçlarıyla birlikte işlenmesi halinde ortada bir örgütün olup olmadığının titizlikle araştırılması gerekir. Soruşturma ve yargılama sürecindeki tüm işlemlerin hukuka uygun olarak yapılması,  iddia ve savunmalar ışığında hükme esas alınan tüm delillerin duruşmada okunarak, şikâyet ve savunmalara yönelik tespitlere ve beyanlara ilişkin taraflara diyeceklerinin sorulması adil yargılanmanın bir gereğidir.  Yargılama aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların istinaf ve/veya temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve özleri değiştirmeksizin tartışılması gerekir. İddianamenin soruşturmaya, yargılamanın ise iddianameye uygun bir şekilde olması şarttır. İddianamede belirtilmeyen eylemlerden dolayı yargılama yapılarak hüküm kurulamaz. Mahkemelerce vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırılması ile sanıkların örgütlü suçlara katılma iradesini açıkça ortaya koyan eylemlerinin ve söylemlerinin, zaman, nitelik ve nicelik olarak yaptığı katkı itibariyle bir bütün olarak değerlendirilerek suçu vasfının, sanığın suça iştirakinin ve sanığın kusurunun titizlikle araştırılarak gerekçelendirilmesi gerekir. Bu kapsamda sanıkların veya müdafilerinin savunmalarının inandırıcı gerekçelerle reddedilerek veya kabul edilerek verilen kararın tüm tarafları tatmin etmesi ve adalet duygusunu incitmemesi amaçlanmalıdır[12]. 

Örgütlü suç birden fazla kişinin hiyerarşik düzeyde, disiplinli, sürekli, kamu düzenini bozduğu varsayılan, aynı amaca yönelik suçları işlemek için oluşturulan örgütün işlediği suçlardır[13]. Suç örgütleri hem bireylere zarar vermekte hem de toplumun ekonomik, sosyal, yasal ve politik düzenini bozmaktadır. Suç örgütleri hem yerel hem de küresel ölçekte uyuşturucu madde ticareti, kara para aklama, insan ticareti, silah kaçakçılığı, yolsuzluk ekonomisi ve siyasetin kirlenerek kokuşmasında büyük etki alanına sahiptirler[14].

