Suç işlemek için örgüt kurma suçu, Türk Ceza Kanunu’nun 220. maddesinde düzenlenmiş olup, bu hükmün dışında TCK m.78’de soykırım ve insanlığa karşı suçları işlemek amacıyla örgüt kurma suçu ve TCK m.314’de de silahlı örgüt suçuna yer verilmiştir. 78. maddede düzenlenen suç örgütü, “Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar” başlıklı Beşinci Bölüm altında “silahlı örgüt” fiilini suç sayan 314. maddede öngörüldüğü gibi, bu defa soykırım ve/veya insanlığa karşı suçları işlemek amacıyla kurulan suç örgütlenmelerini kapsamaktadır. Bu örgütün varlığı, 78. maddedeki unsurlara göre değerlendirilmelidir. Kanunun 314. maddesi örgütün Kanunun 6. maddesinin birinci fıkrasının “f” bendinde öngörülen silahlarla donatılmış olmasını aradığı halde, 78. maddede örgütün varlığından bahsedilebilmesi için “silah” unsuru zorunlu bir unsur olarak kabul edilmemiştir.
220. madde, genel bir tanımlama ile “suç işlemek amacıyla örgüt kurma” suçunu ve bu suçun unsurlarını düzenlemiştir. Buna göre, kanun koyucunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kuranlar veya yönetenler, örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı (en az üç kişi olmalıdır) ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması halinde örgüt kurma suçu gerçekleşmiş sayılacaktır. İşte bu şekilde bir tanımlama, maalesef 78. maddede yer almamaktadır. Her iki maddeyi birbirinden bağımsız değerlendirmekle birlikte, 78. maddedeki örgütlenmenin unsurlarının tespiti bakımından 220. maddedeki tanımlamadan faydalanmak gerekebilir. Örneğin, örgütün üye sayısı bakımından tamam sayılabilmesi hakkında 78. maddede düzenleme olmadığından, 220. maddede yer alan “en az üç üye” kavramını kullanmak uygun olacaktır.
Yukarıdaki açıklamaya rağmen kanaatimizce, silahlı örgüt suçunu düzenleyen TCK m.314’ün üçüncü fıkrasında yer alan ve TCK m.220 hükümlerinin silahlı örgütün unsurlarının tespitinde esas alınmasını öngören, “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır.” hükmüne benzer şekilde, TCK m.78’de düzenlenen örgüt suçu ile ilgili bir düzenlemenin yapılması isabetli olacaktır. Aksi takdirde, soykırım ve insanlığa karşı suçlar bakımından özel düzenleme niteliği içeren m.78’de tanımını bulan örgüt suçuna, TCK m.220 hükümlerinin uygulanması mümkün olamayacaktır. Örneğin, "Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti" suçunu düzenleyen 188. maddenin beşinci fıkrasında, "Yukarıdaki fıkralarda gösterilen suçların, suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır." hükmüne yer verilerek, genel bir düzenleme içeren TCK m.220'ye örtülü olarak atıf yapıldığı görülmektedir. Ancak benzer bir düzenleme, suç örgütü kurmak ve yönetmek ile ilgili özel bir suç tipi öngören TCK m.78'de bulunmamaktadır.
“Suç işlemek için örgüt kurma” başlıklı TCK m.220’ye göre, “(1) Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kuranlar veya yönetenler, örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması halinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi olması gerekir.
(2) Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olanlar, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) Örgütün silahlı olması halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza dörtte birinden yarısına kadar artırılır.
(4) Örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmolunur.
(5) Örgüt yöneticileri, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen bütün suçlardan dolayı ayrıca fail olarak cezalandırılır.
(6) Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca örgüte üye olmak suçundan dolayı cezalandırılır.
(7) Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişi, örgüt üyesi olarak cezalandırılır.
(8) Örgütün veya amacının propagandasını yapan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır”.
Türk Ceza Hukuku'nun bütünü bakımından suç örgütü kurma ve yönetme ile örgüte üye olma ve bilerek ve isteyerek yardım etme suçlarının bağımsız bir suç tipi değil, Türk Ceza Kanunu'nun Genel Hükümler bahsinde bir suç katalogu altında veya bazı suçların nitelikli halleri olarak her suç tipinin tanımında suçun ağırlaştırıcı sebebi olarak gösterilmesi daha isabetli olacaktır. Kişi hak ve hürriyetlerinin Türk Ceza Hukuku ve Türk Ceza Yargılaması Hukuku açısından korunması, suç örgütü fiilinin bağımsız bir suç saymaktan ziyade bazı suçların ağırlaştırıcı hali olarak düzenlemek suretiyle daha isabetli sağlanabilir. Sırf cezalandırmak ve bu düşünceden hareketle insanın her davranışı ve diğer insanlarla biraraya gelmek suretiyle örgütlenmesi hakkında sübjektif nitelendirmeler yaparak ceza sorumluluğu alanını genişletmek ve ortada henüz dış dünyaya etkili bir suça teşebbüs dahi olmaksızın bireyleri cezalandırmak gayreti içinde olmak, neticede fayda yerine zarar getirecek, devleti "hukuk devleti" olmaktan uzaklaştırıp, "polis devleti" olmaya yaklaştıracaktır. İlk bakışta, henüz suç işlenmeden müdahale edilmesi ve örgütün işlemeyi hedeflediği amaç suçun engellenmesi adına suç örgütü kurma ve yönetme fiilinin suç olarak tanımlanması yerinde görülebilir. Ancak bu önleme amacında aşırıya gidildiğinde, bireyin düşünce açıklama hürriyetine müdahale edildiğinde, iştirak halindeki birliktelikler suç örgütü sayılmaya çalışıldığında ve suç örgütü olup olmadığına bakılmaksızın ceza sorumluluğu alanı genişletildiğinde, tüm örgütlere yansıtıldığında, suç örgütü kurmak ve yönetmek ile bu örgüte üye olmak fiilinin bağımsız suç sayılması yarardan çok zarar getirecek ve otoritenin gücünü artırarak toplum ve bireylere korku ve endişe oluşmasına yol açacaktır. Bu durumda ise, otorite tarafından suç örgütüne yönelik operasyon ve müdahale yapılacağı iddiası ile birçok kişinin hak ve hürriyetine müdahale edildiği, kısıtlama getirildiği, bu amaç kapsamında ceza hukuku ve ceza yargılaması araçlarının kötüye kullanıldığı görülecektir.
Örgüt kurma ve yönetme suçu teşebbüse müsait bir suç olmayıp, neticesi harekete bitişik bir suçtur. Örgüt kurmakla suç tamam olur. Örgüt daha kuruluş aşamasında ise, bireylerin bu alanına da müdahale etmemek gerekir. Ceza hukuku, bu derece aşırıya giderek, bir örgütün kuruluşu aşamasında bile kişi hak ve hürriyetlerini kısıtlayacak normları barındırmamalıdır. Aksi halde ceza hukuku normlarının, bir taraftan bazı kişi hak ve hürriyetlerini korumayı hedeflerken, diğer taraftan bazı kişi hak ve hürriyetlerini nerede ise kullanılamaz hale getirmesi gündeme gelebilir.
Örgütün amaç suçları işlemek konusunda elverişli donanıma sahip olması gerektiği de tereddütsüz kabul edilmelidir[1]. Aksi takdirde, biraraya gelmek suretiyle sadece yazıp çizen, konuşmalarda bulunan, daha ortak bir plan etrafında dahi anlaşmaya varmamış kişilerin oluşturdukları birliktelikleri bir örgütlenme olarak görmek hatalı olacaktır. Bunun yanında, bu koşulları taşımadığı halde en az üç kişinin biraraya gelerek suç işlemesi durumunda, suç örgütünden değil, ancak iştirakten bahsedilebilecektir[2].
