Hukuk devletinin bir gereği olarak, idare sahip olduğu yetkileri keyfi olarak kullanamaz. Keza, yetkilerini kullanırken hukuka uygun hareket etmek durumundadır, hukuka aykırı hareket etmesi durumunda, bundan sorumlu olacaktır. Bu nedenle Anayasaya uygun şekilde ilgili kanunlarda, idarenin eylem ve işlemlerinin denetlenmesi, eğer hukuka aykırılık tespit edilirse hukuka aykırı durumun giderilmesi, zararın tazmin edilmesi özel olarak düzenlenmiştir.

4734 Sayılı Kanunu’nun “sözleşme yapılmasında idarenin görev ve sorumluluğu” başlıklı 45. maddesi uyarınca; idare, aynı kanunun 42[1]. ve 44[2]. maddelerinde yazılı süre içinde sözleşme yapılması hususunda kendisine düşen görevleri yapmakla yükümlüdür. İdarenin bu yükümlülüğü yerine getirmemesi halinde, istekli sürenin bitmesini izleyen günden itibaren en geç beş gün içinde, on gün süreli bir noter ihbarnamesi ile bildirmek şartıyla, taahhüdünden vazgeçebilir. Bu takdirde geçici teminat geri verilir ve istekli teminat vermek için yaptığı belgelendirilmiş giderleri istemeye hak kazanır. Bu zarar, sebep olanlara tazmin ettirilir ve ayrıca haklarında 60. madde hükümleri uygulanır.

Tazminat İstemi ile Açılacak Davada Görevli Yargı Yeri İdare Mahkemesidir.

İdarenin, sözleşme imzalamak üzere Kanun’da öngörülen sürelere riayet etmemesi durumunda, 4734 sayılı Kanun’un 45. maddesinde düzenlediği şekilde, sözleşme imzalanmadan ihalenin idare tarafından iptali halinde, ihale isteklisinin uğradığı zararların, idari işlemden kaynaklanan zarar olarak nitelendirilmesi mümkündür.  Söz konusu bu zararların ispat edilebilir olması halinde, ihale isteklisi idari yargıda tam yargı davası açabilir.

Yargıtay 4. Hukuk Dairesi, 2016/2321 E.  2016/8103 K. ve 20/06/2016 tarihli kararında;  ihale isteklisinin, ihaleye katılarak en uygun teklifi verdiğini, ihalenin kendisine verildiğini, 4734 sayılı Kanun’un 10/4-c bendi uyarınca ihaleyi kazananların pirim borcunun olmaması gerektiğini, davalı tarafça borcu olmadığı halde borcu varmış gibi bilgi verilmesi nedeniyle ihalenin iptal edildiğini ve bu nedenle zarara uğradığını belirterek maddi tazminat talep ettiği davada, davanın hizmet kusurunun varlığı gerekçesiyle idari yargıda dava açılması gerektiğini belirtmiş ve idarenin kusurlu sorumluluğunda yer alan hizmet kusurunun; hizmetin kötü işlemesi, hizmetin geç işlemesi veya hizmetin hiç işlememesi halleri olduğunu belirterek, idari eylem ve işlemlerden doğan uyuşmazlıklar bakımından genel görevli yargı yerinin idare mahkemeleri olduğunu ve  hizmet kusuru nedeniyle oluşan zarardan kaynaklanan bu davanın İdare’ye karşı idari yargı yerinde tam yargı davası olarak açılması gerektiğini belirtmiştir.

Danıştay da, sözleşmenin imzalanmaması nedeniyle ihale üzerinde kalan kişinin uğradığı zararların Anayasa m. 125 çerçevesinde tazmin edileceği görüşündedir; “Anayasa'nın 125. maddesi uyarınca idare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olup, zararı doğuran işlemi tesis eden idarenin sorumlu olacağı tabiidir. 

Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden, İl Encümen kararıyla, proje kapsamında yapılarak satılmasına karar verilen iş yerlerinin satış ihalesine ilişkin olarak davacı tarafından 4, 5, 6 ve 7 numaralı iş yerleri için farklı tarihlerde toplam 28.636,00-TL teminat yatırıldığı, davalı idarece 14/07/2010 ve 11/08/2010 tarihlerinde gerçekleştirilen ihalelerde, anılan iş yerlerine ilişkin ihalelerin davacı üzerinde kaldığı, ancak İl Encümeni'nin 18/05/2011 tarih ve 40 Sayılı kararı ile, Türbe İş Merkezi ile ilgili hukukî sorunların ortaya çıkması nedeniyle konunun mahkemeye intikal etmesi ve sürecin uzamasından dolayı herhangi bir satış sözleşmesi imzalanmaması sebebiyle ihalelerin iptali ile geçici teminatların iadesine karar verildiği, bu hususa ilişkin olarak davalı idarece davacıya herhangi bir bildirimde bulunulmadığı, sonrasında 02/05/2012 tarihli ihale ile, projeye konu taşınmazın bir bütün hâlinde satışının gerçekleştirildiği, davacı tarafından iş yerlerinin yapılamayacağının haricen öğrenilmesi üzerine ihaleye konu iş yerlerine ilişkin olarak yatırılan toplam 28.636,00-TL teminatın iadesinin istenildiği, teminatın aynı gün davacıya iade edildiği anlaşılmaktadır.