7258 sayılı Kanun'un 5. maddesine 01/02/2018 gün ve 7078 sayılı kanunun 23 maddesi ile ekleme yapılarak bu suçlarda iletişimin tespitine dair CMK’nın 135 ve teknik araçlarla takibe dair CMK’nın 140 maddelerinin uygulanabileceği yönünde hüküm eklenmiştir. Ortada bir örgütün olup olmadığının sayı, hiyerarşik yapı, elverişlilik ve devamlılık açısından incelenmesi gerekir. Eğer ortada bir örgüt yoksa örgüt kapsamında yapılan dinlemeler, takipler ve örgüt suçlarına özgü diğer deliller geçersiz hale gelmektedir. Nitekim İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi’nin  örgütün unsurlarına ilişkin bir kararında şöyle denilmektedir; Sayı olarak; Sanıklara isnat edilen örgüt kurma ve örgüt üyeliği yönünden en az 3 kişi olma şartının iddianamedeki şüpheli sayısı ve hüküm verilen sanık sayısı itibariyle oluştuğu, hiyerarşik yapı olarak; En üst yönetici sıfatındaki kişinin tespit edilmediği, üst yönetici sayılabilecek örgüt üyeliğinden haklarında hüküm kurulan Serkan …, Kerem .. ve Umut...'ın tape kayıtlarında ve bilirkişi raporunda tüm sanıklar yönünden panel yöneticisi olduklarının belirtildiği, arkadaş topluluğunu aşan şekilde dikey yapılanmayı gösterir işe alma, emir verme, kişinin işini sonlandırma, maaş belirleme şeklinde çalışma usul ve esaslarına yönelik iştirak ilişkisini aşan örgüt hiyerarşisi unsurunun bulunmadığı, iş bölümü yönünden; Panelci tabir edilen haricinde üst kasacı, alt kasacı, ATM'ci, cepbankçı gibi coğrafi bölge ve fiziki mekan tanımlı unsurların gerçekleşmediği, yaptırım olarak; Çalışılan işten kovma, kovulma, avans kesme, yetkili mercilere şikayet yapılması halinde üstlere bildirme gibi tape kayıtlarında kişinin iç dünyasında etki doğuracak iradesi üzerinde korkutuculuk unsuru olacak ve organizasyon içerisinde kaldıkları müddetçe talimatları yerine getirme veya çıkılamaması yönünden konuşmaların bulunmadığı, elverişlilik yönünden; Haberleşme programı olmakla beraber araç gereç yönünden fiziki takibe konu para teslimini içerir tutanakların bulunmadığı, devamlılık yönünden; Niteliği itibariyle devamlılık arz edecek 7258 Sayılı Kanun'un 5/1-c maddesinin dışına çıkılacak şekilde başkaca amaç ve araç suçların bulunmadığı, suç işleme çeşitliliği yönünden; Mutlaka birden fazla suçun işlenilmesinin amaç edinilmesinin bir unsur olmadığı ancak, devamlılık arz eden araç gereç ve elverişliliğe ait şartların tutanaklar itibariyle mevcut olmadığı, Somut olayda; Yargıtay 19. Ceza Dairesinin örgüt kurma yönetme ile üyelik suçlarından 29/03/2021 gün, 2020/2391 Esas - 2021/3771 Karar sayılı kararlarından hareketle hiyerarşik olarak dikey yapılanma olarak hiyerarşik ilişkinin bulunmaması, yönetici ve üyeler arasında fiziki mekan ve coğrafi tanım gibi iş bölümü şartlarının bulunmadığı, üyeleri için iç huzuru bozacak irade unsuru üzerinde korkutuculuğu ön plana çıkarır yaptırımın gerçekleşmediği, araç gereç ve fiziki takibe dair para teslimleri yönünden de tutanak tespitinin bulunmadığı, suç işleme çeşitliliği ve devamlılık unsurunun da gerçekleşmediği ve böylece suçun unsurlarının oluşmadığı halde yerel mahkemece yazılı şekilde sanıkların mahkumiyetlerine dair karar verilmesi, usul ve yasaya aykırılık oluşturmaktadır[15].

Bilişim sistemini oluşturan bilgisayar, cep telefonu, tablet vesaire cihazların suçun unsurları, suçun vasfı ve deliller açısından titizlikle incelenmesi gerekir.  Nitekim İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi’nin aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir; “ Somut eylemin adli emanette bulunan bilgisayarların incelenmek suretiyle bahis oynatılan sitenin yurt içi mi yoksa yurt dışı mı olduğunun tespitine göre 5/a veya 5/b maddesine göre uygulama yapılması gerekir”[16].

Maddi gerçeğin ortaya çıkarılması açısından dosya kapsamındaki eylemlerin ve delillerin net bir şekilde ortaya konulması gerekir. Soruşturma ve kovuşturmalarda masumiyet karinesi ihlal edilmeden hukuki sınırlar içerisinde kalınması ve dosyanın magazinleştirilmemesi gerekir.

İddianamede hangi şüphelinin hangi eylem veya eylemleriyle kanunilik sınırları içerisinde kalmak kaydıyla hangi suçu ne şekilde işlediğinin delilleriyle birlikte ortaya konulması şarttır. Genel geçerli ifadelerle şüphelileri veya sanıkları suçlamak yerine bilimsel ve teknik veriler ışığında somut delillerle atılı suçun belirtilmesi adil yargılanma ilkesi açısından bir gereklilik oluşturmaktadır.   

Somut olayın özelliklerine göre,  arama ve el koyma kararı ile bilgisayar kütüklerinde arama ve kopyalama kararlarının hukuka uygun olması, arama ve el koyma işlemlerine yönelik tutanakların Ulusal Yargı Ağı Bilişim sisteminde mevcut olması,  arama ve el koyma işleminin sulh ceza mahkemesi kararında belirtildiği tarih ve saatler arasında yapıldığının tespiti şart olup arama kararında belirtilen saatler dışında herhangi bir arama veya el koyma işleminin yapılmaması gerekir. 

Bilgisayar ve kütüklerinde arama usulü 5271 sayılı Kanun'un 134. maddesinde düzenlenmiş olup, somut delillere dayanan kuvvetli suç şüphesinin varlığı halinde şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine karar verilmelidir.