Soyut suç işlemek için, yani ne olduğu bilinmeyen suç veya suçları işlemek için örgüt kurulmaz. Hukuka uygun olsun veya olmasın her örgütün bir amacı vardır. Kanun koyucu da TCK m.220/1'de ve CMK m.250/1-(a) ve (b)'de, suç örgütlenmesinin bir amacının olması ve örgütü kuranlar tarafından tespit edilen somut suç veya suçların işlenmesinin amaçlanması gerektiğine işaret etmiştir. En az üç kişinin, hangi suç olduğu bilinmeyen bir fiili işlemek için toplanıp örgütlenmesi TCK m.78, 220 veya 314 ile CMK m.250 kapsamında değerlendirilemez. Bir suç örgütünün varlığından bahsedilebilmesi için mutlaka bu örgütün bir kurulma amacı olmalı ve bu amaç da somut bir veya birkaç suçun işlenmesine yönelik olmalıdır. Aksi halde, henüz amaç suçu işlememekle birlikte suç örgütü kurmak, yönetmek ve bu örgüte üye olmak fiillerini bağımsız suç sayarak ceza sorumluluğu alanını zaten genişleten anlayış bu defa kurulan suç örgütünün işlemeyi amaçlandığı suçun ne olduğuna dahi bakmaksızın, suç işlemek amacıyla somut birleşmenin varlığından bahisle insanları cezalandırma yoluna gidebilecektir. Bu tür bir anlayışın kabulü mümkün değildir.
Suç örgütü kurmak ve yönetmek ile bu örgüte üye olmak suçları yönünden, suç örgütünün işlemeyi amaçladığı suç ve suçların en azından hazırlık hareketleri ile ilgili ciddi bulgu, emare ve deliller mevcut değilse, suç örgütünün varlığından bahisle soruşturma başlatılması da mümkün değildir. Bir başka ifadeyle, soyut olarak örgüt kurma suçu olamayacağı gibi, suç örgütü kurma ile ilgili amaç suçların işleneceği bulgularına ulaşılamadığında da ceza sorumluluğu doğmayacaktır.
Türk Ceza Kanununun 78, 220 ve 314. maddeleri ile uygulamayı dikkate aldığımızda, suç örgütü kurmak ve yönetmek ile bu örgüte üye olmak suçlarının bağımsız suçlar olarak tanımlandıklarından hareketle, suç örgütünün işlemeyi amaçladığı suçları işlemesi, hatta bir amaç suçla ilgili teşebbüs aşamasında kalmasa dahi, sadece suç örgütünün kurulması fiilinin suç sayıldığı görülmektedir.
Bizce, suç örgütü kurma ve yönetme ile bu örgüte üye olma suçları, kasten insan öldürme, yağma, dolandırıcılık, sahtecilik, kara para aklama, uyuşturucu madde ticareti, terör suçları gibi bazı suç tiplerinin ağırlaştırıcı nedeni sayılmalıdır. Bununla birlikte, suç örgütü fiilinin bağımsız suç olarak kabul edilmesi suretiyle düzenin ve kamu barışının sağlanacağı düşünülmekte ise, bu noktada ceza sorumluluğunun doğabilmesi için örgütün en azından bir amaç suç işlemeye teşebbüs etmesi gerekir. Suç örgütü kurma fiili bağımsız suç kabul edildiğine göre ve amacı olmayan bir örgütlenme de olmayacağından, suç örgütü bir veya birkaç amaç suçun işlenmesi amacıyla kurulmalı ve bu suçların işlenmesine dair TCK m.220/1'de gösterilen unsurlarla ilgili bulgulara ulaşılmalıdır. Ancak bu halde, bağımsız bir suç tipini tanımlayan TCK m.220/1 kapsamında suç örgütünün varlığından bahsedilebilir.
İstanbul 4. Ağır Ceza Mahkemesi 25.05.2011 gün, 2006/310 E ve 2011/189 K sayılı kararında, haklarında suç işlemek amacıyla örgüt kurmak, yönetmek ve örgüte üye olmak iddiaları ile cezalandırılmaları talep edilen 21 kişi ile örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek iddiası ile haklarında dava açılan diğer sanıklarla ilgili birlikteliklerin suç örgütü kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceğine ilişkin önemli bir emsal karara imza atmıştır. Bu karar, bir suç örgütünün unsurlarının neler olduğunu göstermesi bakımından önem taşımaktadır. Karar gerekçesine göre, "Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçunun oluşabilmesi için henüz hiçbir suç işlememiş olsa dahi sadece suç örgütünün meydana getirilmiş olması, örgütü kuranlar, yönetenler ve örgüt mensuplarının cezalandırılması için yeterli bir nedendir. TCK'nın 220. maddesinde düzenlenen suç bir tehlike suçudur. Genel ilkeye bir istisnadır. Amaç suçun işlenmesinin önlenmesi hedeflenmiştir. Asıl amaç, toplum yararına hazırlık hareketlerinin cezalandırılmasıdır. Yasanın amacı, basit bir birleşmeden çok birden çok hatta belirsiz sayıdaki suçları işlemek amacıyla biraraya gelmektir. Bu suçu, suç ortaklığından ayıran temel unsur, devamlılık ve süreklilik olduğu gibi, planlı ortaklık ve eylemli paylaşma unsurlarına ek olarak işlenen suç ve suçların örgütün amacına uygun suçlar olmasını gerektirir. Bu noktada, düşünce ve eylemde süreklilik suç işlemek için düzenli ve planlı ortaklık yönetim ve dayanışma ile disiplin gibi, öğelerin biraraya gelmesi icap eder.
Örgütün soyut bir birleşme olmayıp bünyesinde hiyerarşik bir ilişkinin hakim olması gerektiği, sanıkların aralarında önceden anlaşarak iş bölümü ve hiyerarşik bir yapı içerisinde süreklilik göstererek planlı bir ortaklık ve paylaşım anlayışıyla belirlenmemiş sayıdaki suçları işlemek amacı etrafında birleşmeleri gerektiği yasanın açık anlatımı, öğreti ve uygulama ile sabittir. Olayımızda ise, bir kısım sanıklar borsada manipülatif işlemler yapmak üzere muhtelif zamanlarda biraraya gelmişler, arzu ettikleri zaman ve sayıda işlem yapıp hisse senedi alım-satımını haksız yarar sağlamaya yönelik olarak gerçekleştirmişlerdir. Ortada bilgi ya da işlem manipülasyonu yönünden suç ortaklığı ve suça yardım sözkonusudur. Bu nedenle, ortada bahsedilebilecek bir suç örgütü bulunmadığından suç işlemek amacıyla örgüt kurmak ve örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemekten haklarında dava açılan tüm sanıkların beraatlarına karar vermek gerekmiştir".
Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu, Türk Ceza Kanunu m.78, 220 ve 314’te çok failli bir suç tipi olarak düzenlenmiştir. TCK m.220 genel anlamda suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçunu düzenlerken, m.314 “Silahlı örgüt” başlığı altında terör amaçlı suçlarda örgütlenmeyi ayrı bir suç olarak tanımlamıştır. Bu çerçevede, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 3. maddesinde düzenlenen “Terör suçları” ile 4. maddede gösterilen “Terör amacı ile işlenen suçlar” ve yine 5. maddede öngörülen “Cezaların artırılması” hükmü, TCK m.314 kapsamında değerlendirilmektedir. TCK m.314’te düzenlenen silahlı örgütün unsurları bu maddede düzenlenmediğinden, bu suçla ilgili olarak TCK m.220/1’de gösterilen suç örgütü unsurları dikkate alınmalıdır.