İhalelerin, taşınmaza ilişkin yargı sürecinin uzun sürmesi nedeniyle davalı idarece re'sen iptal edildiği anlaşıldığından, bu nedenle uğranılan maddî zararın davalı idarece tazmini gerekmektedir.

Maddî zararın tazmini konusunda, yasal faiz oranının dikkate alınacağı yönündeki yerleşik Danıştay içtihatları göz önünde bulundurulduğunda, davacı tarafından ödemenin yapıldığı tarih ile idare tarafından iadenin yapıldığı dönemde davacının gelirden yoksun kaldığı ve bu dönemdeki kaybın yasal faiz ödenerek giderilmesi esas olmakla birlikte; davacı tarafından, davalı idareye yatırılan toplam 28.636,00-TL'nin yatırıldığı tarihlerdeki altın gramı üzerinden değerinin, teminatın iade edildiği tarihe kadarki gram karşılığı arasındaki farkın tazmini istenildiğinden, buna ilişkin olarak bir hesaplama yapılması, hesaplanan miktarın yasal faizi aşması durumunda en fazla yasal faiz miktarına hükmedilmesi, hesaplanan miktarın yasal faizin altında kalması durumunda ise "taleple bağlılık" ilkesi uyarınca, davacının istemi ile bağlı olunacağı ve bu istemin dışında bir karar verilemeyeceğinden, davacının talebini aşmamak kaydı ile teminatların davalı idareye yatırıldığı tarihlerden teminatın iade edildiği tarihe kadar hesaplanan değer artış tutarına hükmedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır”. [3]

Tam Yargı Davası Olarak Açılacak Tazminat Davasında Müspet ve Menfi Zararların Tazmini İstenebilir

Danıştay, idarenin (KİK kararı üzerine) ihalenin idare tarafından iptali üzerine açılan tam yargı davasında isteklinin uğradığı menfi ve müspet zararları şu şekilde tanımlamıştır: “Geçerli şekilde kurulmuş bir sözleşmede, tarafların sözleşmeye uygun hareket etmeleri, edimlerini sözleşmeye uygun olarak yerine getirmeleri, edimin ifasını imkânsız hâle getiren her türlü davranıştan kaçınmaları zorunludur. İşverenin, edimin ifasını kusuruyla imkânsız hâle getirmesi taahhüde aykırı bir davranıştır. İşveren, bu durumda yüklenicinin uğradığı tüm zararları tazmin etmekle yükümlüdür. Sözleşmeden kaynaklanan taahhüt ilişkilerinde ortaya çıkan zararın iki türünden biri olan menfi zarar, uyulacağı ve yerine getirileceğine inanılan bir sözleşmenin hüküm ifade etmemesi ve yerine getirilmemesi yüzünden güvenin boşa çıkması dolayısıyla uğranılan zarardır.

İhale işlemlerinde ortaya çıkan menfi zarar ise, ihaleye katılım aşamasında yapılan masraflar ile sözleşme aşamasında yapılan masraflar olarak ortaya çıkmakta ve sözleşme noter masrafı, sözleşme pulu, karar pulu, teminat mektubu ve teminat mektubu için yapılan masraflar, Kamu İhale Kurulu payı, banka referans mektubu masrafları, şartname dosya bedeli, itirazen şikâyet bedeli gibi masraflar menfi zarar kapsamında değerlendirilmektedir.  …

Sözleşmeden kaynaklanan taahhüt ilişkilerinde ortaya çıkan zararın iki türünden biri olan müspet zarar, idarenin yükümlülüğünü gereği gibi ve vaktinde yerine getirseydi yüklenicin mameleki ne durumda olacak idiyse, bu durumla eylemli durum arasındaki farktır. Diğer bir anlatımla müspet zarar, sözleşmenin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesinden doğan zarardır. Kuşkusuz kâr mahrumiyetini de içine alır. Kârdan yoksun kalan, kusurlu fesih yüzünden mal varlığında ileride meydana gelecek çoğalmadan yoksun kalmaktadır. Müspet zarar kapsamında değerlendirilen kâr kaybı, kusursuz olan tarafın, sözleşmeden haksız olarak dönen taraftan isteyebileceği tazminatın konusu olan zarardır”.[4]

Av. Ayfer BAYER

-------------

[1] 7434 sayılı Kanunun 42. Maddesine göre;  41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye on iki gün ilave edilir. Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur.

43 üncü madde hükmü gereğince sözleşmeden önce kesin teminat alınmayan danışmanlık hizmet ihalelerinde sözleşmeye davet ise, kesin teminat istenilmeksizin birinci fıkra hükümlerine göre yapılır.

[2] 7434 sayılı Kanunun 44. Maddesine göre; İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.

Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir. Ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanabilmesi için, 42 nci maddede belirtilen on günlük sürenin bitimini izleyen üç gün içinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye 42 nci maddede belirtilen şekilde tebligat yapılır.

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda ise, bu teklif sahibinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.

[3] Danıştay 13. Dairesi, E. 2018/2941, K. 2020/1606, T. 29.6.2020.

[4]  Danıştay 13.Dairesi, E. 2014/4570, K. 2017/2654.