Maddi gerçeğin ortaya çıkarılması açısından bilişim sistemleri ile tarih ve saatte hangi yasadışı bahis sitelerine girildiği ne kadar para yatırıldığı,  sitelere giriş ve çıkışlar, ne sıklıkla girildiği, reklam yapılmışsa reklamın ne şekilde ve nasıl yapıldığı,  yapıldığı tarih,  reklam yapan kişinin diğer faillerle arasındaki para ve telefon trafiği,   reklam yaptığı iddia edilen kişinin sosyal medya fenomeni olup olmadığı,  reklam yapan kişinin ünlü olup olmadığı, tanınır olup olmadığı, reklamın insanlar üzerinde bahis oynamayı özendirip özendirmediği ve reklamın teşvik içeriğine sahip olup olmadığı gibi hususlarda bilirkişi incelemesi yapılmalıdır. İdarenin tek taraflı açık kaynak bilgileri ile gözaltı ve/veya tutuklama işlemi yapılmamalıdır. Bilirkişinin kolluk görevlisi olmaması ve alanında uzman bir teknik personel olması şarttır.

Maddi gerçeğin ortaya çıkarılması açısından tanık ifadeleri çok önemli olup yasa dışı bahis oynayanlar olayın mağduru olmayıp yasa dışı bahis oynama eyleminin failleridir. Ancak tanık olarak yeminsiz olarak ifade vermelerinde hukuki bir sakınca bulunmamaktadır.

İhbar veya şikâyetin kapsam ve içeriği, şikâyet veya ihbar sonucunda kolluk tarafından yapılan incelemelere dair tutanak içerikleri,  usule uygun olarak alınan iş yeri ve bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına yönelik karar ve anılan karar uyarınca yapılan arama neticesinde ele geçen bahis bültenleri, üzerinde farklı isimler yazılı kuponlar ve bilgisayar kütüklerinde yapılan inceleme uyarınca düzenlenen raporlar incelendikten sonra yeterli delil bulunuyorsa gözaltı kararı verilmelidir. Şüpheli gözaltındayken varsa tanık ifadeleri alınarak kuvvetli suç şüphesi oluşturan hallerde 7258 Sayılı Kanun’un 5. maddesinde düzenlenen a-b-c fıkralarındaki suçlar açısından somut olayın özellikleri ve dosyadaki delillere göre suçun  işlendiği hususunda kuvvetli şüphe varsa,  koşullarının oluşması şartıyla  şüpheli veya şüpheliler  tutuklamaya sevk edilmelidir.  

Şüpheli hakkında düzenlenen Masak raporunun ve/veya soruşturma dosyasının bir bütün halinde temin edilerek teknik konularla ilgili bilirkişi incelemesi de yaptırılarak yasa dışı bahis oynatmak amacıyla bilişim sistemlerinin kurulup kurulmadığı, hangi site veya siteler üzerinden bahis oynatıldığı, şüpheliler arasındaki örgütsel veya iştirak ilişkisinin tespiti ile yasa dışı bahis oynayanlar açısından ise faillerin oynamak amacıyla para transferi yapıp yapmadığının hesap hareketleri incelenmek suretiyle tespit edilerek ortaya çıkacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekir.

SONUÇ

Yasadışı bahis ve şans oyunu suçlarında dar anlamda suçtan zarar gören Spor Toto Teşkilat Başkanlığı olup geniş anlamda suçtan zarar gören kamu yani devlettir. Vergi kaybı nedeniyle devlet zarar görmekte ise de; asıl zarar gören toplumu oluşturan bireylerdir. Bahis ve şans oyunlarının tamamı umut tacirliği olup bireysel ve toplumsal gelişmeyi engellemekte olup kolay kazanma kültürünü topluma egemen kılmaktadır. Bireylerin emeksiz ve kolay para kazanma hırsının kötü niyetli kriminal kişiler tarafından vergisiz olarak istismarı da suç olarak düzenlenmiştir. Bu suçla korunan hukuki yararların öngörülen cezalarla orantılı olması ve soruşturma ve yargılamaların magazinselleşmemesi gerektiği kanaatindeyiz.