Terör suçları ve terör amacıyla işlenen suçları bir kenara koyduğumuzda, diğer örgütlü suçların TCK m.220 kapsamında değerlendirileceğini, bu kapsamda örneğin 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 4. maddesinde “Nitelikli haller” başlığı altında düzenlenen kaçakçılık suçlarının örgütlü işlenmesinin unsurlarının oluşup oluşmadığı, TCK m.220’de yer alan “Suç örgütü” ile ilgili gösterilen unsurlara göre belirlenecektir[3].
TCK m.37 ila 41’de düzenlenen “Suça iştirak”, m.316’da düzenlenen “Suç için anlaşma suçu” ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Tanımlar” başlığı altında m.2/1-k’da düzenlenen “toplu suç” tanımlaması ile suç örgütü kavramları birbirinden ayrı kavramlardır. Bunlardan suça iştirak, bir kişi tarafından işlenebilecek suçun, birden fazla kişi tarafından anlaşma ve işbirliği içinde birlikte işlenmesi olarak tanımlanabilir. Suça iştirakte, herhangi bir yasal zorunluluk olmamasına rağmen ve bir fail tarafından işlenebilmesi mümkün iken, birden fazla failin anlaşıp işbirliği içinde kasten işlenebilen bir suç etrafında birleşmeleri ve suçta değişik sorumluluklar alarak, üstlendikleri sorumluluk ve sıfata göre faillerin cezai sorumlulukları doğar.
Suça iştirak müessesesinin hukuki esası, ceza normunda suç olarak tanımlanan bir fiilin işlenmesine anlaşma ve işbirliği içinde katılan her failin suç işleme kastını, dolayısıyla tehlikelilik halini ortaya koyması, az veya çok yapmış olduğu hareketlerle suçun işlenmesine katkı sağlamasına dayanır.
Çok failli suçlarda ise, kanuni tanım gereği zaten suçun bir fail tarafından işlenebilmesine imkan bulunmamaktadır. Türk Ceza Kanunu’nun 220. maddesinde düzenlenen, suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçunun bir fail tarafından işlenebilmesi mümkün değildir. Örgüt kurma suçu, yapısı gereği çok failli suçlar arasında kabul edilmektedir. Maddenin birinci fıkrasının son cümlesine göre, örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi olması gerekmektedir.
Suça iştirakte, ceza normundan kaynaklanan bir zorunluluk olmadığı halde, birden fazla failin biraraya gelerek, anlaşma ve işbirliği içinde suç işlemek amacı etrafında birleşmeleri hali kendisini gösterir. Örneğin kasten insan öldürmek suçunda, kasten insan öldürmek amacıyla anlaşma ve işbirliğine varan faillerden birisi silah temin eder, diğeri maktulün pusuya düşürülmesini sağlar, bir diğeri silahı ateşler ve başka bir fail de aynı anlaşma ve iş birliği içinde suç delilleri ortadan kaldırır ve silahı ateşleyenin kaçmasına yardım eder. İşte bu halde bir kişinin işleyebileceği kasten insan öldürme suçunda, o suçun işlenmesine katkı sağlayan ve silahı ateşleyenin yanında bulunan failler bulunmaktadır. Tüm failler de suçu işleme kastı olduğuna ve tümü de şu veya bu şekilde suçun işlenmesine katıldığına göre, cezai sorumluluğun hepsi hakkında doğması gerekir.
TCK m.316’da düzenlenen suç için anlaşma, maddede gösterilen suçlardan herhangi birinin elverişli vasıtalarla işlenmesi amacıyla iki veya daha fazla kişinin anlaşması olarak ifade edilmiştir.
Türk Ceza Kanunu’nda yer almayan toplu suç ise, CMK m.2/1-k’da “aralarında iştirak iradesi bulunmasa da üç veya daha fazla kişi tarafından işlenen suç” olarak ifade edilmiştir[4]. Toplu suç, her ne kadar CMK’da tanımlanmış olup, CMK uygulamasında dikkate alınacak olsa da (özellikle CMK m.91’de düzenlenen gözaltı süreleri bakımından), Türk Ceza Kanunu’nda “toplu suç” kavramına yer veren maddi ceza hukuku kuralları açısından da geçerli olacağını ifade etmek isteriz[5].
Kanun koyucu birden fazla faille işlenen suçları; suç işlemek amacıyla örgütlenme, suça iştirak, suç için anlaşma ve toplu suç başlıkları altında dört ayrı biçimde düzenleme yoluna gitmiştir.
Örgütlü suçlarda ayrık düzenlemeler sadece ceza hükümleri ile sınırlı olmayıp, ceza yargılaması hükümlerin yönünden de farklılıklar oluşturularak kişi hak ve hürriyetlerinin daha fazla kısıtlandığı görülmektedir. CMK m.58/5’te düzenlenen “gizli tanıklık”, m.100/3-a, 9’da düzenlenen “tutuklama şartları”, m.135’te düzenlenen “iletişimin denetlenmesi”, m.139’da düzenlenen “gizli soruşturmacı” ve m.140’da düzenlenen “teknik araçlarla izleme” gibi yöntemlerin örgütlü suçlarda uygulanmasının amaçlandığı, bu sebeple örgütlü suçlarda diğer suçlara nazaran kişi hak ve hürriyetlerine daha fazla sınırlama getirildiği görülmektedir.
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135. maddesinin altıncı fıkrasının (a) bendinin 8 numaralı alt bendinde, “suç işlemek amacıyla örgüt kurmak suçu”nun telefonla dinleme kapsamına alındığını görmekteyiz. “Torba hüküm” niteliği taşıyan bu düzenleme, telefonların dinlenmesi konusunda adli makamlara geniş imkanlar sağlamakta ve bu yolla kişilerin özel hayatı düşünülenin ve amaçlananın ötesinde bir sınırlamaya maruz kalabilmektedir. Maksadına veya “çıkar amaçlı” olup olmadığına dahi bakılmaksızın, suç işleme amacıyla kurduğu iddia edilen kişilerin kolaylıkla telefonları dinlenebilecek ve görüntüleri tespit edilebilecektir. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 220. maddesi vasıtasıyla kolluk[6], “suç örgütü” için öngörülen unsurların varlığından bahisle kapsamlı bir şekilde telefon dinleme yetkisine kavuşmuş olmaktadır.
CMK m.135’in altıncı fıkrasının (a) bendinin sekizinci alt bendi, suç işlemek amacıyla örgüt kurmak suçunu düzenleyen TCK m.220’yi “iletişimin denetlenmesi” tedbiri kapsamına almış, fakat 220. maddenin örgüt üyeliği suçunu düzenleyen ikinci fıkrası, örgüte üye olmamakla birlikte, suç örgütüne bilerek ve isteyerek yardım etmeyi düzenleyen yedinci fıkrası ve örgütün veya amacının propagandasının yapılması fiilini suç olarak düzenleyen sekizinci fıkrası bu suç katalogunun dışında bırakmıştır. Ancak uygulamada, iletişimin denetlenmesi tedbirinde bu istisnalara dikkat edilmediği, hatta mesleği gereği müvekkili ile görüşen avukatların konuşmalarının dahi dinlenip kayda alındığı, hukuka aykırı oldukları halde bu kayıtların soruşturma ve kovuşturma dosyalarına konulduğunu görmekteyiz. Kanun koyucu aynı uygulamayı, “gizli soruşturmacı” görevlendirilmesi tedbirini düzenleyen CMK m.139 ile “teknik araçlarla izleme” tedbirini düzenleyen CMK m.140’da da sürdürmüştür.
"Örgütlü suçluluk" kavramının çokça kullanıldığı, bu yolla özellikle telefon dinleme ve teknik araçlarla izleme yöntemlerine başvurulduğu, ancak CMK m.135 ve m.140'da gösterilen katalog suçlara uyulmadığı, örgüt üyelerinin dinlenip, bu dinlemelerden elde edilen delillerle tutuklama tedbirine başvurulduğu ve hatta mahkumiyet kararları verildiği, CMK m.135/2'ye göre dinlemesi yasak olan kişiler arasındaki konuşmaların delil olarak kullanıldığı, somut delillerle desteklenmeyen telefon dinlemelerinin şüpheli ve sanığın aleyhine değerlendirildiği görülmektedir. Birbirleri ile ilgili ve ilgisiz suçlar, suça iştirak müessesesini bir kenara bıraktığı "suç örgütü" adı altında olaylar ve kişiler birlikte değerlendirilerek, uzun süren soruşturmaların sonunda kişi ve olaylar arasında bağlantı varmış gibi sunulmak suretiyle, yargılama içinden çıkılmaz hale getirilerek, CMK m.190/1'e aykırı şekilde yargılama süreci uzatılmaktadır.
Soruşturma aşamasında şüpheliye, kısıtlı soruşturmalarda net bilgi ve delil gösterilmeksizin dosyada yegane delil olarak yer alan altı ay veya bir yıl önceki telefon görüşmelerinde geçen cümlelerin ne olduğu ve o cümlelerde ne demek istediği soruların içine serpiştirilerek sorulmakta ve bu sorular tapelerin tam metni gösterilmeksizin yorum katılmak suretiyle şüpheliye yöneltilmekte, bu yolla şüpheliden kendisi veya başkası aleyhine ikrar ve beyan elde edilmeye çalışılmaktadır. Suç örgütü kapsamında yapılan soruşturmalar sırasında alınan ifadelerde, "Etkin pişmanlık" başlıklı TCK m.221 hatırlatılmak suretiyle şüpheliden ikrar ve beyanlar elde edilmesi hedeflenmektedir. Oysa bu madde, sadece amaç suça karışmayan örgüt kurucusu, yöneticisi veya üyesinin suç örgütü suçlamasından kurtulmasına yönelik bir pişmanlık hükmü olup, suç örgütü tarafından işlendiği iddia olunan amaç suçları kapsamamaktadır. Bu maddenin amaç suçlar yönünden kapsamının genişletilmesi, ancak "suçta ve cezada kanunilik" ilkesine uygun olarak yeni yasal düzenleme yapmak da mümkün olabilir. TCK m.220'nin mevcut düzenlemesi dikkate alındığında, şüphelinin amaç suç yönünden itirafta bulunması, ikrar ve beyanının "etkin pişmanlık" müessesesi çerçevesinde değerlendirilebilmesi mümkün değildir. Telefon dinlemenin hukuka uygun olması şartıyla elde edilen bu tür itiraf, ikrar ve beyan, sanığa cezanın alt hadden verilmesinin ve sanık lehine ceza hukuku müesseselerinin uygulanmasının dayanağı olarak kullanılabilir.
Belirtmeliyiz ki, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi kapsamında telefonların dinlenip kayıt altına alınması ile ilgili katalog suçları gösteren CMK m.135/6'nın (a) bendinin 8 numaralı alt bendinde yer alan, TCK m.220'nin 2, 7 ve 8. fıkraları hariç olmak üzere "suç işlemek amacıyla örgüt kurma" suçu ile ilgili yapılacak telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sonuçları, sadece bu suçun delillerine ve faillerine ulaşabilmek amacıyla kullanılabilir. Suç örgütü kurma ile ilgili dinleme kararından hareketle, suç örgütünün amaç suçları kapsamında işlendiği iddia olunan suçlarla ilgili dinleme yapılamaz, aksi halde bu dinlemelerden elde edilen tüm sonuçlar hukuka aykırı olur. Suç örgütü kurmak suçu ile ilgili yapılan dinleme kapsamında, örgütün amaç suç olarak işlediği iddia olunan fiilin CMK m.135/6'da sayılan suçlar arasında yer aldığı anlaşılırsa, bu halde de "Tesadüfen elde edilen deliller" başlıklı CMK m.138/2 kapsamında hareket edilmesi gerekir. CMK m.138/2'ye göre, "Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135'inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birisinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhal bildirilir".
Özetle; suç örgütü ile ilgili yapılan dinlemede, örgüt tarafından işlendiği iddia olunan suçun CMK m.135/6'da sayılan suçlardan olmaması durumunda dinleme yapılamaz, yapılsa bile buradan elde edilen deliller yargılamada kullanılamaz. Bu tür delillerin kullanılması hedeflenmekte ise, CMK m.135/6'nın (a) bendinin 8. alt bendinde değişikliğe başvurulması gerekir. Buna göre yeni hüküm, "Suç işlemek amacıyla örgüt kurma ve bu örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlar" olduğu takdirde, suç örgütü üzerinden yapılan dinlemeler, suç örgütü tarafından işlendiği iddia olunan tüm suçların delili olarak kullanılabilecektir. Ancak mevcut düzenlemeye göre, suç örgütü kurma suçu kapsamında alınan dinleme kararları sadece bu suçla ilgili kullanılabilir. Bu dinleme sonuçları, diğer suçlar bakımından hukuka uygun sayılamaz.
Bu nedenle, telefon dinleme kararlarında isnada konu suç ve dayanak olarak, "suç örgütü kurmak ve buna bağlı olarak örgütün faaliyetleri" gösterilmesi hukuka aykırıdır. Bu nitelendirme, CMK m.135/6-a, 8'de yer alan "suç işlemek amacıyla örgüt kurma (2, 7 ve 8. fıkralar hariç m.220)" ibaresine açıkça aykırıdır. Çünkü mevcut hükümde, "ve buna bağlı olarak örgütün faaliyetleri" ibaresi bulunmamaktadır. Kanun hükmünde bulunmayan bir ifadeye talep ve kararda yer verildiğinde, hem bu talep ve karar ve hem de buradan elde edilen sonuçlar hukuka aykırıdır.
Elbette CMK m.135/6'da suç örgütü ile ilgili yer alan hükmü bu şekilde genişletmemek gerekir. Bununla birlikte, 135/6'da düzenlenen suç katalogunu gözden geçirip nitelikli tehdit, nitelikli dolandırıcılık ve nitelikli yağma gibi suçları katalog kapsamına almak isabetli olabilir. Çünkü telefon dinleme, açık bir şekilde bireyin muhaberat hürriyetine müdahaledir. Bu müdahaleyi mümkün olduğu kadar somutlaştırmak ve istisnai şekilde uygulamak gerekir.
Telefon dinlemenin yapılabilmesi ve bu dinlemeden elde edilen delillerin kullanılabilmesi için, mutlaka CMK m.135/1'de gösterilen suçun işlendiğine dair kuvvetli suç şüphesi şüpheli veya sanık için gerçekleşmeli, başka şekilde delil elde edilebilme imkanı olmamalı ve katalog kapsamına giren suçlarla ilgili ve hakkında dinleme yapılacak suç yönünden dinleme kararı alınmalıdır. Hakkında dinleme kararı alınmamakla birlikte katalog kapsamına giren bir suçun işlendiği dinleme sırasında tespit edildiğinde, CMK m.138/2'nin uygulanması gündeme gelecek, yoksa katalog kapsamına giren dinlemeye konu suçla ilgili dinlemeden elde edilen deliller katalog kapsamına giren diğer suç yönünden kullanılamayacaktır.