Örgüt halinde işlemenin kolaylığı gözetilerek yasadışı bahis ve şans oyunu suçlarının nitelikli hal olarak düzenlenmesi gerekir. Gözaltı, yakalama ve tutuklama işlemlerinin ceza hukukunun temel ilkelerine uygun yapılması ve adalet duygusunun incitilmemesinden hukuku devleti açısından bir gereklilik bulunmaktadır.

Soruşturması veya kovuşturması devam eden şüpheli veya sanıkların kullandıkları yasadışı bahis ve şans oyunu sitelerinin soruşturma veya kovuşturmaya rağmen kapatılmaması ve organizasyonun engellenmemesi suçla mücadelenin etkin yapılmaması izlenimini vermektedir.

-------------------

[1] Belci, Ozancan,  Spor Müsabakalarında  Yasadışı Bahis Ve Şans  Oyunu  Suçları, Süleyman Demirel Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, (2021),  11(2), 379-418. https://doi.org/10.52273/sduhfd..988484, 1.

[2] Erbaş, Rahime /Tokgöz, H. Begüm, “Türk Ceza Hukukunda ‘Ultima Ratio’ İlkesi Bağlamında Spor Müsabakalarına Dayalı Bahis ve Şans Oyunları”, 5. Türk-Kore Ceza Hukuku Günleri Karşılaştırmalı Hukukta Ekonomik Suçlar Uluslararası Sempozyumu Tebliğler Kitabı, Editör. İzzet Özgenç, Cumhur Şahin ve Faruk Turhan, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2020, C. II, ss. 1719-1754, 1739.

[3] Belci, 413-414.

[4] Yargıtay 7. Ceza Dairesi’nin 15. 04. 2024 tarihli, 2021/5681 esas ve 2024/3942  sayılı kararı. İhbar üzerine, sanığın işlettiği isimsiz vasfı belirsiz yere gidildiği, kolluk görevlilerinden birisinin müşteri rolüne bürünerek bahis oynadığı, daha sonra mahkemece verilmiş bir arama kararı ya da gecikmesinde sakınca bulunan hal nedeniyle Cumhuriyet savcısı ya da kolluk amirinin yazılı emri olmaksızın diğer kolluk görevlilerinin de içeri girdiği, iş yerinde bulunan bilgisayar ve kupon yazıcısının muhafaza altına alındığı ve sanığın 7258 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan cezalandırılması istemi ile kamu davası açıldığı anlaşılmıştır. Sanık savunmalarında; iş yerinin bir yakınına ait olduğunu, kendisinden emaneten bakmasını istediğini, yasadışı bahis oynatıldığını bilmediğini beyan etmiştir.

[5] Belci, 388.

[6] İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 32. Ceza Dairesi’nin 30. 01. 2024 tarihli, 2024/ 346 esas ve 2024/281 sayılı kararı.

[7] Yargıtay 7. Ceza Dairesi’nin 9. 09. 2024 tarihli, 2024/1608  esas ve 2024/6598  sayılı kararı.

[8] Belci, 412.

[9] Belci, 412.

[10] İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 32. Ceza Dairesi’nin 30. 01. 2024 tarihli, 2024/ 346 esas ve 2024/281 sayılı kararı.

[11] İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 32. Ceza Dairesi’nin 2. 02. 2024 tarihli, 2024/ 458 esas ve 2024/393 sayılı kararı.

[12] Apaydın, Cengiz/Apaydın, Cenk Ayhan, Yargıtay Kararları Işığında Suç Örgütleri, Ankara 2024, 1.

[13] Özek, Çetin, “Organize Suç”, Prof. Dr. Nurullah Kunter’e Armağan, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi, İstanbul 1998, s. 195

[14] Dönmezer, Sulhi, “Örgütlü Suçların Önlenmesi ve Değerlendirilmesi”,  Ord. Prof. Dr. Sulhi Dönmezer Armağanı, C:I, Ankara: 2008, 176-177.

[15] İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 32. Ceza Dairesi’nin 30. 01. 2024 tarihli, 2024/ 346 esas ve 2024/281 sayılı kararı.

[16] İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 32. Ceza Dairesi’nin 15. 01. 2024 tarihli, 2024/ 189 esas ve 2024/81 sayılı kararı.