Uygulamada, suç örgütü kurma ve yönetme iddiası kapsamında alınan iletişimin denetlenmesi kararları yoluyla elde edilen telefon dinleme kayıtlarının, sadece örgüt kurma ve yönetme suçu ile sınırlı tutulmayıp, CMK m.135/6'da yer alan katalogdaki suçlardan olup olmadığına dahi bakılmaksızın amaç suç olduğu iddia edilen tüm suçların delili olarak kullanılmaya çalışıldığı görülmektedir. Düşünce açıklama hürriyetinin bir kullanım şekli olan telefonla haberleşmeden elde edilen kayıtlarla tek başına suçlama yapılamayacağına, bu kayıtların somut, dayanaklı ve inandırıcı delillerle desteklenmesi ve suçlamanın ortaya konulması gerektiğine dair tespitimizi bir kenara bırakalım, daha telefon dinlemenin CMK m.135 tarafından öngörülen usulle yerine getirilmediği, katalogda tanımlanan bir suçtan dolayı alınan telefon dinleme kararı ile başka suçların delillerinin elde edilmeye çalışıldığı ve böylelikle Kanunun emredici hükmünün dolanıldığı görülmektedir. Net olarak belirtmeliyiz ki, CMK m.135/6'da tanımlanan katalogda yer alsın veya almasın, hakkında CMK m.135 ve m.138/2'de gösterilen usule uygun iletişimin denetlenmesi kararı alınmayan suçla ilgili olarak, şüpheli/sanık ve/veya suç hakkında elde edilen telefon dinleme kayıtları hukuka uygun sayılamaz ve yargılamada delil olarak değerlendirilemez.
CMK m.135/6'da gösterilen katalogda yer almayan suçla ilgili dinleme kararı alınamayacağı gibi, katalogda bulunan başka bir suçtan dolayı alınan dinleme kararı ve bu şekilde elde edilen telefon tapelerinden hareketle katalog kapsamına girmeyen suç yönünden de bu kayıtlar kullanılamaz. Diğer suç katalogda tanımlanmış olsa dahi, başka suçla ilgili yapılan dinlemenin sonuçları bu suçun delili olarak kullanılamaz, ancak katalogda yer alan bu ikinci suçla ilgili CMK m.138/2'nin tatbikinin yolu açılır.
CMK m.135/6'da yer alan bir suçla ilgili başlatılan soruşturmaya konu suça karıştığı düşünülen ve şüpheli olarak tanımlanan üçüncü kişi, hakkında daha önce telefon dinleme kararı alınan şüpheli üzerinden dinlenemez. Şüpheli üçüncü kişinin, hakkında dinleme kararı bulunan kişi ile yaptığı konuşmalarda hangisinde suça karıştığı tespit edilmişse, o andan itibaren "Tesadüfen elde edilen deliller" başlıklı CMK m.138/2 gereğince hareket edilmesi gerektiği ve şüpheli üçüncü kişi yönünden de telefon dinleme kararı alınabileceği fikri ileri sürülebilir. Dinleme kapsamına giren suçla ilgili başka bir şüpheliye ulaşıldığı düşünülmekte ise, bu dinlemeden elde edilen kayıt CMK m.138/2 kapsamında kabul edilir ve ulaşılan yeni şüphelinin aleyhine delil olarak kullanılamaz. Çünkü CMK m.138/2, bir suçla ilgili yapılan dinleme sırasında işlendiği düşünülen ve CMK m.135/6'da gösterilen katalog kapsamına giren bir başka suç yönünden uygulanabilme imkanına sahiptir. Bir suçla ilgili yapılan dinleme sırasında ulaşılan yeni şüpheli hakkında CMK m.138/2 uygulanmayacak, ancak bu yeni şüpheli yönünden CMK m.135/1'in şartlarının oluşup oluşmadığı değerlendirilebilecektir.
Kanun koyucu, suç işlemek amacıyla örgüt kurmak suçunu düzenleyen TCK m.220’nin kapsamına giren tüm fiilleri ve faillerini iletişimin denetlenmesi tedbiri kapsamına almak istememiştir. Bununla birlikte, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nda bu istisnaların gözardı edildiğini ve TCK m.220 kapsamına giren tüm fiiller ve failleri hakkında iletişimin denetlenmesi, gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izleme tedbirlerinin imkan dahilinde tutulduğunu görmekteyiz. 3713 sayılı Kanunun “Soruşturma ve Kovuşturma Usulü” başlıklı 10. maddesinin ikinci fıkrasının (f) bendine göre, “Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135’inci maddesinin altıncı fıkrasının (a) bendinin (8) numaralı alt bendindeki, 139’uncu maddesinin yedinci fıkrasının (a) bendinin (2) numaralı alt bendindeki ve 140’ıncı maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (5) numaralı alt bendindeki istisnalar uygulanmaz”.
Bunların yanında TCK m.220/5’te yer alan “Örgüt yöneticileri, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen bütün suçlardan dolayı ayrıca fail olarak cezalandırılır.” hükmünün “cezaların şahsiliği” ilkesine aykırılığı ve yine aynı maddenin 7. fıkrasında düzenlenen örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmadığı halde yardım edenin örgüt üyesi gibi kabul edilmesi örgütlü suçluluğun maddi ceza hukukundaki aşırı sınırlayıcı hükümleri olarak göze çarpmaktadır.
TCK m.220/5'in isabetli olmadığını, en azından suç örgütünün yöneticisi konumunda olmakla birlikte, yöneticinin bilgisi, kabulü ve talimatı ile işlenmeyen suç örgütünün faaliyeti kapsamında işlenen tüm suçlardan dolayı suç örgütü yöneticisinin "fail" sıfatı ile TCK m.37 uyarınca sorumlu sayılmaması gerektiğini düşünmekteyiz. TCK m.220/5'e göre, "Örgüt yöneticileri, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen bütün suçlardan dolayı ayrıca fail olarak cezalandırılır". Böylece, örgütün lideri, lider kadrosu, örgütte yer alan üyeleri idare ve sevk eden kişiler "suç örgütü yöneticisi" sayılacaklar ve örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen tüm suçlardan dolayı da fail gibi cezalandırılacaklardır. Bu hükmün kabulü, "şahsi kusur sorumluluğu" ilkesi gereğince mümkün değildir. Yöneticinin sorumlu tutulabilmesi için, en azından amaç suça konu fiilden bilgi sahibi olması, bu fiilin işlenmesini kabul etmesi ve engellememesi aranmalıdır.
Kanaatimizce, suç örgütü kurmak fiilini suç olmaktan çıkarıp, “genel hükümler” içerisinde ağırlatıcı sebep ve bazı özel suç tipleri bakımından da özel ağırlatıcı sebep saymak, hem ceza hukuku yönünden kişi hak ve hürriyetlerinin korunmasına ve hem de ceza yargılaması hukuku yönünden muhaberat hürriyetine gereğinden fazla müdahale edilmemesi amacına hizmet edecektir. Kişi hak ve hürriyetlerinin korunması “asıl”, bunların sınırlandırılması ise “istisna” kabul edilmelidir.
Örgütlü işlenen suçlar, terör suçları ile terör amaçlı suçlarda “suç örgütü” kavramı ya bağımsız bir suç olarak düzenlenmeyip, bazı suçların ağırlaştırıcı sebebi olarak kabul edilmeli (diğer suçlarda suça iştirak olarak kabul edilmeli) ya da örgütlü suçlulukla ilgili maddi ve yargılama hukuku kuralları hem düzenleme ve hem de uygulama olarak gözden geçirilmelidir. Örneğin TCK m.235’te düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçu, bir araç suç olarak kabul edilerek, birbirleri ile ilgisi olmayan ve hiyerarşik yapı içine dahil olmaksızın ticari ilişki içinde bulunan kişi ve olayların örgüt kapsamı içine dahil edildiği, yanına cebir ve tehdit iddiası da eklenmek suretiyle şüpheli veya sanıklar hakkında uzun süreli birçok koruma tedbirinin uygulandığı, soruşturmalar yapıldığı, davalar açıldığı, görevsizlik kararları verilmesi sebebiyle birçok mağduriyet yaşandığı ve “örgütlü suçluluk” torba hükmünden hareketle kişi hak ve hürriyetlinin aşırı şekilde kısıtlandığı, sadece telefon dinleme ve ortam dinleme tedbirlerinden hareketle, özel hayat ve ifade hürriyetlerine müdahale edildiği, tüm bunların suçları önleme ve cezalandırma gerekçesiyle yapıldığı, fakat sonuçta kişi hak ve hürriyetli ile hukuk sisteminin zarar gördüğünü de belirtmek isteriz.
Uygulamada “örgütlü suçluluk” kavramının özellikle yargılama usullerinde düzenlendiği, diğer suçlardan farklı olarak ayrı düzenlemelere tabi tutulduğu, cebir ve tehdit uygulayarak suç işlediği iddia olunan haksız iktisadi çıkar sağlamak amacıyla kurulan örgütlerin faillerinin, uyuşturucu ve suçtan elde edilen malvarlığı değerlerini aklama suçlarının diğer suçlardan ayrılıp, ağır ceza mahkemeleri ile bu mahkemeler bünyesinde kurulan savcılıklara bırakıldığı görülmektedir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun yürürlüğe giriş tarihi olan 01.06.2005 itibariyle, CMK m.250 kapsamına giren suçların soruşturma ve kovuşturma usulleri özel olarak düzenlenmiştir (bkz. CMK m.250 ila 252).
Örgütün ayrı bir suç tipini teşkil etmesi ve bazı durumlarda suçun ağırlaştırıcı niteliğini oluşturması, ceza yargılaması kuralları açısından da suç örgütü kurma ve yönetme fiilleri ile ilgili özel tedbir ve delil elde etme yöntemlerinin kabul edilmesi, örgütün varlığının tespitini çok daha önemli hale getirmektedir. Uygulamada iştirak, suç için anlaşma ve çok failli suçlar ile suç işlemek amacıyla örgüt kurma kavramları birbirleri ile karıştırılmakta[7] ve suç örgütü ile ilgisi olmadığı halde çok failli suçlar ile suç örgütü birbirine karıştırılıp suç örgütünden soruşturma ve/veya kovuşturma yapılma suretiyle sonuçta telafisi mümkün olmayan hukuka aykırılıklar meydana geldiği ve bu şekilde insan hak ve hürriyetlerinin ihlal edildiği görülmektedir.
“Soruşturma” başlıklı CMK m.251/1’in birinci cümlesine göre, “250. madde kapsamına giren suçlarda soruşturma, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nca bu suçların soruşturma ve kovuşturmasında görevlendirilen cumhuriyet savcılarınca bizzat yapılır”. Bu maddenin üçüncü fıkrasına göre, “Soruşturmanın gerekli kıldığı hallerde, suç mahalli ile delillerin bulunduğu yerlere gidilerek soruşturma yapılabilir. Suç, ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yer dışında işlenmiş ise cumhuriyet savcısı, suçun işlendiği yer cumhuriyet savcısından soruşturmanın yapılmasını isteyebilir”. Aynı maddenin altıncı fıkrasına göre ise, “250. madde kapsamına giren suçlarla ilgili soruşturma ve kovuşturmalarda kolluk; soruşturma ve kovuşturma sebebiyle şüpheli veya sanığı, tanığı, bilirkişiyi ve suçtan zarar gören şahsı, ağır ceza mahkemesi veya başkanının, cumhuriyet savcısının, mahkeme naibinin veya istinabe olan hakimin emirleri ile belirtilen gün, saat ve yerde hazır bulundurmaya mecburdur”. Görüldüğü üzere özel yetkili cumhuriyet savcıları, CMK m.250 kapsamına giren suçlarla ilgili soruşturmaları ve soruşturmalar sırasındaki tüm iş ve işlemleri bizzat yerine getirecek, hatta bu kapsamda bütün delillerin toplanma ve koruma tedbirlerinin infazı aşamalarında da fiilen bulunacaklardır.
Özel yetkili savcılıklar ve ağır ceza mahkemeleri yalnızca CMK m.250/1'de gösterilen suçların soruşturma ve kovuşturmasını yapabilir. Bunun dışında suçlarla ilgili soruşturma ve kovuşturmaların, özel yetkili ağır ceza mahkemesi ve savcılıklar tarafından takibi mümkün değildir.
Suç işlemek amacıyla kurulmuş bir örgütün varlığından bahsedebilmek için, örgütün hangi suçları işlemek amacıyla kurulduğu tespit edilmelidir. Suç sayılmayan ancak hukuka aykırılık taşıyan fiilleri gerçekleştirmek için kurulmuş olsa da, amacı ceza kanunlarında suç olarak tanımlanan fiilleri işlemek olmayan bir örgütlenme TCK m.220 kapsamında değerlendirilemez. Örneğin, 14.04.2011 tarihinde 6222 sayılı Kanunun 11. maddesinin yürürlüğe girmesi ile birlikte şike ve teşvik primi verme fiilleri suç olarak tanımlanmıştır. Bu tarihten önce gerçekleştirilen şike ve teşvik primi verme fiilleri, belki disiplin hukuku ve özel hukuk anlamında hukuka aykırı sayılabilirdi, fakat "suçta ve cezada kanunilik" prensibi gereğince suç olarak nitelendirilemez. Bu sebeple, 14.04.2011 tarihinden önce şike ve teşvik primi fiillerini gerçekleştirmek amacıyla gerekli araç ve gerece sahip en az üç kişinin hiyerarşik bir ilişki çerçevesinde anlaşmaları ve hukuka aykırı bu fiilleri gerçekleştirmeleri durumunda, diğer tüm unsurlar mevcut olmasına rağmen amaç suç bulunmaması sebebiyle somut olayda TCK m.220’nin unsurlarının oluştuğundan bahsedilemez. Hukuka aykırı fiil işlemek için birleşmiş olsa da, ifa ettiği fiiller suç teşkil etmeyen bir topluluk, suç işlemek için kurulan bir suç örgütü olarak nitelendirilmez.
Uygulamada, bu hususlar dikkate alınmaksızın özel yetkili savcılıklar tarafından soruşturmalar yürütülmekte, davalar açılmakta ve yapılan yargılama sonucunda veya temyiz aşamasında, somut olayda cebir veya tehdit ile işlenen suç veya suç işlemek için kurulmuş bir örgütün bulunmadığından bahisle görevsizlik kararları verilmektedir. Özel yetkili savcılıklar ve mahkemelerce yürütülen soruşturma ve kovuşturmaların özel usuller çerçevesinde yürütüldüğünden, şüpheli ve sanık haklarının daha fazla kısıtlandığını, işaret ettiğimiz hatalı uygulamanın hukuka aykırı olduğunu belirtmek isteriz.
Özel yetkili savcılıklar ve mahkemeler tarafından gerçekleştirilen bir diğer önemli sorun da, aralarında CMK m.8, 9 ve 11 çerçevesinde bağlantı bulunmayan fiillerin aynı dosya üzerinden yürütülmesinde yaşanmaktadır. CMK m.8’de, bir kişinin birden fazla suçtan sanık olması veya bir suçta her ne sıfatla olursa olsun birden fazla sanık bulunması durumları ile suçun işlenmesinden sonra suçluyu kayırma, suç delillerini yok etme, gizleme ve değiştirme fiillerinin bağlantılı suç olarak kabul edileceği düzenlenmiş ve CMK m.9’da bağlantılı suçlardan herbirisi değişik mahkemelerin görevine giriyor olsa da, birleştirilmek suretiyle yüksek görevli mahkemede dava açılabileceği düzenlenmiştir. Bu düzenlemelerin haricinde 11. maddede, davanın esasını gören mahkemenin birden çok dava arasında bağlantı olduğunu tespit etmesi durumunda bu bağlantının 8. maddede gösterilen türden olmasa bile bu davaların birleştirilebileceği kabul edilmiştir.
CMK m.250 kapsamında özel yetkili mahkemelerin görev alanına giren bir olayda, suç işlemek için kurulmuş bir örgüte üye olmamakla birlikte, suç örgütünü belirli bir suçu işlemeye azmettiren veya yalnızca bir suça ilişkin olarak yardımda bulunan kişinin hangi mahkemece yargılanacağı hususu tartışmalıdır.
TCK m.220/7’de, örgüt içerisindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin örgüte üye olmak suçundan cezalandırılacağı düzenlenmiştir. Failin örgüt üyesi olarak kabul edilebilmesi için, işlediği fiillerin belirli bir yoğunlukta olması, örgüt içindeki hiyerarşik yapıya uygun hareket etmesi, belirli bir süre örgütlü faaliyette bulunması ve suç işleme iradesinin devamlı olması zorunludur. Bu şartlar altında hareket ederek suç işleyen kişi örgüt üyesi olarak cezalandırılır. Failin suç işlemek için kurulmuş bir örgüte üye olmamakla birlikte, yalnızca belirli bir veya birkaç suçun işlenişine örgüt üyesine benzer şekilde iştirak etmesi, yani münferit bir suçun işlenişinde görev alınması veya hizmette bulunulması durumunda örgüt üyeliğinden bahsedilemez.
TCK m.220/7’nin kapsamının belirlenmesinde madde gerekçesinden hareketle 765 sayılı Mülga Türk Ceza Kanunu’nun 314. maddesi veya Yeni TCK m.39/2’nden yararlanılabilir.
220. maddenin gerekçesinde, örgüte hakim olan hiyerarşik ilişki içinde olmamakla beraber, örgütün amacına bilerek ve isteyerek hizmet eden kişinin örgüt üyesi olarak cezalandırılacağı, bu sebeple Kanunda ayrıca “örgüte yardım ve yataklık” suçuna yer verilmediği ifade edilmiştir. 765 sayılı Kanunun 314. maddesinde, suç örgütü mensuplarına bilerek ve isteyerek barınacak yer gösteren, silah veya cephane tedarik eden veya yardım edenlerin cezalandırılacağı düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre örgüte yardım fiili, örgüt mensuplarına bilerek ve isteyerek barınacak yer gösterme, silah veya tedarik etme, yani maddi destek şeklinde tanımlanabilir.
TCK m.39/2 hükmü dikkate alındığında ise, örgüte yardım fiili örgütün amacına uygun olarak örgütü suç işlemeye teşvik etme, suç işleme kararını kuvvetlendirme, fiilin işlenmesinden sonra yardım edileceği vaadinde bulunma, suçun nasıl işleneceği yönünde yol gösterme veya araç sağlama ya da suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırma şeklinde tanımlanabilecektir.
TCK m.220/7 çerçevesinde kişiyi sorumlu tutmak için dikkate alınması gereken temel mesele, yardım fiilinin örgütün amacına yönelik olarak mı, yoksa örgüt kapsamında işlenen her bir birel suç için mi geçerli olacağı ile ilgilidir. Örgüte yardım, TCK m.220 gerekçesinden hareketle “örgüt amacı” genel olarak suç işlemek olarak kabul edildiğinde, birden fazla suç işlediği sabit olan örgüte yalnızca bir suç için yardımda bulunan veya örgütün genel amacına yardım etmeyen kişi TCK m.39 gereğince bu suça yardım etmeden sorumlu tutulacaktır. Bu suçun dışında, failin bir de TCK m.220/7 gereğince cezalandırılması mümkün olmayacaktır.
İşlenen her bir suçun örgütün amacı dahilinde olduğunun kabulü halinde ise, fail örgütün amacına yardım etmiş bulunacağından TCK m.220/7 uyarınca cezalandırılacaktır. Bu durumda kişinin somut amaç suça da yardım etmiş olacağı dikkate alındığında, aynı zamanda birel suça yardım etmeden sorumlu tutulabileceği ileri sürülebilir görülse de, “ne bis in idem” ilkesi karşısında bu fikrin kabulü mümkün değildir. Ancak aksi fikirde, TCK m.220/7’nin öngördüğü sorumluluk ile somut amaç suçtan doğan sorumluluğun farklı değerlendirilmesi gerektiği biçiminde ileri sürülebilir.
Konunun daha iyi anlaşılabilmesi açısından bir örnekle açıklamak isabetli olacaktır. Kasten insan öldürme suçları işleyen bir örgüt tarafından (A)’nın öldürülmesi olayında, (A)’nın bulunduğu yeri örgüte söyleyen kişi birinci durumda yalnızca (A)’nın öldürülmesine yardım etmeden, ikinci durumda ise, (A)’nın öldürülmesine yardım etme fiili ile birlikte TCK m.220/7’den sorumlu tutulacaktır. Kanaatimizce, yalnızca bir yardım fiili bulunan kişinin bu yardımının örgütün amacı dahilinde kabul edilmesi ve bunun sonucu olarak, hem TCK m.39 ve hem de 220/7 kapsamında sorumlu tutulması “ne bis in idem” ilkesine aykırıdır. TCK m.220/7 kapsamında kişinin sorumlu tutulabilmesi için kişinin örgütün hiyerarşik ilişkisine dahil olmaksızın örgüte/amacına yardımda bulunması gerekir. Bu sebeple, her ne kadar bir suç örgütü tarafından işlenmiş olsa da, yalnızca bir suça ilişkin olarak yardımda bulunan kişinin bu fiilinin TCK m.220 kapsamında olduğunu kabul etmek hatalı ve “ne bis in idem” ilkesine aykırı olacaktır.
TCK m.220/7 ile 39 kapsamında cezai sorumluğun tespiti açısından, kişinin suç işleme kastının hangi yönde olduğunun araştırılması da zorunludur. Örgüt tarafından işlenen suça yardım etme iddiasının bulunduğu durumda, kişinin yardım etme yönündeki kastının örgütün faaliyetine yönelik mi, yoksa sadece somut suçun işlenmesine yönelik mi olduğunun tespit edilmesi ile konu netlik kazanabilecek, kişinin kastının örgüte yardım olduğunun tespitinde TCK m.220/7, somut suça yardım olması durumunda ise TCK m.39’un tatbiki gündeme gelecektir.
Benzer bir sorun suça azmettirme müessesesinde tartışılabilmekle birlikte, TCK m.220’de örgütü azmettirmeye ilişkin herhangi bir hüküm bulunmaması nedeniyle konunun çözümü daha kolaydır.
Suça azmettirme, belli bir suçu işleme hususunda henüz bir fikri ve niyeti olmayan kişinin başkası tarafından bu suçu işlemeye karar verdirilmesidir. Suça azmettirmenin somut olayda varlığının kabulü için, daha önce suç işleme konusunda kararı bulunmayan bir kişide suç işleme kararının oluşmasının sağlandığının ortaya konulması ve azmettirilen suçun işlenmesi gerekir. Nitekim Yargıtay 4. Ceza Dairesi 15.04.2009 tarih, 2007/11093 E. ve 2009/7427 K. numaralı kararında, suça azmettirmede temel öğenin azmettirilenin iradesi üzerinde suç işleme konusunda kesin bir etki oluşturma olduğu, dolayısıyla azmettirenin bir başkasına suç işleme kararı verdiren kişi olarak tanımlanabileceği ifade edilmiştir.
Suç örgütünü belirli bir suça azmettirme ile TCK m.220/7’de düzenlenen örgüt üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçu birbirinden farklıdır. TCK m.220/7’de, örgüte hakim olan hiyerarşik ilişki içinde olmamakla beraber, örgütün amacına bilerek ve isteyerek hizmet eden kişinin örgüt üyesi kabul edilerek cezalandırılması öngörülmüştür. Örgütü suça azmettirmede, örgütün amacına yönelik olarak herhangi bir yardım fiili bulunmaması sebebiyle azmettirenin TCK m.220/7 kapsamında sorumlu tutulması mümkün değildir. Örgütü herhangi bir suçu işlemeye azmettiren kişi, örgütün amacına yardım etmedikçe TCK m.220/7 uyarınca sorumlu tutulamaz.
Yukarıda anlatılan şekilde bir suçun işlenmesi durumunda, amaç suçu işleyen örgüt üyeleri bu suç ile birlikte örgüte üye olma suçundan, örgüt kurucu ve yöneticileri amaç suçla birlikte örgüt kurma ve yönetme suçundan, azmettiren ise yalnızca azmettirdiği suç sebebiyle cezalandırılacaktır.
Örgütlü olarak işlenen suçların CMK m.250 kapsamına girmesi durumunda yargılamanın hangi mahkemece yapılacağı konusuna döndüğümüzde, somut olayda tüm sanıklar amaç suçun sanığı olacağından somut olayda CMK m.8/1 (bir suçta her ne sıfatla olursa olsun birden fazla sanık bulunur) anlamında bağlantı mevcut olacak ve cumhuriyet savcısı tarafından CMK m.9 uyarınca davalar birleştirilmek suretiyle yüksek görevli mahkemede dava açılabilecektir. Çocuklarla ilgili olan yargılamalarda olduğu gibi (CMK m.250/4) ayrı düzenleme olmadıkça, bu davaların birleştirilmek suretiyle özel yetkili ağır ceza mahkemelerinde görülmesi gerekir. Bu durumda yargılamayı yapan özel yetkili mahkeme örgütle ilgili olarak kurma, yönetme, üye olma, yardım etme, propaganda yapma suçları ile birlikte diğer suçlarla ilgili olarak da yargılama yapacak, suçun sübutu halinde örgüt mensupları ile yardım edenler ve propaganda yapanlar hakkında bu suçlarla birlikte amaç suçlar, bu kişiler dışındaki azmettiren ve yardım edenler hakkında ise yalnızca bu suça ilişkin azmettirme ve yardım etmeden hüküm kuracaktır.
---------------------------------
[1] Yargıtay 10. CD’nin 04.04.2007 tarih ve E.2006/8387, K.2007/4115; 27.11.2006 tarih ve E.2006/3435, K.2006/13152; 14.12.2006 tarih ve E.2006/12357, K.2006/14253 sayılı kararlarında,“5237 sayılı TCK’nın 220. maddesinde düzenlenen “Suç işlemek için örgüt kurmak” suçunun işlendiğinin ve örgütün varlığının kabul edilebilmesi için; üye sayısının en az üç kişi olması, üyeler arasında soyut bir birleşme değil gevşek de olsa hiyerarşik bir ilişkinin bulunması, suç işlenmese bile suç işlemek amacı etrafında fiili bir birleşmenin olması, niteliği itibariyle devamlılık göstermesi gereklidir. Örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından, amaçlanan suçları işlemeye elverişli olması da aranmalıdır. Örgüt yapılanmasında işlenmesi amaçlanan suçların konu ve mağdur itibariyle somutlaştırılması mümkün, ancak zorunlu değildir. Soyut olarak sanık sayısının üç kişiden fazla olması örgütün varlığının kabulü için yeterli olmayıp bu durumda iştirak ilişkisinden söz edilebilir.” sonucuna varılarak, suç örgütünün tanımı ve tespiti ile ilgili bu ortak gerekçeye yer verildiği görülmektedir.
[2] Yargıtay 11. CD’nin 20.02.2008 tarih ve E.2007/8458, K.2008/915 sayılı kararına göre, “5237 sayılı TCK’nın 220. maddesinde tanımlanan 'örgütün' varlığının kabul edilebilmesi için hiyerarşik ilişki içinde olan en az üç kişiden teşekkül etmesi, örgütün yapısının sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaçlanan suçları işlemeye elverişli olması, suç işlemek amacı etrafında fiili bir birleşmenin bulunması ve niteliği itibariyle 'devamlılık' göstermesi gerekir. Somut olayda, arızi olarak biraraya gelen sanıklar arasında 'hiyerarşik ilişki ve suç işleme iradesinde devamlılık' saptanamamış olması karşısında, yüklenen suçun unsurları itibariyle oluşmadığı nazara alınarak beraatlarına karar verilmesi gerekirken, suça iştirak ilişkisine yanlış anlam katılarak yazılı şekilde sanıkların 'suç işlemek için örgüt kurmak' suçundan mahkumiyetlerine hükmolunması hukuka aykırıdır”.
[3] Kaçakçılık Kanunu m.4/1’e göre, “Bu Kanunda tanımlanan suçların ve kabahatlerin, bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, verilecek ceza iki kat artırılır”.
[4] CMK m.2'nin gerekçesinde toplu suçla ilgili; “Tasarının bazı maddelerinde ve 01.03.1926 tarihli ve 765 sayılı Türk Ceza Kanunu dahil, ceza hükümlerini kapsayan diğer mevzuatta yer alan ‘toplu suç’ kavramı bazen iştirak hali ile karıştırılmakta olduğundan, buna ait bir tanımın verilmesi uygun sayılmıştır: Aralarında Türk Ceza Kanunu’na göre iştirakin önemli koşulunu oluşturan iştirak iradesi bulunmasa da fiilin üç veya daha fazla fail tarafından işlenmesi halinde toplu suçun varlığı kabul edilecek ve buna ilişkin hükümler uygulanabilecektir.” ifadesine yer verilmiştir.
[5] Ancak 5607 sayılı Kaçakçılık Kanunu’nun 4/2. maddesi hükmünde, “Bu Kanunda tanımlanan suçların ve kabahatlerin, üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.” kuralına yer verilerek, “toplu suç” kavramına özel olarak yer verildiğini görmekteyiz.
[6] Türk Hukuku’nda, ayrı bir teşkilatlanma şeklinde kurulmuş ve savcılık makamına bağlı bir adli kolluk kuvveti bulunmamaktadır. Bu durum, suçlara ilişkin delillerin toplanmasında ve faillerinin yakalanmasında savcılık makamı açısından bazı sorunların doğmasına yol açmaktadır. Gerek iletişimin denetlenmesinde ve gerekse iletişim hürriyetinin hukuka aykırı şekilde ihlal edilip edilmediği iddialarının araştırılmasında, savcılık makamına bağlı, konusunda uzman ve bu konularla ilgili delil toplama kapasitesi yüksek adli kolluk mensuplarının varlığına ihtiyaç duyulmaktadır. Ülkemizde, idari ve adli kolluk arasında hukuki ve kesin bir ayırımın henüz yapılmadığını, her iki kolluk faaliyetinin de polis ve jandarma tarafından yerine getirildiğini görmekteyiz. Bu durum eleştirilmekte, idari ve adli görevleri yerine getiren kolluk görevlilerinin birbirinden ayrılması gerektiği savunulmaktadır ki, bu düşünceye katıldığımızı ifade etmek isteriz. Kanaatimizce, Adalet Bakanlığı ile cumhuriyet başsavcılıklarına bağlı, delil toplama ve değerlendirme konularında uzmanlaşmış ayrı bir adli kolluk teşkilatının kurulmasına ihtiyaç bulunmaktadır. Bu yapılanma, adli kolluk mensuplarına yönelik müdahaleler ile tesirlerin önüne geçebileceği gibi, ceza soruşturmalarının daha iyi yürütülmesini de sağlayacaktır.
[7] Nitekim bu durum Yargıtay içtihatlarında da ele alınmaktadır.
